17a · Cour supérieure de justice - Chambre 10 Correctionnelle

Arrêt N°17/12 X

du 11 janvier 2012

not 1166/09/CD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze janvier deux

mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

B.), né le (…) à (…) (B), demeurant à B-(…),

prévenu, appelant

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 21 octobre 2010 sous le numéro

3430/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2009/5481.2/zwta du 3 mars 2009 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,

Section Entraide Judiciaire Internationale.

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2009/5473.2/zwta du 6 mars 2009 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,

Section Entraide Judiciaire Internationale.

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2009/5481.9/zwta du 30 juin 2009 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,

Section Entraide Judiciaire Internationale.

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2010/5473.6/zwta du 4 août 2010 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,

Section Entraide Judiciaire Internationale.

Vu la citation à prévenus du 24 juin 2010 régulièrement notifiée à B.) (ci-après « B.) »), à H.) (ci-après « H.) ») et à D.) (ci-

après « D.) »).

Vu la citation à prévenu du 21 septembre 2010 régulièrement notifiée à B.) .

I. Les faits

Le dossier répressif implique trois sociétés dont le siège social était établi à deux adresses différentes mais désignant un

même immeuble faisant le coin de deux rues. Il s’agit des sociétés suivantes :



La société SOC.1.) S.A., dont l’objet social consiste notamment dans la prise de participations. D.) est administrateur-

délégué, et H.) est administrateur de cette société.



La société SOC.2.) S.A., dont l’objet social consiste notamment dans l’exercice de la profession d’expert-comptable, de

commissaire aux comptes, de conseil économique et de conseil fiscal. H.) assume les fonctions d’administrateur-délégué

de la société ; D.) est membre du conseil d’administration.



La société SOC.3.) S.A. qui a été constituée par acte notarié du 3 février 2000 sous la dénomination initiale de

« SOC.4.) S.A. ». Durant la période des infractions libellées par le Ministère Public, la société était dirigée par B.), qui

en était également le bénéficiaire économique.

La société SOC.1.) S.A. partage ses locaux avec la société SOC.2.) S.A., sans qu’il ne soit possible de distinguer les bureaux.

Au sein de ces mêmes locaux, une pièce est louée à la société SOC.3.) S.A., sans qu’un contrat de bail écrit n’ait cependant

été conclu.

Les sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A. domicilient de nombreuses sociétés. La comptabilité de certaines de ces sociétés

était sous-traitée à SOC.3.) S.A.. Il est également constant que le bureau de SOC.3.) S.A. à Luxembourg était rarement

occupé ; les documents comptables se trouvaient au domicile privé de B.) en Belgique, qui y a également presté l’essentiel de

son travail.

Suite à une commission rogatoire internationale, et sur base d’une ordonnance délivrée par le Juge d’Instruction, les agents

de la Section d’Entraide Judiciaire Internationale du Service de Police Judiciaire ont procédé en date du 14 janvier 2009 à

une perquisition dans les locaux des sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A..

En exécution de la commission rogatoire, les enquêteurs devaient saisir la comptabilité et d’autres documents relatifs à une

des sociétés domiciliées. Ils ont dû constater que la comptabilité n’était pas tenue au siège et qu’il n’existait pas de

documentation relative au bénéficiaire économique. H.) et D.) ont expliqué ne pas connaître le client, étant donné que B.), en

sa qualité d’apporteur d’affaires se serait chargé de la relation avec le client. La comptabilité se trouverait au domicile privé

de ce dernier.

Préalablement à la perquisition, les enquêteurs de police avaient procédé à des vérifications et constaté que 135 sociétés

avaient leur siège à cette même adresse. Lors de la perquisition, ils ont remarqué que les classeurs remis par les prévenus ne

contenaient que peu de contrats de domiciliation et d’identification des clients. Une nouvelle perquisition a dès lors été

ordonnée le jour même. Sur l’ensemble des sociétés, une documentation complète n’a pu être trouvée que pour 16 d’entre

elles, les enquêteurs ayant pris le soin de préciser « que pendant la perquisition les deux experts-comptables [prévenus] ont

tenté de rassembler des copies des cartes d’identité des clients ».

L’enquête subséquente a révélé divers éléments à charge des prévenus, qui font l’objet des deux citations émises par le

Parquet.

Les délits reprochés d’un côté au prévenu B.) et d’un autre côté aux prévenus H.) et D.) portant sur des faits et des infractions

distinctes, il convient de les analyser séparément.

A l’audience, l’agent Z.) a retracé le déroulement de l’enquête de police.

II. H.) et D.)

1. Quant aux infractions

L’accusation dirigée contre H.) et D.) porte sur des infractions à la législation sur la domiciliation de sociétés (omission de

signer un contrat de domiciliation et omission de connaître l’identité des organes sociaux), à la législation sur le blanchiment

d’argent (omission de connaître l’identité du client et du bénéficiaire économique effectif) et à la législation sur les sociétés

(omission de déposer et de publier les bilans dans les délais).

En leurs qualités respectives d’administrateur et d’administrateur-délégué des sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A., les

prévenus ne contestant par ailleurs pas avoir de fait administré ces sociétés, ils sont pénalement responsables des faits et

omissions imputables à ces sociétés.

1.1. Défaut de contrat de domiciliation

Le Ministère Public reproche sub A.i.I. aux prévenus H.) et D.) , en leur qualité de dirigeants responsables de la société

SOC.1.) S.A., d’avoir procédé à la domiciliation de 4 sociétés sans conclure de convention de domiciliation écrite.

Pour la société SOC.5.) S.A., l’accusation prend appui sur le fait que le contrat de domiciliation ne serait pas signé. Pour les

trois autres sociétés (SOC.6.) S.A., SOC.7.) S.A. et SOC.8.) S.A.), il n’existerait aucun contrat de domiciliation.

1.1.1. En droit

En vertu de l’article 1 (1) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, lorsqu’une société établit auprès

d’un tiers un siège pour y exercer une activité dans le cadre de son objet social et que ce tiers preste des services quelconques

liés à cette activité, la société et ce tiers, appelé domiciliataire, sont tenus de conclure par écrit une convention dite de

domiciliation.

1.1.2. Explications des prévenus

Concernant 3 des 4 sociétés domiciliées par SOC.1.) S.A., le mandataire des prévenus ne conteste pas la réalité de

l’infraction, tout en faisant valoir que la situation aurait été régularisée depuis.

Concernant la société SOC.5.) S.A., le mandataire des prévenus conclut à l’acquittement, étant donné que ce contrat serait

signé en première page ; l’omission d’une signature au verso ne serait qu’une simple erreur matérielle.

1.1.3. Appréciation

Vu l’absence de contrats de domiciliation pour 3 des sociétés visées, et au regard des aveux des prévenus à cet égard,

l’infraction libellée par le Ministère Public est donnée pour les sociétés SOC.6.) S.A., SOC.7.) S.A. et SOC.8.) S.A..

Concernant la société SOC.5.) S.A., il résulte des documents saisis qu’un contrat a été dressé et daté au 3 janvier 2007. Ce

contrat comporte une signature en bas de la première page, mais n’est pas signé sur la deuxième page, l’endroit

spécifiquement dédié à la signature par la société domiciliée ayant été laissé en blanc.

La loi faisant référence à une convention, il s’agit d’un contrat qui doit être signé par les deux parties, à savoir le

domiciliataire et la société domiciliée. L’article 1322-1 du Code Civil dispose que la signature nécessaire à la perfection d’un

acte sous seing privé identifie celui qui l’appose et manifeste son adhésion au contenu de l’acte.

En l’espèce, la signature, illisible par ailleurs, apposée en première page, n’est pas de nature à documenter l’adhésion de la

société au contrat de domiciliation. Aucun contrat valable n’a dès lors été signé.

Dès lors, les prévenus H.) et D.) sont convaincus de l’infraction qui leur est reprochée par le Ministère Public.

1.2. Connaissance de l’identité réelle des membres des organes

L’accusation porte également sur le fait d’avoir procédé à la domiciliation de sociétés sans connaître l’identité réelle des

membres des organes des sociétés domiciliées, respectivement sans conserver la documentation y afférente ou sans la

conserver à jour.

Sub A.i.II, le Ministère Public vise en tout 107 sociétés différentes pour autant que la société SOC.1.) S.A. est concernée. En

leur qualité de dirigeants responsables de la société SOC.2.) S.A., le même reproche leur est fait sub B.i.I. pour 5 autres

sociétés.

1.2.1. En droit

L’article 2 (1) point b) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés oblige tout domiciliataire de connaître

l’identité réelle des membres des organes de la société domiciliée auprès de lui, de conserver la documentation afférente et de

la maintenir à jour.

1.2.2. Explications des prévenus

Le mandataire des prévenus communique à l’audience un fichier Excel imprimé de 3 pages contenant une énumération des

noms de société, de leur adresse et du nom des trois administrateurs et de l’administrateur-délégué.

Il explique que ce fichier aurait été tenu depuis le début ; au moment de la perquisition, les prévenus n’auraient pas songé à

l’existence de ce fichier électronique et ne l’auraient par conséquent pas remis aux enquêteurs.

Il conclut à l’acquittement des prévenus, en faisant valoir que de la sorte, les prévenus auraient conservé une documentation

suffisante.

1.2.3. Appréciation

Concernant le fichier Excel qui a été produit à l’audience, le Tribunal relève dans un premier temps qu’il n’est pas établi que

ce fichier existait durant la période libellée par le Ministère Public. Il faut remarquer en particulier que ni lors de la

perquisition, ni lors de l’enquête subséquente, les prévenus n’ont communiqué un tel fichier aux autorités.

Il s’ajoute que le fichier en question ne satisfait nullement aux exigences de la loi. Il se limite à indiquer le nom et le prénom,

respectivement la raison sociale des administrateurs. Ces données sont de toute manière librement accessibles au registre de

commerce. La loi exige de connaître « l’identité réelle » de ces personnes et requiert la tenue d’une « documentation ». Elle

requiert donc des investigations approfondies ainsi que des pièces justificatives. En l’espèce, le listing ne reprend même pas

l’adresse des personnes concernées et aucune pièce d’identité ni aucun autre document n’y sont joints.

Dès lors, les prévenus H.) et D.) sont convaincus de l’infraction qui leur est reprochée par le Ministère Public.

1.3. Identification du client

Le Ministère Public reproche par ailleurs sub A.i.III. aux prévenus H.) et D.), en leur qualité de dirigeants responsables de la

société SOC.1.) S.A., de ne pas s’être conformés à la législation relative à la lutte contre le blanchiment, plus précisément de

ne pas avoir procédé à l’identification du client et à la vérification de son identité sur la base de documents, de données ou

d’informations de source fiable et indépendante.

Cette accusation est portée à l’égard de 89 sociétés différentes. Selon la société visée, le Ministère Public fait un ou plusieurs

des reproches suivants quant aux déclarations de bénéficiaires versées au dossier à l’initiative du mandataire des prévenus :



la déclaration a été versée ex post au dossier, donc après le début de l’enquête



la déclaration n’est pas datée



la déclaration n’est pas signée



la déclaration est signée par une personne différente du bénéficiaire économique.

Le même chef d’accusation est dirigé sub B.i.II contre les prévenus en leur qualité de dirigeants responsables de la société

SOC.2.) S.A., et ce à l’égard de 4 sociétés.

1.3.1. Faits et éléments de l’enquête

Lors de la perquisition au siège des sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A., les agents enquêteurs n’ont pu saisir que 22

déclarations de bénéficiaire économique.

L’enquête de police a révélé que dans de nombreux cas, seul B.), en sa qualité d’apporteur d’affaires, avait un contact avec le

client et procédait à toutes les formalités. Or, au sujet des documents d’identification du bénéficiaire économique, B.) avait

déclaré lors de son audition du 14 janvier 2009 par les services de police : « Ce n’est que pour les dernières +/- 4 créations de

société que SOC.1.) m’a demandé de remplir ces déclarations. Avant j’ai jamais rempli ce document avec les clients, comme

ce n’était pas demandé par SOC.1.) ».

Il résulte par ailleurs d’un courrier adressé en date du 12 août 2008 par la société SOC.1.) S.A. à B.) : « Nous vous prions de

bien vouloir trouver ci-joint : … Les contrats de domiciliation SOC.1.) SA ainsi que les conditions générales que nous vous

demandons de nous retourner signés par les administrateurs des sociétés auxquels vous voudrez bien joindre les attestations

de bénéficiaires économiques de chaque société ».

Suite à l’ouverture de l’enquête de police, le mandataire du prévenu a remis de nombreuses déclarations de bénéficiaire

économique. L’analyse de ces documents a révélé :



que de nombreuses déclarations (56) ne sont pas datées



parmi les déclarations datées, 9 n’ont été établies qu’en 2009



d’autres déclarations ont été établies auprès de la société suisse dénommée « SOC.1.) » par une employée de celle-

ci, F.), ayant également la qualité d’administrateur de SOC.1.) S.A.

1.3.2. En droit

A titre d’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle, l’article 3 (2) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte

contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme exige l’identification du client et la vérification de son identité,

sur la base de documents, de données ou d'informations de source fiable et indépendante. Le même article oblige de procéder

à l'identification du bénéficiaire effectif et à la prise de mesures adéquates et adaptées au risque pour vérifier son identité, de

telle manière que le professionnel ait l'assurance de connaître ledit bénéficiaire effectif, ainsi que, pour les personnes morales,

les fiducies et les constructions juridiques similaires, la prise de mesures adéquates et adaptées au risque pour comprendre la

structure de propriété et de contrôle du client.

A titre d’obligation renforcée de vigilance, l’article 3-2 (2) de la loi du 12 novembre 2004 oblige, lorsque le client n'était pas

physiquement présent aux fins de l'identification, à prendre des mesures spécifiques appropriées pour compenser ce risque

élevé.

En vertu de l’article 2 (I) point 9 de la prédite loi, ces obligations sont applicables aux experts-comptables.

1.3.3. Explications des prévenus

H.) a expliqué en date du 14 avril 2004, lors de son audition par la police : « Pour les identifications de bénéficiaires

économiques, tous les documents étaient à Genève pour les clients rencontrés par Mme F.). Pour les autres, les déclarations

qui étaient manquantes au moment de votre passage, ils n’existaient pas à ce moment-là et on les a fait signer par après ». Il

explique par ailleurs qu’en principe, une copie de la carte d’identité et une déclaration de bénéficiaire économique auraient

été exigés, « mais cela ne s’est pas toujours fait ». Il admet également que par le passé la pratique s’était installée de « faire

signer au client le document sans le voir ».

Le lendemain, D.) s’est expliqué comme suit dans les bureaux de la police judiciaire : « Pour les clients de M. B.) on savait

que l’administrateur délégué était le bénéficiaire, mais on ne disposait pas d’un document probant. Pour les clients de

SOC.1.) Genève, les documents d’identification du client étaient à Genève. Ils avaient été recueillis par Mme F.) ou ses

collaborateurs, mais on n’avait pas vu ces clients ». Il précise : « M. B.) constituait les sociétés et nous envoyait les

documents signés. Il nous renvoyait après tous les documents, il ne voulait pas qu’on voie le client afin que le client ne

vienne pas directement chez nous ».

A l’audience, H.) explique que si certains documents n’étaient pas datés, c’est qu’ils auraient été établis « dans la

précipitation ». Les premiers documents remis aux enquêteurs de police auraient déjà existé avant la perquisition, mais il

aurait fallu les retrouver dans d’autres dossiers parce qu’ils auraient été mal classés.

Le mandataire des prévenus soutient à l’audience qu’il faudrait distinguer différents types de clients. Certains clients auraient

à la base été des clients de la société suisse SOC.1.) ; la documentation afférente aurait dès lors été conservée à Genève.

Il importerait par ailleurs peu que certaines déclarations ne soient pas signées ; la loi exigerait simplement que les données

relatives aux bénéficiaires économiques soient connues. Tout comme la loi n’exigerait pas de signature, elle n’exigerait pas

non plus l’apposition d’une date.

Pour d’autres clients, il admet que la documentation faisait défaut, et que pour certaines sociétés, il n’y aurait pas eu de

« vérification directe ».

1.3.4. Appréciation

 Le Tribunal relève dans un premier temps que pour les documents qui ne comportent pas de date, il n’est pas établi qu’ils

aient été dressés au moment de l’entrée en relations avec le client. Les prévenus ne fournissent par ailleurs aucune explication

valable pourquoi les pièces qui ont été versées n’ont pas été communiquées en une seule fois, mais en 4 étapes.

L’argument des prévenus selon lequel certains documents versés ex post auraient préexisté laisse également de convaincre

pour les raisons suivantes : (1) tout d’abord, cette affirmation est restée à l’état de simple allégation ; (2) par ailleurs, les

enquêteurs ont acté que les prévenus ont activement collaboré lors de la perquisition en rassemblant de partout des

documents, sans pour autant trouver ces déclarations litigieuses et sans même informer les enquêteurs de leur potentielle

existence ; (3) enfin, la loi n’exige pas seulement qu’une documentation suffisante soit établie ; pour que celle-ci soit d’une

quelconque utilité, elle doit être classée et conservée de manière à la retrouver et à pouvoir y accéder rapidement.

 Il s’ajoute par ailleurs que les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle s’adressent à des professions déterminées,

soumises à autorisation et dont les acteurs doivent présenter certaines compétences et garanties minimales. Les obligations

que la loi impose sont des obligations personnelles, devant être exécutées par, ou du moins sous la supervision directe, de ces

personnes qualifiées, et non par n’importe quel tiers ou sous-traitant.

B.) ou sa société SOC.3.) S.A., qui n’ont aucune qualification ni autorisation particulière, ne sauraient par ailleurs être

considérés comme « source fiable » ; de même, des relations contractuelles et économiques, et par conséquent une

dépendance financière existant dans leur chef, cette source ne saurait être qualifiée d’ « indépendante ».

Il en est de même pour la société « SOC.9.) » : des échanges de clientèle ayant lieu entre cette société et la société

« SOC.1.) », des relations d’affaires continues s’étant installés, la société « SOC.9.) » ne saurait être considérée par SOC.1.)

S.A. comme étant une source « indépendante ». En outre, il faut observer que le client qui entre en relations avec SOC.9.) n’a

pas forcément les mêmes objectifs et projets que celui qui traite avec SOC.1.) ; de même, la situation du bénéficiaire

économique peut changer entre le moment où le contact se noue en Suisse et celui où la société devient cliente au

Luxembourg.

En raison de ces considérations, SOC.1.) S.A. ne saurait affirmer s’être acquittée de ses obligations résultant de la loi du 12

novembre 2004 en se référant exclusivement à des diligences et documents faits par des tiers.

Dans la même optique, les prévenus, qui admettent ne pas avoir vu physiquement ces personnes, ne font état d’aucune

« mesure spécifique », telle qu’exigée par la loi pour pallier à ce risque particulier.

 A titre complémentaire, il faut remarquer que le professionnel ne s’est pas acquitté de toutes ses obligations en faisant

simplement signer une déclaration à une personne qui se dit elle-même bénéficiaire économique. La loi fait référence à une

« obligation de vigilance » et de « connaître » le bénéficiaire économique, ce qui ne se limite pas à une signature

accompagnée d’une copie d’une pièce d’identité. Or, les documents versés par les prévenus ne laissant apparaître aucune

diligence supplémentaire.

Il faut noter à cet égard que d’après les explications fournies à l’audience par H.), la procédure actuellement suivie consiste à

rencontrer le client, à prendre une copie de ses documents d’identité, à vérifier ses données personnelles, à exiger une preuve

de résidence, à déterminer son patrimoine, à détailler ses revenus, à demander une copie de son C.V., à l’interroger pourquoi

il s’adresse à eux, et puis seulement de lui faire signer une déclaration de bénéficiaire économique. En cas de constitution

d’une nouvelle société, ils demanderaient en outre quel en est le but, exigeraient une estimation des flux financiers (origine et

destination). Toute cette procédure pourrait prendre de 1 à 3 mois.

Cette énumération des diligences actuellement accomplies démontre à quel point celles faites précédemment étaient

insuffisantes et lacunaires.

 Contrairement aux arguments de la défense, la date est un élément important en l’espèce :

-

l’absence de date sur les déclarations rend impossible l’organisation d’un suivi adéquat des informations relatives

au bénéficiaires économiques.

-

pour les déclarations qui sont datées à une date récente, il faut observer que les diligences nécessaires n’ont pas été

effectuées avant d’entrer en relations d’affaires.

 Enfin, pour les documents se trouvant en Suisse, il faut constater qu’ils n’étaient pas en possession de la société

luxembourgeoise, de sorte que cette société ne détenait aucune information pertinente et devait se remettre au bon vouloir

d’une autre société. Il n’y avait donc aucune garantie ni que ces données soient effectivement disponibles et accessibles, ni

qu’elles soient en conformité avec la législation luxembourgeoise.

Il découle de ces développements que les sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A. n’ont pas pris des mesures adéquates et

adaptées pour vérifier l’identité et le bénéficiaire effectifs de leurs clients au moment d’entrer en relation d’affaires avec eux.

L’existence ou non d’une signature sur les déclarations n’est à cet égard pas l’élément pertinent.

Les prévenus sont dès lors convaincus de l’infraction qui leur est reprochée par le Ministère Public.

Le mandataire du prévenu et le représentant du Ministère Public ont ensuite discuté amplement de la question de savoir si les

documents actuellement dressés par les sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A. et successivement remis au cours de l’enquête

satisfont aux exigences légales. Le Tribunal n’étant cependant pas saisi de la situation actuelle, il n’y a pas lieu de statuer à ce

sujet.

Il convient cependant de retirer de la liste la société SOC.10.) S.A., les enquêteurs de police ayant constaté qu’ils n’ont pu

trouver qu’un contrat d’offre de services pour la comptabilité et aucune preuve que la société aurait été cliente ; il n’y avait

par conséquent pas non plus d’obligation d’en connaître le bénéficiaire économique.

1.4. Dépôt tardif des bilans

Sous le point A.ii, l’accusation porte encore sur le fait de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la

société anonyme SOC.1.) S.A. dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels au 31 décembre 2006, au 31

décembre 2007 et au 31 décembre 2008 et de ne pas avoir procédé à la publication du bilan et du compte de profits et pertes

de cette société dans le mois de leur approbation.

Les mêmes infractions sont libellées sub B.ii en ce qui concerne la société SOC.2.) S.A. pour les exercices se terminant au 31

décembre 2005, 31 décembre 2006, 31 décembre 2007 et 31 décembre 2008.

1.4.1. Faits et éléments de l’enquête

Il résulte des éléments du dossier répressif que les comptes annuels de la société SOC.1.) S.A. ont été déposés au registre de

commerce aux dates suivantes :



exercice se terminant le 31 décembre 2008 : 18 août 2009



exercice se terminant le 31 décembre 2007 : 19 février 2009



exercice se terminant le 31 décembre 2006 : 27 novembre 2007

Pour les comptes annuels de la société SOC.2.) S.A., la situation est la suivante :



exercice se terminant le 31 décembre 2008 : 27 avril 2010



exercice se terminant le 31 décembre 2007 : 27 avril 2010



exercice se terminant le 31 décembre 2006 : 10 mars 2009



exercice se terminant le 31 décembre 2005 : 12 avril 2007

1.4.2. Prescription

Il incombe au Tribunal de vérifier d’office les règles relatives à la prescription des infractions.

L’infraction de non-publication ou de publication tardive du bilan est une infraction instantanée qui est consommée au

moment où le délai est dépassé. C’est à cette date que la prescription commence à courir.

Le rapport de police préqualifié du 3 mars 2009 a été établi à charge de H.) et de D.) et vise plus précisément des infractions

pour non-publication de bilans. Il y est précisé en particulier : « reste à dire, qu’en vérifiant les actes publiés au Registre de

Commerce et des Sociétés la société SOC.2.) n’a plus publié ses bilans annuels depuis l’année 2005 ». Cet acte, dressé par

des officiers de police judiciaire, dénote l’intention des autorités de poursuivre l’infraction à l’article 163 de la loi sur les

sociétés commerciales et vaut dès lors acte interruptif de la prescription.

La prescription n’atteint dès lors pas les actes posés à compter du 3 mars 2006.

Or, le premier des bilans visés, à savoir celui de la société SOC.2.) S.A. au 31 décembre 2005, aurait dû être déposé au

courant de l’année 2006.

Aucun des faits visés par le Ministère Public n’est dès lors prescrit.

1.4.3. En droit

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont punis … les gérants ou les

administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes

annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les

gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des

articles 75, 132, 197 et 341 de la loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre

de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les

comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

L’infraction visée ne constitue pas une infraction purement matérielle ; l’existence d’une infraction requiert, outre un élément

matériel, un élément moral. Dans le silence de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute,

consiste dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment (CSJ, cassation, 25

février 2010, n° 2734 et 2735).

1.4.4. Explications des prévenus

A l’audience, les prévenus ne contestent pas que les bilans n’ont pas été établis et déposés dans le délai légal. H.) explique

qu’ils n’auraient pas finalisé les bilans parce qu’ils auraient attendu les bilans des sociétés dans lesquelles ils tenaient une

participation pour essayer de valoriser correctement l’actif.

Le mandataire du prévenu verse en outre au dossier répressif des courriers adressés en 2006 et en 2007 par le Ministre de la

Justice au Registre de Commerce dans lesquels il est fait état des difficultés pratiques qu’engendrerait la réduction du délai

de dépôt de 12 à 6 mois. Le Ministère demande de « laisser un délai administratif de grâce aux entreprises qui ne pourraient

pas déposer leurs comptes annuels endéans les sept mois prescrits auprès du RCS, ce délai ne devant toutefois pas excéder

douze mois à compter de la clôture de l’exercice considéré ».

Il admet à l’audience que ses mandants étaient en tort. Le retard pris par eux n’aurait cependant pas été énorme et tout aurait

été mis à jour.

1.4.5. Appréciation

Il découle des faits repris ci-avant qu’aucun bilan n’a été déposé dans le délai légal.

Les prévenus, étant expert-comptables et pouvant se prévaloir d’une longue expérience professionnelle, étaient au courant

des délais à respecter et disposaient des compétences nécessaires pour procéder à l’établissement et au dépôt des bilans.

L’argument selon lequel ils auraient attendu la finalisation des comptes d’autres sociétés dans lesquelles la société détiendrait

des participations n’est pas établi en fait, les prévenus ne précisant même pas de quelles participations il s’agirait.

L’argument est encore inopérant en droit : le retard d’une société ne saurait justifier celui d’une autre. Les prévenus étaient

obligés de respecter les délais légaux, quitte à évaluer provisoirement et dans le respect du principe de prudence, la valeur

des participations.

En ce qui concerne le courrier du Ministère de la Justice, le Tribunal note que cet acte, émanant du pouvoir exécutif, ne

saurait déroger à la loi ; par ailleurs, il est question d’un « délai administratif », donc d’une simple tolérance administrative.

Les prévenus H.) et D.) sont dès lors convaincus des infractions qui leur sont reprochées par le Ministère Public.

1.5. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, les prévenus H.) et D.) sont convaincus :

«

A. En leur qualité de dirigeants responsables de la société SOC.1.) S.A., ayant son siège social à L-(…),

i.

entre le 27 juin 2006 (date de la constitution de SOC.1.) S.A.) et le 14 janvier 2009 (date de la perquisition par la police

judiciaire) à L-(…),

I. En infraction aux articles 1 et 4 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de sociétés, d’avoir procédé

à la domiciliation des sociétés suivantes sans conclure avec ces sociétés une convention de domiciliation écrite :

SOC.5.) SA

Défaut de signature de la société domiciliée

SOC.6.) SA

Pas de contrat de domiciliation

SOC.7.) SA

Pas de contrat de domiciliation

SOC.8.) SA

Pas de contrat de domiciliation

II. En infraction aux articles 2 et 4 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de sociétés, d’avoir procédé

à la domiciliation des sociétés suivantes sans connaître l’identité réelle des membres des organes de la société

domiciliée, sans conserver la documentation y afférente et sans la conserver à jour :

SOC.11.) SA

SOC.12.) S.A.

SOC.13.) SA.

SOC.14.) SA

SOC.15.) SA

SOC.16.) S.A.

SOC.17.) SARL

SOC.18.) S.A.

SOC.19.) SA

SOC.20.) SA

SOC.21.) SA

SOC.6.) SA

SOC.22.) SA

SOC.23.) S.A.

Soc.24.) SA

SOC.25.) S.A.

SOC.26.) SA

SOC.27.) SA

SOC.7.) SA

SOC.28.) SA

SOC.29.) SA

SOC.30.) SA

SOC.31.) S.A.

SOC.32.) SA

SOC.3.) SA

SOC.33.) SA

SOC.34.) SA

SOC.35.) S.A.

SOC.36.) S.A.

SOC.37.) SA

SOC.38.) SA

SOC.39.) SA

SOC.40.) SA

SOC.41.) S.A.

SOC.42.) SA

SOC.43.) SA

SOC.44.) SA

SOC.45.) SA

SOC.46.) SA

SOC.47.) SA

SOC.48.) SA

SOC.49.) SA

SOC.50.) SA

SOC.51.) SA

SOC.52.) S.A.

SOC.53.) S.A.

SOC.54.) SA

SOC.55.) SA

SOC.56.) SA

SOC.57.) S.A.

SOC.58.) S.àr.l.

SOC.59.) SA

SOC.60.) SA

SOC.61.) SA

SOC.62.) SA

SOC.63.) S.A.

SOC.64.) SA

SOC.65.) S.A.

SOC.66.) SA

SOC.67.) S.A.

SOC.68.) S.A.

SOC.69.) SA

SOC.70.) SA

SOC.71.) SARL

SOC.72.) SA

SOC.73.) SA

SOC.74.) SA

SOC.75.) S.A.

SOC.76.) SA

SOC.77.) S.A

SOC.78.) SA

SOC.79.)

SOC.80.) SA

SOC.81.) SA

SOC.82.) SA

SOC.83.) SA

SOC.84.) SA

SOC.85.) S.A.

SOC.86.) SA

SOC.87.) SA

SOC.88.) SA

SOC.89.) S.A.

SOC.90.) SA.

SOC.91.) SA

SOC.92.) SA

SOC.93.) SA

SOC.94.) SA

SOC.95.) SA

SOC.96.) SA

SOC.97.) SA

SOC.98.) SA

SOC.99.) SA

SOC.100.) SA

SOC.101.) SA

SOC.102.) SA

SOC.103.) SA

SOC.104.) SA

SOC.105.) SA

SOC.106.) S.A.

SOC.107.) SA

SOC.108.) SA

SOC.109.) SA

SOC.110.) SA

SOC.2.) SA

SOC.111.) SA

SOC.112.) SA

SOC.113.) SA

SOC.114.) SA

SOC.115.) SA

SOC.116.) S.A.

SOC.117.) SA

SOC.118.) SA

SOC.119.) S.A.

SOC.120.) SA

SOC.121.) SA

SOC.122.) SA

SOC.123.) SA

III. En infraction aux articles 3 et 3-2 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le

blanchiment et contre le financement du terrorisme, d’avoir, à titre professionnel, fourni aux sociétés suivantes

un siège statutaire, sans avoir procédé à l’identification du client et à la vérification de son identité sur la base

de documents, de données ou d’informations de source fiable et indépendante, ni, lorsque le client n’était pas

physiquement présent aux fins de l’identification, avoir pris des mesures spécifiques appropriées pour

compenser ce risque élevé :

SOC.11.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.12.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 27

février 2009

SOC.13.) SA.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 19

février 2009

SOC.14.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 28

février 2009

SOC.15.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.16.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.18.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.21.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.6.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.22.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.23.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.24.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.25.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique, déclaration non

datée

SOC.26.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.27.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.7.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.3.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.33.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 3

février 2009

SOC.34.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.35.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.36.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.37.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.38.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.39.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 23

janvier 2009

SOC.40.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.41.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 30

janvier 2009

SOC.42.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.43.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent des bénéficiaires économiques, copie carte

d’identité du 2ième bénéficiaire économique manque

SOC.44.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.45.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.46.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.47.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.49.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.50.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.51.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique, déclaration non

datée

SOC.54.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.55.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.56.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.57.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique, déclaration non

datée

SOC.59.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.60.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.61.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.62.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 9

février 2009

SOC.64.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée ;

pas d’indication d’adresse

SOC.65.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée ;

pas d’indication d’adresse

SOC.66.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.69.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.70.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.72.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.74.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.75.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.76.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.77.) S.a

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.78.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.79.)

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.80.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.82.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.83.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.84.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.85.) S.A.

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.86.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.91.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.92.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 22

janvier 2009

SOC.94.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.95.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.98.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.99.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.100.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.101.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.102.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 23

janvier 2009

SOC.105.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.106.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.107.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.108.) SA

Pas de déclaration de bénéficiaire économique

SOC.109.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.110.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et datée au 17

février 2009

SOC.2.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.111.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.112.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.113.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.114.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.116.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.117.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.118.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.119.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post et non datée

SOC.122.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

SOC.123.) SA

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post, signataire non

identifié mais différent du bénéficiaire économique

ii.

Depuis le 31 juillet 2007 (date à laquelle auraient dû être déposés les comptes annuels pour l’exercice se terminant

le 31 décembre 2006), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 163 3° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, ne pas

avoir soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC.1.) S.A. dans les six mois de la clôture de

l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2006, le 31 décembre 2007 et

le 31 décembre 2008, et de ne pas avoir procédé, pour les mêmes exercices sociaux, à la publication du bilan et du compte de

profits et pertes de la société anonyme SOC.1.) S.A., dans le mois de leur approbation, conformément à l’article 75 de la loi

du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite,

en l’espèce, d’avoir déposé les comptes annuels au Registre de Commerce et des Sociétés aux fins de publication

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2008 : en date du 18 août 2009

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2007 : en date du 19 février 2009

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2006 : en date du 27 novembre 2007

B. En leur qualité de dirigeants responsables de la société SOC.2.) S.A., ayant son siège social à L-(…),

i.

dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, entre le 2 avril 2007 (conclusion du contrat de

domiciliation avec SOC.124.) S.A.) et le 14 janvier 2009 (date de la perquisition par la police

judiciaire) à L-(…),

I. En infraction aux articles 2 et 4 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de sociétés, d’avoir procédé

à la domiciliation des sociétés suivantes sans conserver la documentation y afférente ou sans la conserver à

jour :

SOC.125.) S.A.

SOC.126.) S.A.

SOC.124.) S.A.

SOC.127.) S.A.

SOC.128.) S.A.

II. En infraction aux articles 3 et 3-2 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le

blanchiment et contre le financement du terrorisme, d’avoir, à titre professionnel, fourni aux sociétés suivantes

un siège statutaire, sans avoir procédé à l’identification du client et à la vérification de son identité sur la base

de documents, de données ou d’informations de source fiable et indépendante, ni, lorsque le client n’était pas

physiquement présent aux fins de l’identification, avoir pris des mesures spécifiques appropriées pour

compenser ce risque élevé :

SOC.125.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post,

signataire non identifié mais différent du bénéficiaire

économique

SOC.124.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post,

signataire non identifié mais différent du bénéficiaire

économique

SOC.127.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post,

signataire non identifié mais différent du bénéficiaire

économique

SOC.128.) S.A.

Déclaration de bénéficiaire économique versée ex post,

signataire non identifié mais différent du bénéficiaire

économique

ii.

Depuis le 31 juillet 2006 (date à laquelle auraient dû être déposés les comptes annuels pour

l’exercice se terminant le 31 décembre 2005), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 163 3° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne

pas avoir soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC.2.) S.A. dans les six mois de la clôture

de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2005, le 31 décembre 2006,

le 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008, et de ne pas avoir procédé, pour les mêmes exercices sociaux, à la publication

du bilan et du compte de profits et pertes de la société anonyme SOC.2.) S.A., dans le mois de leur approbation,

conformément à l’article 75 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite,

en l’espèce, d’avoir omis de déposer au Registre de Commerce et des Sociétés aux fins de publication les comptes annuels

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2007, respectivement le 31 décembre 2008, et d’avoir déposé les comptes

annuels

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2006 : en date du 10 mars 2009

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2005 : en date du 12 avril 2007

» .

2. Quant à la peine

2.1. Concours

Les différents types d’infractions retenues à charge des prévenus procèdent d’actes et d’omissions distinctes, protégeant des

intérêts différents. Ces infractions sont dès lors en en concours réel entre elles. En application de l’article 60 du Code pénal,

la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans

toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

Il en est de même pour chaque infraction prise individuellement pour chaque société ; en effet, une nouvelle résolution

criminelle était nécessaire à chaque fois qu’un bilan n’a pas été déposé, qu’une société a été domiciliée sans contrat de

domiciliation ou qu’une relation d’affaires a été nouée sans détenir de documentation relative au bénéficiaire économique.

2.2. Peines à encourir

Les peines comminées par la loi pour les infractions retenues à charge des prévenus sont les suivantes :

a)

L’omission de conclure une convention de domiciliation écrite est punie dans le chef du domiciliataire, en vertu de

l’article 4 (3) point a) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, d’une amende de 1.250 euros à

125.000 euros.

b)

La même peine est encourue, en vertu de l’article 4 (3) b) de la prédite loi pour l’omission de connaître l’identité réelle

des membres des organes.

c)

Les infractions relatives aux obligations de vigilance envers la clientèle sont punies, en vertu de l’article 9 de la loi du

12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, d’une amende de

1.250 euros à 125.000 euros.

d)

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par les prévenus, est celle comminée pour l’infraction visée ci-dessus pour les

infractions a), b) et c).

Les prévenus H.) et D.) encourent dès lors une peine d’amende de 1.250 euros à 250.000 euros.

2.3. Personnalisation de la peine

Les prévenus ont déclaré à l’audience que, même si chacun d’eux est l’administrateur-délégué d’une société différente, ils

n’en ont pas moins géré les sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A. en se concertant et en travaillant ensemble. Ils ont par

ailleurs des qualifications et une expérience professionnelle similaires. La culpabilité quant aux infractions commises par

eux, qui doit trouver son reflet dans le quantum de la peine à prononcer, est dès lors identique.

Une différence d’appréciation s’impose uniquement en raison des revenus divergents des prévenus, les « revenus et les

charges » étant un des éléments d’appréciation de l’amende imposés par la loi (Art. 28 du Code pénal).

Le mandataire des prévenus estime qu’il conviendrait de retenir à titre de circonstances atténuantes la collaboration active, la

régularisation de la situation et l’absence d’antécédents judiciaires. Il n’existerait pas de volonté délibérée de violer la loi.

H.) explique à l’audience qu’il admet avoir fait des erreurs et regrette d’avoir été « un peu laxiste ».

Il faut relever que d’après leurs propres déclarations, avant de s’établir comme indépendants au moyen des sociétés SOC.1.)

S.A. et SOC.2.) S.A., H.) et D.) avaient travaillé pendant de longues années auprès d’une fiduciaire de la place. Ils avaient

dès lors connaissance de la législation afférente et des formalités à respecter. A l’audience, H.) a d’ailleurs admis qu’ils

étaient au courant des démarches.

L’appréciation de la peine doit également tenir compte du grand nombre d’infractions constatées ; non seulement différentes

catégories d’infractions ont été commises, mais chaque infraction a encore été consommée à l’égard d’un grand nombre de

sociétés. L’ordre public économique s’en voit affecté d’autant plus.

Il y a également lieu de prendre en considération la gravité des infractions, les règles n’ayant pas été respectées ayant pour

objet de garantir la probité des activités économiques et de permettre un contrôle des flux financiers.

Il convient d’observer qu’au début de l’enquête, les prévenus s’étaient exprimés en ce sens qu’ils avaient repris de nombreux

dossiers de la part d’un avocat ayant quitté le barreau et que les irrégularités auraient existé au moment de cette reprise.

Depuis, ils auraient essayé de se mettre en ordre. Force est cependant de constater que pendant près de 2 ans, les prévenus

n’ont pas réussi à se mettre en conformité. S’agissant d’une centaine de dossier, le Tribunal émet des doutes quant à la réalité

des efforts développés sur deux ans pour cette mise en conformité.

Interrogé à ce propos, H.) confirme à l’audience qu’ils n’ont travaillé qu’à deux pour gérer les dossiers, tandis

qu’actuellement ils avaient embauché du personnel. Il en découle que, malgré une clientèle nombreuse, les prévenus

n’avaient pas voulu engager les dépenses nécessaires pour disposer de moyens humains suffisants permettant d’assumer la

charge de travail.

L’ensemble de ces considérations font conclure que l’objectif premier recherché par les prévenus était le profit par la

maximisation des revenus (en conservant tous les clients, même douteux ou irréguliers), tout en minimisant les dépenses (en

n’embauchant pas le personnel nécessaire), et ce au détriment du respect des règles les plus élémentaires de leur profession.

D’un autre côté, au cours de l’enquête policière, les prévenus ont constamment souligné leur volonté de se mettre rapidement

en conformité avec la loi. A l’audience, leur mandataire a estimé que la situation des sociétés SOC.1.) S.A. et SOC.2.) S.A.

serait actuellement régularisée. Il n’appartient pas au Tribunal de décider si la situation actuelle est conforme ou non à la loi ;

le Tribunal peut cependant honorer dans l’appréciation de la peine la collaboration active et les efforts fournis en ce sens par

les prévenus, de même que le fait que les prévenus aient entre-temps dénoncé la domiciliation et la relation d’affaires avec

certains clients.

Il y a également lieu de tenir compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef des prévenus.

Eu égard à ces considérations, il convient de prononcer une amende qui tient compte de la situation financière des prévenus,

de la gravité des infractions, ainsi que des revenus que les prévenus ont encaissés grâce aux irrégularités qu’ils ont commises.

III. B.)

1. Quant aux infractions

L’accusation dirigée contre B.) porte sur des infractions à la législation sur les sociétés commerciales (abus de biens sociaux

et dépôt tardif des bilans), ainsi que sur l’exercice non autorisé de certaines activités et professions (constitution et gestion de

sociétés, expert-comptable, agent immobilier).

Tous ces reproches lui sont faits en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.3.) S.A..

1.1. Imputabilité des infractions

Quant à l’imputabilité au prévenu des infractions commises par la société SOC.3.) S.A., il convient de relever d’emblée que

le prévenu était administrateur de cette société.

S’il est vrai que le droit pénal luxembourgeois connaît la responsabilité pénale des personnes morales depuis une loi du 3

mars 2010, l’article 34 alinéa 2 du Code pénal n’en précise pas moins que « la responsabilité pénale des personnes morales

n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions ».

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par

commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité

pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir

financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12

mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n°

198/96 VI).

Lors de son audition en date du 14 janvier 2009, le prévenu avait déclaré : « mon travail consiste en la gérance de la société

et j’ai le contact avec les différents clients ». Il a également expliqué : « Je suis le bénéficiaire économique unique de la

société SOC.3.) S.A. ».

Le prévenu a dès lors seul décidé du sort et du devenir de la société SOC.3.) S.A..

Dès lors, B.) doit assumer la responsabilité du fait des actes délictuels qu’il a fait poser à la société SOC.3.) S.A..

1.2. Exercice non autorisé d’une activité ou profession

Il est reproché au prévenu B.), en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.3.) S.A., d’avoir exercé en violation

de la loi l’activité consistant à effectuer des services de constitution et de gestion de sociétés, l’activité d’expert-comptable,

ainsi que l’activité d’agent immobilier.

Il est constant en cause que la société SOC.3.) S.A. dispose pour seul agrément une autorisation d’établissement du Ministère

des Classes Moyennes portant sur des « prestations de services administratifs à l’exclusion de toutes activités rentrant dans

les professions d’expert-comptable et de conseil économique ».

1.2.1. Constitution et gestion de sociétés

Le Ministère Public reproche à B.) d’avoir, à travers la société SOC.3.) S.A., effectué des services de constitution et de

gestion de sociétés sans avoir été en possession d’un agrément de la Commission de Surveillance du Secteur Financier

(C.S.S.F.). Ce reproche est adressé au prévenu quant à 45 sociétés différentes, énumérées dans la citation.

1.2.1.1. Faits et éléments de l’enquête

Les enquêteurs de police ont relevé dans la comptabilité de la société SOC.3.) S.A. de nombreuses factures portant l’intitulé

« constitutions de SA Lux » ou « frais de constitution ».

Il résulte des extraits du Site Internet de la société SOC.3.) S.A., (www.SOC.3.).lu), imprimés le 15 janvier 2009, que la

société proposait les services suivants :

« Nos services en matière de la fondation de la société luxembourgeoise

- préparation du dossier au notaire

- préparation du dossier pour l’ouverture d’un compte en banque

- demande pour les services de téléphone et de fax

- demande du registre du commerce, numéro de TVA, etc…

Nos services en matière de la gestion de la société

- gestion de la comptabilité intégrale

- coordination de l’administration des salaires du point de vue social et fiscal

- aide et conseil à l’immatriculation d’un véhicule d’entreprise ».

1.2.1.2. En droit

L’article 14 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier dispose que nul ne peut avoir comme occupation ou

activité habituelle à titre professionnel une activité du secteur financier sans être en possession d’un agrément écrit du

Ministre ayant dans ses attributions la Commission du Secteur Financier.

L’article 29-5 de la même loi soumet à autorisation la catégorie des professionnels effectuant des services de constitution et

de gestion de sociétés. Sont visées selon la loi « les personnes physiques ou morales dont l’activité consiste à effectuer des

services ayant trait à la constitution ou à la gestion d’une ou de plusieurs sociétés ».

1.2.1.3. Explications du prévenu

Lors de son audition en date du 14 janvier 2009, le prévenu avait déclaré que les services offerts par la société SOC.3.) S.A.

consistaient notamment à expliquer aux clients les avantages d’une société luxembourgeoise, y compris la « constitution de

sociétés luxembourgeoises (prendre rendez-vous avec le notaire, demander au client les documents nécessaires pour

l’ouverture d’un compte bancaire, notamment la déclaration du bénéficiaire économique) ».

Il a également précisé qu’il conseillait aux clients désireux de créer une société luxembourgeoise, de créer d’abord deux

sociétés américaines afin de les utiliser en tant qu’administrateurs dans la société luxembourgeoise. La création de société et

les conseils sont ensuite facturés au client, tout comme ce dernier doit s’acquitter d’un prix annuel pour profiter de la

structure mise en place. Il précise que : « Pour les conseils de la création d’une société luxembourgeoise, c’est par contre

SOC.3.) qui facture 3.500 euros ».

Lors de son audition du 14 juillet 2010, le prévenu a répondu à la question « Lors de notre passage vous avez encore offert la

domiciliation, la création et la gestion de sociétés » par l’affirmative, tout en déclarant avoir régularisé la situation depuis. A

la question « Selon nos constatations vous avez également offert la création/constitution et gestion de sociétés ? », le prévenu

répond de même affirmativement : « Jusqu’en janvier 2009, oui, c’est correct ».

A l’audience, le prévenu revient sur ces explications et expose à titre principal qu’il n’aurait pas presté de services relatifs à

la constitution et à la gestion de sociétés. Il estime que les factures de la société SOC.3.) S.A. portant sur la « constitution de

société » ne seraient pas de nature à démontrer une telle activité. En réalité, il se serait limité à accompagner certains clients

auprès du notaire. C’est le notaire qui aurait procédé à la constitution de la société. L’émission de factures s’expliquerait du

fait que la société SOC.3.) S.A. aurait avancé les frais de notaire et les aurait ensuite refacturés.

Le mandataire du prévenu estime de même que la société SOC.3.) S.A. n’aurait jamais fourni de conseils en matière de

constitution de sociétés, ni de nature économique, ni de nature juridique. La constitution aurait été faite par un notaire. La

société SOC.3.) S.A. se serait limitée à refacturer des frais de notaire, ainsi que des frais de déplacement.

Le mandataire du prévenu conclut dès lors à l’acquittement de ce dernier.

A titre subsidiaire, le mandataire du prévenu fait valoir que certaines des sociétés devraient être enlevées du libellé de

l’infraction. Il en serait ainsi des sociétés SOC.30.) S.A., SOC.54.) S.A., SOC.52.) S.A. et SOC.28.) S.A.; ces sociétés ne

présenteraient aucun lien avec la société SOC.3.) S.A. Il souligne par ailleurs que la société SOC.3.) S.A. serait à tort

énumérée dans la liste.

1.2.1.4. Appréciation

Concernant la société SOC.3.) S.A., le Tribunal se rallie aux développements de la défense en ce sens qu’il n’est pas

concevable qu’une société se preste des services relatifs à sa propre constitution, et que toute société est en droit par la suite

de s’occuper de sa propre gestion.

Concernant les sociétés SOC.30.) S.A., SOC.54.) S.A., SOC.52.) S.A. et SOC.28.) S.A., le Tribunal relève qu’aucun élément

du dossier ne permet d’affirmer avec certitude que SOC.3.) S.A. a presté des services relatifs à leur constitution ou gestion. Il

y a dès lors lieu de les enlever de la liste du libellé.

Concernant les 41 autres sociétés, le Tribunal forme sa conviction sur base des considérations suivantes :

Le Tribunal relève dans un premier temps qu’il va de soi que l’acte constitutif des sociétés a été fait par un notaire et non par

le prévenu. En effet, d’après l’article 4 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, les sociétés

anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée sont, à peine de nullité, formées par

des actes notariés spéciaux.

Les activités visées par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier sont dès lors celles qui préparent, entourent et

accompagnent la constitution de sociétés.

Au regard des explications fournies par le prévenu lors de l’enquête, de son aveu que la société accompagnait les clients

auprès du notaire, des factures émises par SOC.3.) S.A., ainsi que des services qu’elle a offerts sur Internet, il est établi

qu’elle fournissait des services relatifs à la constitution de sociétés.

Il convient de relever en outre que le prévenu B.), interrogé à l’audience spécifiquement quant à cette problématique, a

déclaré que la société refacturait « ses frais et son profit ». Or, si la société estimait ainsi pouvoir et devoir facturer à ses

clients un « profit », c’est qu’elle considérait avoir fourni des prestations relatives à la constitution de la société qui méritent

rémunération. Il paraît peu plausible par ailleurs que la société SOC.3.) S.A. ait gratuitement et sans intérêt propre

accompagné des clients auprès du notaire, aurait avancé des frais et se serait limitée par la suite à refacturer ses propres

dépenses.

Il est dès lors établi que la société prestait et facturait des services relatifs à la constitution de sociétés.

Le prévenu ayant lui-même presté ces services, il était nécessairement au courant de l’activité de la société SOC.3.) S.A.

L’élément moral de l’infraction est dès lors donné. Le prévenu ne fournit pas non plus d’éléments permettant de conclure à

une erreur de droit invincible quant à la nécessité de disposer d’un agrément.

Dès lors B.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

1.2.1.5. Quant à la période à retenir

Le mandataire du prévenu invoque le fait que l’article 14 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier aurait changé

suite à une loi du 13 juillet 2007. En vertu du principe de non-rétroactivité de la loi pénale, la période d’incrimination ne

pourrait remonter avant cette date.

Le Tribunal observe que l’article 14 (1) de la loi litigieuse disposait dans sa version antérieure au 13 juillet 2007 : « Aucune

personne juridique de droit luxembourgeois ne peut exercer à titre professionnel une activité du secteur financier sans être en

possession d’un agrément écrit du Ministre ayant dans ses attributions l’IML ».

L’exigence d’une autorisation ministérielle existait dès lors déjà avant le 13 juillet 2007.

L’argument développé par la défense n’est ainsi pas fondé.

1.2.2. Activités liées à la comptabilité

Le Ministère Public reproche au prévenu sub II. d’avoir exercé l’activité d’expert-comptable sans avoir été en possession

d’une autorisation du ministre ayant dans ses attributions les autorisations.

Il estime qu’en agissant de la sorte, B.) aurait violé tant la loi du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expert

comptable, que la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi

qu’à certaines professions libérales.

A l’audience correctionnelle, le représentant du Ministère Public a conclu à titre subsidiaire qu’il y a lieu de retenir que le

prévenu a exercé l’activité de comptable (au lieu d’expert-comptable) sans être titulaire d’une autorisation d’établissement.

Le mandataire du prévenu a pris connaissance de la requalification envisagée par le Ministère Public et a librement pris

position quant aux dispositions régissant la profession de comptable. Le respect des droits de la défense ne s’oppose dès lors

pas à une éventuelle requalification, et il convient par conséquent d’analyser l’activité du prévenu tant sous l’angle de la

profession d’expert-comptable que sous celle de comptable.

1.2.2.1. Faits et éléments de l’enquête

Lors de son audition par les services de police en date du 14 janvier 2009, le prévenu B.) a expliqué « Outre la constitution

de sociétés, SOC.3.) SA tient également la comptabilité de ces sociétés. En pratique, c’est Mme P.), en tant qu’indépendante,

qui effectue la saisie comptable dans des locaux sis à mon domicile privé… La prestation de comptabilité est facturée

directement par SOC.3.) aux clients ».

Il est également acté au procès-verbal de police du 3 mars 2009, préqualifié, que dès que B.) avait établi les livres comptables

d’une société, il les envoyait par courrier électronique à SOC.1.) S.A. qui réalisait le bilan annuel ; SOC.1.) S.A. n’aurait que

rarement demandé des pièces justificatives pour vérifier des livres comptables. Le bilan se serait dès lors basé uniquement sur

la comptabilité dressée par lui. L’instruction à l’audience a confirmé que les prévenus H.) et D.) se sont basés sur la

comptabilité établie par B.) sans procéder à des vérifications. H.) a expliqué : « nous recevions les listings comptables tout

prêts ».

L’analyse des documents saisis a en outre permis de constater que les comptes de profits et pertes de la société SOC.3.) S.A.

reprennent un poste relatif à une activité de « comptabilité » et que la société a émis de nombreuses factures relatives à des

prestations de comptabilité.

Il résulte en outre des extraits du site Internet de la société SOC.3.) S.A., (www.SOC.3.).lu), imprimés le 15 janvier 2009,

que la société proposait comme service une « gestion de la comptabilité intégrale ».

1.2.2.2. En droit

L’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,

d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales (ci-après « loi de 1988 ») précise que nul ne peut à titre principal ou

accessoire exercer l’activité d’artisan, de commerçant ou d’industriel, ni une profession libérale visée à la présente loi sans

autorisation écrite, cette autorisation étant établie, à défaut de disposition légale contraire, par le Ministre ayant dans ses

attributions les autorisations d’établissement. L’article 22 (3) instaure le non-respect de cette obligation d’autorisation en

délit sanctionné d’une peine d’emprisonnement de 8 jours à 3 ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces

peines seulement.

La profession d’expert-comptable est visée par 19 (1) point c) de la loi de 1988, et ce depuis sa promulgation. Elle tombe

donc sous l’exigence d’autorisation prémentionnée. Cette obligation est rappelée à l’article 2 (1) de la loi du 10 juin 1999

portant organisation de la profession d’expert-comptable (ci-après « loi de 1999 »), disposant que nul ne peut exercer, même

accessoirement ou occasionnellement, les activités d’expert-comptable, ni porter le titre d’expert-comptable ou une

dénomination analogue s’il n’y est pas autorisé dans les conditions prévues par la loi de 1988. L’article 5 de cette même loi

de 1999 sanctionne par ailleurs l’exercice illégal de la profession d’expert-comptable d’un emprisonnement de 8 jours à 3 ans

et d’une amende de 250 euros à 12.500 euros ou d’une de ces peines seulement.

L’expert-comptable est défini à l’article 1er de la loi de 1999 comme étant celui qui fait profession habituelle d'organiser,

d'apprécier et de redresser les comptabilités et les comptes de toute nature, d’établir les bilans et d’analyser, par les procédés

de la technique comptable, la situation et le fonctionnement des entreprises et organismes sous leurs différents aspects

économiques et financiers.

Quant à l’activité de comptable, elle est soumise à autorisation depuis la loi modificative du 9 juillet 2004 modifiant 1. la loi

modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à

certaines professions libérales ; 2. le Code des assurances sociales (ci-après « loi du 9 juillet 2004 »).

Les dispositions transitoires précisent (article 2 alinéa 1er de la loi du 9 juillet 2004) : « Les professionnels de la comptabilité

qui ont exercé de manière effective leurs activités pendant au moins une année précédant l’entrée en vigueur de la présente

loi peuvent exercer la profession de comptable même s’ils ne disposent pas de la qualification professionnelle requise … Ils

devront solliciter une autorisation d’établissement qui leur sera délivrée par le Ministre à cet effet ».

La profession est définie à l’article 19 (1) point h) de la loi de 1988 comme consistant à réaliser pour le compte de tiers,

l’organisation des services comptables et le conseil en ces matières, l’ouverture, la tenue, la centralisation et la clôture des

écritures comptables propres à l’établissement des comptes, la détermination des résultats et la rédaction des comptes annuels

dans la forme requise par les dispositions légales en la matière.

1.2.2.3. Arguments du prévenu

Le prévenu et son mandataire contestent que la société SOC.3.) S.A. ait eu une quelconque activité empiétant sur le

monopole des experts-comptables.

Quant à l’activité de comptable, H.) dit à l’audience ne pas avoir su qu’à partir de 2004 il lui aurait fallu une autorisation

pour les travaux de comptabilité.

Le mandataire du prévenu invoque également la bonne foi de son mandant. Il faut cependant relever que ce dernier avait

déclaré aux agents de police en date du 14 janvier 2009 : « je peux vous dire que je dispose d’une autorisation

d’établissement pour travaux administratifs. Je ne suis pas très sûr ce que ça englobe comme travaux ». Le prévenu avait dès

lors lui-même des doutes quant à la portée de son autorisation et aurait dès lors dû et pu prendre les renseignements

nécessaires. L’ignorance volontaire ne saurait constituer le prévenu de bonne foi.

Le mandataire du prévenu estime en outre qu’il aurait appartenu aux autorités étatiques d’informer les détenteurs

d’autorisations d’établissement du changement législatif. Il estime que l’infraction « n’est pas donnée au niveau de l’élément

moral ».

Il importe de rappeler que le dol général, exigé à titre d’élément moral, se limite à la connaissance par le prévenu de tous les

éléments matériels formant l’infraction, donc en l’espèce le fait (1) de ne pas disposer d’une autorisation de comptable et (2)

de fournir des prestations de comptable. Le prévenu, gérant lui-même la société SOC.3.) S.A., avait connaissance de ces faits,

de sorte que l’élément moral est donné.

La connaissance du caractère répréhensible de l’acte ne fait pas partie des éléments moraux constitutifs d’une infraction ;

cette question a trait non pas à la consommation de l’infraction, mais à son imputabilité pénale. D’après une jurisprudence

constante, l’erreur de droit ne peut être retenue que si elle est invincible.

En effet, nul n’est censé ignorer la loi, les changements législatifs étant portés à la connaissance des citoyens par la

publication des lois au Mémorial. En outre, le prévenu travaillait en tant que conseil pour la constitution de sociétés et avait

ainsi la possibilité et le devoir de se renseigner quant à de tels changements. En outre, le législateur avait accordé aux fins de

régularisation une période de transition. Le prévenu ne saurait dès lors se prévaloir d’une erreur de droit invincible.

Le mandataire du prévenu fait valoir ensuite que le prévenu aurait rempli toutes les conditions pour obtenir une telle

autorisation.

Il convient de répliquer à cet argument que le prévenu n’a cependant pas été titulaire d’une autorisation, et qu’il n’a jamais

fait de demande.

1.2.2.4. Activité d’expert-comptable

Il ne résulte d’aucun élément du dossier répressif que le prévenu B.) ait effectué des travaux qui ne peuvent être faits que par

des experts-comptables. En particulier, l’enquête a relevé que si SOC.3.) S.A. préparait la comptabilité, elle transmettait

cependant par la suite les données à SOC.2.) S.A. ou à SOC.1.) S.A., afin que celles-ci procèdent à l’établissement des bilans

et comptes annuels.

L’infraction telle que libellée dans la citation ne peut dès lors être retenue à charge du prévenu.

1.2.2.5. Activité de comptable

Il découle des faits repris ci-avant que la société SOC.3.) S.A. a procédé, réalisé et facturé des services ayant trait à la

comptabilité, notamment la saisie de données comptables. Elle a ainsi procédé à l’organisation de la comptabilité de sociétés

tierces, notamment en réalisant des écritures comptables.

Pareille activité tombe dans le champ de l’activité comptable telle que définie ci-avant.

Le prévenu B.) est dès lors convaincu d’avoir exercé, par l’intermédiaire de la société SOC.3.) S.A., l’activité de comptable,

sans être en possession de l’autorisation requise à cet effet.

Il convient encore de déterminer la date à compter de laquelle une potentielle situation infractionnelle existait. La loi

modificative du 9 juillet 2004 soumettant l’activité de comptable à autorisation a été publiée au Mémorial A n° 145 du 11

août 2004. En vertu de l’article 2 de l’arrêté royal grand-ducal modifié du 22 octobre 1842 réglant le mode de publication des

lois, les actes législatifs seront obligatoires dans toute l’étendue du Grand-Duché, trois jours francs après leur insertion au

Mémorial. La loi est dès lors entrée en vigueur le 14 août 2004, jour à compter duquel une autorisation était nécessaire.

1.2.3. Activité d’agent immobilier

Sous le point II de la citation du 21 septembre 2010, il est reproché à B.) d’avoir exercé l’activité de commerçant, plus

particulièrement celle d’agent immobilier sans avoir été en possession de l’autorisation du ministre ayant dans ses

attributions les autorisations d’établissement.

1.2.3.1. Faits et éléments de l’enquête

Il résulte du rapport de police du 4 août 2010 préqualifié que l’analyse des documents comptables saisis auprès de la société

SOC.3.) S.A. a relevé l’existence, au cours des années 2002 à 2006, de dépenses ayant trait à :



des déplacements en avion en Espagne avec des clients,



des frais de location de stands à des foires d’exposition dans le domaine immobilier,



le recours à une société de travail intérimaire en vue de représenter la société SOC.3.) S.A. à des foires

immobilières.

1.2.3.2. Explications du prévenu

Lors de son audition par la police en date du 14 juillet 2010, le prévenu a expliqué : « Sur question, quelles étaient mes

attributions, je vous réponds que c’était de trouver de nouveaux clients pour la société et aussi on était souvent en Espagne

parce que je commençais une nouvelle activité c’est-à-dire la vente des immeubles en Espagne ». Il a précisé en outre que les

factures de « SOC.129.) » s’expliquent comme suit : « C’était au début de 2002/2003. Quant l’activité de vente des

immeubles en Espagne par SOC.3.) S.A. a démarré, on a invité de potentiels clients en Belgique pour présenter les projets, et

j’ai engagé une société intérim pour encadrer les clients … SOC.3.) S.A. recevait des commissions de SOC.130.), on était

une sorte d’apporteur clients pour la vente/l’achat des immeubles en Espagne ». Il poursuit : « Si on a un client vraiment

intéressé, on l’accompagne en Espagne pour voir des immeubles ».

Le prévenu admet également l’existence de factures pour faire la promotion sur Internet d’immeubles en Espagne et pour

louer des stands sur une foire d’exposition pour la promotion de tels immeubles.

A l’audience, le prévenu et son mandataire contestent toute infraction et concluent à l’acquittement. Ils font valoir qu’à

aucun moment, le prévenu B.) n’aurait exercé, à travers la société SOC.3.) S.A., une activité d’agent immobilier. Ils

expliquent que la société commençait à développer une activité d’intermédiaire en vue de proposer des biens immobiliers en

Espagne à des clients potentiels. Ils ne contestent pas qu’il y a eu des stands sur des foires spécialisées et des voyages vers

l’Espagne qui ont été réalisés dans le cadre de cette activité.

L’activité se serait cependant limitée à une prestation d’intermédiaire, consistant à mettre le client en relation avec une

agence immobilière et de toucher une commission en échange de cet apport d’affaires. A aucun moment, la société SOC.3.)

S.A. n’aurait cependant directement traité avec le propriétaire-vendeur et amené vendeur et acquéreur à signer un compromis

de vente. Dès lors, il n’y aurait jamais eu d’activité d’agent immobilier.

B.) réaffirme qu’il se serait limité à chercher des clients qui voulaient acheter une maison en Espagne pour nouer le contact

entre ce client et une société en Espagne, en échange d’une commission.

1.2.3.3. Appréciation en droit

L’article 1er alinéa 1 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,

d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales précise que nul ne peut à titre principal ou accessoire exercer l’activité

d’artisan, de commerçant ou d’industriel, ni une profession libérale visée à la présente loi sans autorisation écrite.

La loi du 28 décembre 1988 règlemente plus spécifiquement la profession d’agent immobilier dans son article 10.

Toutefois, ni la notion de commerçant, ni celle d’agent immobilier ne sont définies.

Les actes de commerces sont énumérés aux premiers articles du Code de Commerce. L’article 2 de ce Code répute acte de

commerce toute entreprise ayant pour objet l'achat d'immeubles en vue de les revendre. Le Code ne vise cependant pas

explicitement les activités d’intermédiaire.

Le Tribunal relève toutefois que l’article 1 alinéa 1 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les agents

commerciaux indépendants et leurs commettants et portant transposition de la directive du Conseil 86/653/CEE du 18

décembre 1986 définit l’agent commercial comme étant « celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargé de façon

permanente, à titre principal ou accessoire et contre rémunération, soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour

une autre personne, ci-après dénommée «le commettant», soit de négocier et de conclure des affaires au nom et pour le

compte du commettant ».

Les activités telles que décrites par le prévenu satisfont à cette définition, la société SOC.3.) S.A. ayant touché une

commission pour négocier des contrats immobiliers pour compte d’autrui.

Le second alinéa de l’article précité précise : « L’agent commercial est un commerçant soumis aux dispositions de la loi

d’établissement du 28 décembre 1988. Il n’est pas subordonné au commettant ».

Dès lors, la société SOC.3.) S.A. avait besoin d’une autorisation d’établissement pour cette activité commerciale.

Il est constant en cause que SOC.3.) S.A. n’était pas titulaire d’une telle autorisation.

Le prévenu B.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public, sauf à préciser que

l’activité exercée sans autorisation était celle d’ « agent commercial en matière immobilière ».

1.3. Abus de biens sociaux

Dans le cadre de la citation du 21 septembre 2010, le Ministère Public reproche encore au prévenu B.) de s’être rendu

coupable d’abus de biens sociaux. Ce reproche lui est fait tant en ce qui concerne des dépenses de nature privée à hauteur de

45.203,50 euros qui auraient été assumées par la société SOC.3.) S.A. (infraction sub I.a.), ainsi qu’à l’égard de factures à

hauteur de 140.162,35 euros qui auraient été payées à la société SOC.131.) sans contrepartie (infraction sub I.b.).

1.3.1. Dépenses de nature privée

1.3.1.1. Quant à la prescription

1.3.1.1.1. Arguments développés

Le mandataire du prévenu fait valoir dans un premier temps que l’infraction d’abus de biens sociaux serait prescrite. Il

s’agirait d’une infraction instantanée, le délai de prescription commençant à courir au jour où elle est commise. Les faits

reprochés à B.) se situant entre février 2002 et octobre 2006, la prescription triennale serait acquise.

Le représentant du Ministère Public estime que l’infraction d’abus de biens sociaux serait, en vertu d’une jurisprudence

constante, à qualifier d’infraction clandestine, le délai de prescription ne commençant à courir qu’à partir du moment où

l’infraction devient décelable pour les autorités. En l’espèce, la clandestinité n’aurait été levée qu’au moment de la

perquisition effectuée sur base de la commission rogatoire internationale. Dès lors, l’action publique ne serait pas prescrite.

Le mandataire du prévenu conclut au rejet de la théorie de l’infraction clandestine, en faisant valoir que le droit pénal est

d’interprétation stricte et qu’il n’y aurait pas lieu de suivre une telle jurisprudence développée contra legem. A titre

subsidiaire, il conclut à une prescription partielle. Il se réfère notamment à une décision de la chambre criminelle de la Cour

de Cassation française selon laquelle, à admettre que la théorie de la clandestinité soit applicable, le délai de prescription

commencerait à courir au plus tard au moment de la présentation des bilans. Or, certains bilans auraient été déposés au

registre de commerce, de sorte que certaines infractions seraient prescrites.

Le représentant du Ministère Public réplique que le dépôt des bilans ne serait pas de nature à faire courir le délai de

prescription, étant donné que les bilans seraient très sommaires et ne reprendraient pas en détail les différentes dépenses

reprochées au prévenu.

1.3.1.1.2. Discussion

Pour déterminer si l’action publique est prescrite ou non, il faut analyser la durée du délai de prescription, le début du délai

de prescription, ainsi que ses effets.

1.3.1.1.2.1. Durée de la prescription

L’article 638 du Code d’Instruction Criminelle, tel qu’il existait au moment des faits disposait que « la durée de la

prescription sera réduite à trois années révolues, s’il s’agit d’un délit de nature à être puni correctionnellement ».

Cette disposition a été modifiée par l’article 23 de la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d’infractions

pénales, le délai de prescription ayant été augmenté à 5 ans. Conformément à son article 34 alinéa 1er, cette loi est entrée en

vigueur au 1er janvier 2010.

En général, le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas aux lois de procédure. « Tel est le cas des lois de prescription

qui n’ont pas pour effet d’aggraver la peine au moment où l’infraction a été commise, lorsqu’elles allongent le délai de

prescription : ces lois ne touchent, en effet, pas au fond du droit, la prescription de l’action publique étant l’extinction par

l’écoulement d’un certain temps du pouvoir de poursuivre un prévenu, dictée par l’intérêt de la société. Les articles 2 du

Code pénal et 7 de la Convention européenne des droits de l’homme ne leur sont, dès lors, pas applicables » (SPIELMANN

Dean, SPIELMANN Alphonse, Droit pénal général luxembourgeois, 2e édition, p. 117).

Toutefois, l’article 31 alinéa 2 de la prédite loi du 6 octobre 2009 prévoit des dispositions dérogatoires à ce principe en ce

qu’elle dispose que – à l’exception de certains articles qui ne concernent pas la prescription – les modifications ne sont

applicables qu’aux faits qui se sont produits après l’entrée en vigueur, donc le 1er janvier 2010.

Par conséquent, le délai de prescription applicable en l’espèce est de 3 ans.

1.3.1.1.2.2. Début du délai de prescription

L’article 637, auquel renvoie l’article 638 du Code pénal, précise que le délai de prescription court à compter du jour « où le

crime aura été commis ».

Toutefois, « il résulte de la jurisprudence française en matière d’abus de confiance et d’abus de biens sociaux que le point de

départ du délai de prescription de l’action publique est fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté »

(SPIELMANN, op. cit., p. 196).

La jurisprudence luxembourgeoise a repris cette solution en retenant que le point de départ de la prescription doit être fixé au

jour où l’abus de biens sociaux est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique

(CSJ, 9 décembre 2003, n° 370/03 V), à condition que l’infraction soit dissimulée (CSJ, 10 juin 2008, n° 293/08 V).

Cette solution se justifie du fait que tant que l’infraction reste cachée, l’exercice de l’action est matériellement impossible.

Ainsi, la clandestinité des agissements répréhensibles empêche dès l'origine le délai de courir en raison de l'obstacle dressé

devant l'exercice de cette action (TA Lux., 26 janvier 2006, n° 447/2006).

En l’espèce, le prévenu a inscrit les dépenses dans les comptes de sa société, dont il était de fait le seul gestionnaire. Aucune

personne extérieure n’a pu avoir accès à ces documents et constater l’état infractionnel, qui était dissimulé. L’infraction est

dès lors à qualifier de clandestine.

Le dépôt des bilans au registre de commerce n’est pas de nature à lever la clandestinité, étant donné que ces bilans ne

permettent pas de connaître la nature de chaque dépense prise individuellement.

Les autorités n’ont eu la possibilité de découvrir l’abus de biens sociaux qu’à compter du moment où ils avaient accès aux

documents comptables de la société SOC.3.) S.A..

Le Tribunal fixe la date à laquelle le délai de prescription a commencé à courir au 14 janvier 2009, date de la première

perquisition.

1.3.1.1.2.3. Effets de la prescription

Si les accusations portées par le Ministère Public devaient s’avérer vraies, il faut constater que le prévenu a de façon

régulière et systématique fait supporter à la société SOC.3.) S.A. des dépenses de nature privée. En effet, les factures se

succèdent rapidement, des achats litigieux ayant été réalisés quasiment tous les mois.

Le prévenu a en outre expliqué que sa démarche aurait poursuivi un objectif unique, à savoir d’empêcher qu’il ne devienne

lui-même propriétaire des objets dont il se sert dans le cadre de sa vie privée, et ce afin d’éviter que les organismes de

sécurité sociale belges, auprès desquels il a une importante dette, ne puissent les saisir.

Les différents faits qualifiés d’abus de biens sociaux procèdent dès lors d’une seule et même intention délictueuse. La

prescription ne commence dès lors à courir qu’à compter du dernier des faits (CSJ, 10 juin 2008, n° 293/08 V ; CSJ, 15

juillet 2008, n° 363/08 V, CSJ, 4 novembre 2008, n° 449/08 V, CSJ, 14 juin 2005, n° 285/05 V, CSJ, 24 octobre 2000, n°

296/00 V).

Le dernier fait reproché a trait à une facture datant du 23 octobre 2006.

Au regard des développements qui précèdent, l’infraction reprochée au prévenu n’est pas prescrite.

A titre complémentaire, le Tribunal relève qu’il résulte du rapport de police du 6 mars 2009 (donc moins de trois ans avant le

dernier fait reproché) que de premiers constats relatifs à une infraction d’abus de biens sociaux ont été dressés (« Puisque

l’exploitation des documents saisis n’est pas encore terminée, un rapport additionnel concernant l’abus de biens sociaux à

charge de B.) sera dressé et vous sera envoyé ultérieurement »).

Il s’agit d’un acte dressé par trois officiers de police judiciaire, dénotant l’intention des autorités de poursuivre une infraction

d’abus de biens sociaux à charge de B.) dans le cadre de ses activités liées aux sociétés SOC.3.) S.A. et SOC.131.). Cet acte

vaut acte interruptif de la prescription.

1.3.1.2. Faits et éléments de l’enquête

Lors de l’analyse de la comptabilité de la société SOC.3.) S.A., les enquêteurs ont constaté que cette société avait enregistré

diverses dépenses qui paraissaient être de nature privée, comme par exemple l’achat d’un sauna, d’un fer à repasser ou encore

de parfum.

La réalité de ces achats n’est pas contestée par le prévenu.

1.3.1.3. Arguments de défense

Lors de son audition par la police en date du 14 janvier 2009, le prévenu avait déclaré : « J’avoue que j’achète des articles

(télévision, etc.) avec la SOC.3.) et que je les revends à la SOC.131.). Ces articles sont destinés à mon usage privé exclusif.

C’est un moyen d’épargner de la TVA … Je suis d’accord que ceci n’est pas correct ».

A l’audience, le prévenu a expliqué qu’il procède de la sorte parce qu’il a des dettes importantes envers les organismes de

sécurité sociale belges. Afin d’éviter que les biens dont il se sert à titre privé puissent être saisis, il les transférerait à une

société. Il estime qu’étant donné que les articles sont revendus, il s’agirait d’une « opération zéro ».

Pour certaines des dépenses, le prévenu et son mandataire se rapportent à sagesse quant à l’infraction d’abus de biens

sociaux. Les arguments de défense développés pour d’autres dépenses peuvent être regroupés en quatre catégories :

a)

Pour certaines dépenses, le mandataire du prévenu renvoie à des factures figurant au dossier répressif et les

complète par des extraits bancaires pour argumenter que les biens achetés par la société SOC.3.) S.A. auraient été

vendus et refacturés à la société SOC.131.).

b)

Pour diverses dépenses, le mandataire du prévenu soutient qu’il ne serait nullement établi qu’elles servaient à des

fins privées et estime que ces achats ont servi au fonctionnement de la société. Il se réfère notamment aux

véhicules, ainsi qu’aux appareils de navigation par GPS.

c)

Pour d’autres dépenses, non clairement identifiées, le prévenu B.) soutient qu’elles ont été inscrites dans son

compte courant d’associés ; la société SOC.3.) S.A. n’aurait dès lors subi aucun préjudice.

d)

Enfin, B.) donne à considérer à l’audience qu’en contrepartie de ces prestations privées, le salaire qu’il touchait

aurait été très bas. Il n’y aurait dès lors pas d’appauvrissement économique.

1.3.1.4. Appréciation

L’infraction d’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :

1. la qualité de dirigeant

2. un usage des biens sociaux ou du crédit de la société

3. un usage contraire à l’intérêt social

4. une intention délictueuse respectivement un dol spécial.

ad 1). Il est constant en cause que B.) était le dirigeant de la société SOC.3.) S.A.

ad 2). Du fait que des factures ont été payées avec les deniers de la société SOC.3.) S.A., il y a eu usage des biens sociaux de

celle-ci.

ad 3). L’achat d’objets de nature privée n’est pas dans l’intérêt d’une société, ces biens ne lui revenant pas à elle, mais à un

tiers.

L’acte d’usage contraire à l’intérêt social est défini de façon très large par la jurisprudence (CSJ, 18 mars 2009, n° 132/09 X).

Quant aux arguments de défense repris ci-avant, il y a lieu de constater ce qui suit :

ad a) [« Opération zéro »]. Il découle des pièces soumises au Tribunal que certains des achats visés par le

Ministère Public ont effectivement été refacturée à la société SOC.131.) et qu’il existe des preuves de règlement de

ces factures.

Or, il relève de l’objet de toute société de réaliser un bénéfice (Art. 1832 du Code Civil) en poursuivant son objet

social. Tout acte qui va en ce sens est dans l’intérêt de la société, le gérant ayant une certaine liberté dans le choix

de sa stratégie commerciale. L’objectif d’une société n’est pas d’assurer le bien-être spirituel et matériel de son

gérant, mais de réaliser une fonction sociale et économique.

Le fait de financer des dépenses privées de ses associés et gérants ou de servir de crédit temporaire à ces fins ne

présente dans le chef de SOC.3.) S.A. aucun intérêt direct ni indirect dans la réalisation de son objet social. Une

telle démarche n’est par ailleurs pas susceptible de dégager un quelconque bénéfice. Une opération, même nulle,

qui ne procure aucun avantage direct ni indirect à une société n’est pas dans l’intérêt de celle-ci.

L’argument de défense tombe encore à faux en raison des considérations suivantes :

-

l’analyse des factures montre que le montant refacturé par la société SOC.131.) à la société SOC.3.) S.A.

n’est pas toujours identique au montant dépensé.

-

par ailleurs, la refacturation et le paiement ne se sont pas toujours faits immédiatement, mais on peut

relever des décalages allant jusqu’à plusieurs mois. Pendant ce laps de temps, la société SOC.3.) S.A. n’a

pas pu bénéficier de cet argent, ni des intérêts afférents, afin de réaliser son objet social.

-

en outre, la société SOC..3.) S.A. subit le risque que la refacturation soit oubliée. Lors de son audition

par la police en date du 14 juillet 2010, le prévenu avait admis qu’ « il y a encore des factures pas encore

payées ou pas encore émises ». Notamment pour la boîte à lettre, la douche et le remplacement d’une

serrure, le prévenu admet que ces dépenses étaient destinées à son domicile privé et devaient encore être

refacturées.

ad b). [« dépenses professionnelles] Aucun des objets en question n’a été retrouvé au siège social de la société.

Lors de la perquisition, aucun bien notable n’a été trouvé dans le bureau loué par SOC.3.) S.A.. Le prévenu ne

conteste pas que ces objets se trouvent à son domicile privé en Belgique.

L’argument de la défense, selon laquelle ces dépenses n’auraient pas servi à des fins privées, mais à des fins

sociétaires, ne saurait dès lors être suivi.

Concernant plus spécifiquement les véhicules, le prévenu explique que la remorque a servi à transporter la moto. Il

va de soi que ni la moto, ni la remorque ne servaient à la réalisation de l’objet social de la société. Concernant le

véhicule, l’instruction a montré que le prévenu ne s’est déplacé que peu au bureau de Luxembourg ; ce véhicule

servait donc à des fins essentiellement privées.

Concernant plus spécifiquement les appareils de navigation par GPS, le prévenu avait expliqué en date du 14 juillet

2010 : « Soit, je les ai utilisés pour SOC.3.) SA et après un an, je les ai vendus parce qu’un nouveau modèle était

arrivé sur le marché ou soit, je les ai vendus à SOC.131.) ». Il est dès lors établi que tous les GPS ne servaient pas à

la société SOC.3.) S.A. ; en outre, l’achat systématique de navigateurs n’était pas dans l’intérêt de la société, mais

servait uniquement à assouvir le désir du prévenu de disposer toujours du dernier modèle.

ad c) [« compte courant associé »]. Pour les motifs développés ci-avant, il n’est pas dans l’intérêt d’une société de

consentir un quelconque crédit à ses administrateurs ou actionnaires. En effet, l’objectif d’une société n’est pas

d’assurer le bien-être des associés, ni de leur servir de banque privée. En accordant un crédit à un de ses associés,

la société se prive provisoirement de fonds qu’elle pourrait faire fructifier ou investir pour réaliser son objet social ;

de même, elle s’expose au risque de ne pas se faire rembourser.

Ce risque semble d’ailleurs être près de se réaliser, étant donné que d’après les explications de B.), son état de santé

le privera prochainement de ressources importantes, tout comme la société serait près de déposer le bilan. Elle ne

sera dès lors jamais remboursée d’une quelconque avance qu’elle a pu avoir consentie à B.).

L’argument du prévenu selon lequel les dépenses auraient été inscrites dans un compte-courant d’associé ne sont

dès lors pas de nature à infirmer l’existence d’un abus de biens sociaux.

Il s’ajoute que l’argument manque en fait dans la mesure où le prévenu a admis lors de son audition du 14 juillet

2010 qu’ « il n’y a pas beaucoup de transactions sur ce compte [courant associé] ».

ad d). [« bas salaire »] Le fait que le prévenu n’ait touché qu’une rémunération qu’il estime peu élevée n’est pas

de nature à enlever la qualification d’abus de biens sociaux. Il ne faut pas mélanger la qualité de salarié de celle de

gérant, celles-ci ayant co-existé dans le chef de B.). Si le prévenu, en sa qualité de salarié, estimait ne pas gagner

suffisamment, il lui aurait appartenu de solliciter (ou s’accorder) une augmentation de salaire (à condition qu’il

existait des prestations de travail le justifiant), et non de se servir librement dans le patrimoine de la société.

Si le prévenu ne s’est pas versé un salaire supérieur, c’est qu’il voulait éviter qu’il ne soit saisi par les organismes

belges de sécurité sociale. La société a dès lors servi d’écran pour garder un niveau de vie élevé tout en évitant de

devoir assumer ses obligations du passé. Il n’est certainement pas dans l’intérêt d’une société d’être complice d’une

telle démarche.

ad 4). L’élément moral de l’infraction d’abus de biens sociaux est double et requiert tant la recherche d’un intérêt personnel

(ou pour compte d’une société dans laquelle on est intéressé), qu’un usage conscient de mauvaise foi.

En l’espèce, le prévenu a recherché un intérêt personnel, à savoir tant celui de financer ses dépenses privées à travers une de

ses sociétés, que celui de se mettre à l’abri d’éventuelles procédures de recouvrement de la part des autorités belges.

Le prévenu savait également que ces dépenses n’étaient pas dans l’intérêt de la société, celle-ci n’en tirant aucun bénéfice ni

avantage, mais encourant seulement des risques.

Au regard des développements qui précèdent, le prévenu est convaincu de l’infraction d’abus de biens sociaux qui lui est

reprochée par le Ministère Public en ce qui concerne les dépenses de nature privée.

1.3.2. Factures payées à SOC.131.)

Le Ministère Public estime qu’il y a abus de biens sociaux du fait que la société SOC.3.) S.A. a payé des factures émises par

la société SOC.131.), et ce pour un montant total de 140.162,35 euros.

Le moyen de la prescription n’a pas été soulevé, mais s’agissant d’un moyen d’ordre public, le Tribunal doit vérifier d’office

si l’action publique est recevable. Il convient de se référer à cet égard aux développements faits ci-avant : les divers

paiements, s’ils devaient s’avérer répréhensibles, avaient été réalisés dans une intention unique de transférer de l’argent

depuis la société SOC.3.) S.A. vers la société américaine SOC.131.). La dernière facture remonte au 31 décembre 2006 et le

premier acte de poursuite relatif à un abus de biens sociaux date du 6 mars 2009, de sorte que l’action publique n’est pas

prescrite.

Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux ont été exposés ci-avant.

Il est constant que B.) est dirigeant de la société SOC.3.) S.A..

Le paiement d’une facture s’identifiant à une dépense d’argent, il y a eu usage des biens de la société.

Cet usage est contraire aux intérêts de la société notamment lorsqu’il n’existe pas de contrepartie au paiement.

Constitue, ainsi, un abus de biens sociaux le fait pour un administrateur de société anonyme, également gérant d’une société

à responsabilité limitée de confondre les patrimoines des deux sociétés, utilisant indifféremment, selon les nécessités du

moment, les fonds de l’une au profit de l’autre, et exposant ainsi l’actif social de chaque société à un risque auquel il ne

devait pas être exposé (CSJ, 18 mars 2009, n° 132/09 X).

Pour apprécier cette condition, il convient de distinguer quatre types de factures différentes :

1.3.2.1. Commissaire aux comptes

Le Ministère Public vise une facture de 2003 avec la mention « commissaire aux comptes » d’un montant de 8.500 euros et

une facture de 2004 portant la même mention, d’un montant de 12.500 euros.

Concernant les prestations de commissaire aux comptes, le prévenu explique que la société SOC.131.) assume la fonction de

commissaire aux comptes pour les sociétés luxembourgeoises constituées pour compte des clients de la société SOC.3.) S.A..

Lors de son audition par la police du 14 janvier 2009, le prévenu avait détaillé : « C’est moi-même qui contrôle les comptes

annuels au nom de la société SOC.131.) pour la prestation de commissaires aux comptes en Belgique à mon domicile ».

A l’audience, le mandataire du prévenu fait valoir que ces factures correspondraient à des prestations réelles.

H.) confirme que SOC.131.) était effectivement commissaire aux comptes de nombreuses sociétés. Les rapports auraient été

dûment signés, sans qu’il ne puisse cependant préciser quel travail de vérification et de contrôle a réellement été effectué.

Interrogé quant à savoir pourquoi ces frais étaient facturés à SOC.3.) S.A. et non directement au client, bénéficiaire de la

prestation de commissaire aux comptes, le mandataire du prévenu réplique que SOC.3.) S.A. aurait à son tour refacturé ces

frais aux clients. Il estime en outre que dans un groupe de sociétés, de telles démarches ne seraient pas répréhensibles tant

qu’elles seraient dans l’intérêt commun des sociétés du groupe.

Le Tribunal note cependant que :

1)

Le dossier ne contient aucun élément pour affirmer que les capitaux sociaux des sociétés SOC.131.) et SOC.3.)

2)

Les factures de prestations de commissaire aux comptes ne contiennent aucun détail qui permettrait à la société

SOC.3.) S.A. de savoir à quels clients il y avait lieu de refacturer ces services.

3)

Il n’est pas non plus établi que la société SOC.3.) S.A. ait réellement refacturé ces frais aux clients. Les factures

afférentes sont en effet insuffisamment précises.

4)

Enfin, le prévenu ne développe pas quel aurait été l’intérêt de la société SOC.3.) S.A. à faire cette avance à

SOC.131.), dans l’attente d’une hypothétique refacturation au client, assumant ainsi le risque d’une défaillance du

client, d’un oubli dans la refacturation et assumant les pertes liées à l’indisponibilité de cet argent durant une

certaine période.

Le Tribunal déduit de l’ensemble de ces considérations que ces paiements n’étaient pas dans l’intérêt de la société SOC.3.)

S.A.

1.3.2.2. Prestations L.), P.)

Le Ministère Public vise diverses factures portant l’intitulé « Prestations L.), P.) », dont les montants annuels s’additionnent

comme suit : 3.605,00 euros en 2004, 20.350,33 euros en 2005 et 25.057,02 euros en 2006.

B.) a expliqué lors de son audition du 14 janvier 2009 : « Madame P.) et Monsieur L.) sont aussi payés par la SOC.131.)

pour des prestations effectuées pour SOC.3.). SOC.131.) refacture par après les prestations à SOC.3.) ».

Le Tribunal constate :

1) qu’aucun élément du dossier répressif ne vient documenter la réalité des prestations des dénommés L.) et P.).

2) Le prévenu n’explique pas non plus pourquoi une sous-traitance aurait été nécessaire et pourquoi la société

SOC.3.) n’a pas pu réaliser elle-même ces travaux comptables en interne.

3) Les factures « L.), P.) » ne contiennent aucun détail qui permettrait à SOC.3.) S.A. de savoir à quel client

refacturer ces services.

4) Il n’est pas non plus établi que ces dépenses ont réellement été refacturées à des clients.

Le Tribunal déduit de l’ensemble de ces considérations que ces paiements « L.), P.) » n’étaient pas dans l’intérêt de la société

SOC.3.) S.A.

1.3.2.3. Factures « yearly services »

Le Ministère Public énumère différentes factures pour « yearly services » dont le total annuel est le suivant : 1.250 euros en

2003, 2.000 euros en 2005 et 2.650 euros en 2006.

Ces factures précisent que les prestations comprennent : « Tax, Tax administration, Agent fee USA ».

Interrogé quant au libellé « yearly services », le prévenu explique lors de son audition du 14 juillet 2010 : « ce sont des frais

annuels pour la société SOC.131.) dus en Amérique. Normalement ces frais devraient être payés par SOC.131.) et non par

SOC.3.) S.A., mais à l’époque avec mes sociétés en Belgique on a refacturé les frais de participation dans des sociétés

américaines de cette manière au client et c’était normal que les frais que moi je dois payer mes frais de sociétés. Il est vrai,

qu’il n’est pas correct de le facturer à SOC.3.) ».

Le prévenu admet ainsi que la société SOC.3.) S.A. n’avait pas à supporter ces frais, parant que les dépenses n’ont pas été

dans l’intérêt de celle-ci.

1.3.2.4. Autres factures

Le Ministère Public vise enfin deux autres factures, l’une du 31 décembre 2005 à hauteur de 27.500 euros pour « Check

Accountancy clients 32 dossiers » et l’autre du 31 décembre 2006 d’un montant de 36.750 euros pour « Dossiers clients et

contrôle de comptabilité ».

Ni le prévenu, ni son mandataire n’ont fourni d’explications au sujet de ces factures.

Ces factures, bien qu’elles portent sur un montant considérable, ne comportent aucune précision. Toute société moyennement

diligente aurait contesté pareille facture et exigé des explications, et ne l’aurait pas payée comme l’a fait la société SOC.3.)

S.A. .

Il n’existe aucun contrat ou autre document permettant de retracer la nature des prestations.

L’absence de toute identification d’une quelconque prestation qui aurait été fournie en échange démontre que ces sommes

ont été payées sans contrepartie réelle.

En outre, il est difficilement concevable que la société SOC.3.) S.A., faisant elle-même des prestations de comptabilité, doive

recourir à une société américaine pour bénéficier de prestations comptables. Une telle démarche ne peut être dans l’intérêt de

la société.

1.3.2.5. Conclusion

Les éléments matériels de l’infraction d’abus de bien sociaux sont réunis.

L’abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle. L’intention s’entend de la mauvaise foi du dirigeant, de sa

connaissance ou sa conscience du caractère contraire à l’intérêt de la société de ses agissements (CSJ, 18 mars 2009, n°

132/09 X).

Il faut constater que les transferts de fonds ont bénéficié à la société SOC.131.). Lors de son audition par la police, B.) avait

admis être le bénéficiaire économique à 100 % de cette société américaine. Le prévenu a dès lors cherché à favoriser une

société dans laquelle il est directement intéressé.

En outre, le prévenu a géré tant la société SOC.3.) S.A. que la société SOC.131.) ; il savait donc quelles prestations étaient

faites de part et d’autre. Si ces prestations avaient été réelles et avaient concerné des clients précis, le prévenu n’aurait pas

manqué de le préciser sur les factures. En l’absence de contrepartie déterminée, le prévenu savait qu’en les payant

néanmoins, il agissait à l’encontre des intérêts patrimoniaux de SOC.3.) S.A..

Au regard des développements qui précèdent, B.) est convaincu de l’infraction d’abus de biens sociaux qui lui est reprochée

par le Ministère Public à l’égard des factures d’un montant total de 140.162,35 euros.

1.4. Dépôt tardif des bilans

Il est enfin reproché au prévenu d’avoir méconnu l’article 163 3° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales

pour ne pas avoir soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC.3.) S.A. dans les six mois de la

clôture de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2005, le 31

décembre 2006, le 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008, et de ne pas avoir procédé, pour les mêmes exercices sociaux,

à la publication du bilan et du compte de profits et pertes dans le mois de leur approbation.

Pour l’exercice de 2008, il lui est reproché d’avoir omis d’effectuer le dépôt aux fins de publication et pour les autres

exercices, l’accusation porte sur un dépôt tardif.

Les conditions légales devant être réunies pour que l’infraction soit donnée ont été détaillées ci-avant.

1.4.1. Faits

Il résulte des pièces versées par la défense que les comptes annuels ont été déposés aux dates suivantes au registre de

commerce :



bilan au 31 décembre 2001 : 30 août 2006



bilan au 31 décembre 2002 : 2 novembre 2006



bilan au 31 décembre 2003 : 12 septembre 2005



bilan au 31 décembre 2004 : 2 mars 2006



bilan au 31 décembre 2005 : 30 novembre 2007



bilan au 31 décembre 2006 : 19 janvier 2009



bilan au 31 décembre 2007 : 24 juillet 2009



bilan au 31 décembre 2008 : 30 juillet 2010



bilan au 31 décembre 2009 : 30 juillet 2010

1.4.2. Quant à la prescription

Le mandataire du prévenu estime que l’action publique relative aux exercices 2005 et 2006 serait éteinte par prescription.

L’infraction de non-publication ou de publication tardive du bilan est une infraction instantanée qui est consommée au

moment où le délai est dépassé. C’est à cette date que la prescription commence à courir.

En l’espèce, le rapport de police préqualifié du 6 mars 2009 établi à charge de B.) vise explicitement les infractions de non-

publication des bilans. Cet acte, dressé par des officiers de police judiciaire, dénote l’intention des autorités de poursuivre

l’infraction à l’article 163 de la loi sur les sociétés commerciales et vaut dès lors acte interruptif de la prescription.

La prescription n’atteint dès lors pas les actes posés à compter du 6 mars 2006.

Le plus ancien des bilans visés par le Ministère Public est celui au 31 décembre 2005.

Le nouveau délai de dépôt de 6 mois a remplacé l’ancien délai de 12 mois pour les comptes annuels des exercices ayant

débuté à partir du 1er janvier 2005 (Art. 104 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des

sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales).

Les comptes de l’exercice 2005 auraient dès lors dû être présentés dans les 6 mois de la clôture de l’exercice et être déposés

dans le mois qui suit. L’infraction a dès lors été consommée le 1er août 2006, soit postérieurement au 6 mars 2006.

Les infractions libellées par le Ministère Public ne sont dès lors pas prescrites.

1.4.3. Explications du prévenu

A l’audience, B.) précise qu’il n’aurait rien à dire concernant cette infraction et dit avoir été négligent.

Son mandataire admet également que l’infraction existerait, mais que tout aurait été régularisé entre-temps.

1.4.4. Appréciation

Il en découle de cette liste qu’aucun des bilans n’a été déposé dans le délai légal, qu’il s’agisse de l’ancien délai de 12 mois

ou du nouveau délai de 6 mois.

Le prévenu gérait seul la société SOC.3.) S.A. ; il était responsable de la clientèle. Tous les documents relatifs à la société

étaient à sa disposition. De même, il fournissait des prestations comptables à titre professionnel. Le prévenu ne peut dès lors

se prévaloir d’aucune impossibilité matérielle d’établir, de présenter et de déposer les bilans dans les délais.

De même, en sa qualité de gestionnaire professionnel, le prévenu était au courant des obligations incombant aux sociétés.

Le prévenu est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public, sauf à rectifier le libellé en ce

sens que tous les bilans visés sont actuellement déposés, mais ce tardivement.

1.5. Récapitulatif

Au regard des développements qui précèdent, le prévenu B.) est convaincu :

«

A. (citation du 24 juin 2010)

En sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.3.) S.A., ayant son siège social à L-(…),

i.

dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, entre le 3 février 2000 (date de la constitution de la société

SOC.3.) S.A.) et le 14 janvier 2009 (date de la perquisition par la police judiciaire) à L-(…),

I. En infraction aux articles 14, 29-5 et 64 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, d’avoir

exercé comme activité habituelle à titre professionnel une activité du secteur financier sans être en possession

d’un agrément de la Commission de Surveillance du Secteur Financier,

en l’espèce, d’avoir effectué des services de constitution et de gestion de sociétés, notamment pour les sociétés suivantes,

sans avoir été en possession d’un agrément de la Commission de Surveillance du Secteur Financier :

Soc.12.) S.A.

Soc.13.) SA.

SOC.16.) S.A.

SOC.19.) SA

SOC.20.) SA

SOC.21.) SA

SOC.6.) SA

SOC.24.) SA

SOC.26.) SA

SOC.32.) SA

SOC.33.) SA

SOC.34.) SA

SOC.40.) SA

SOC.48.) SA

SOC.49.) SA

SOC.55.) SA

SOC.64.) SA

SOC.68.) S.A.

SOC.69.) SA

SOC.75.) S.A.

SOC.78.) SA

SOC.79.)

SOC.132.) SA

SOC.86.) SA

SOC.87.) SA

SOC.88.) SA

SOC.95.) SA

SOC.97.) SA

SOC.100.) SA

SOC.101.) SA

SOC.107.) SA

SOC.133.) SA

SOC.108.) SA

SOC.109.) SA

SOC.110.) SA

SOC.112.) SA

SOC.118.) SA

SOC.119.) S.A.

SOC.120.) SA

SOC.121.) SA

II. Depuis le 14 août 2004, en infraction aux articles 1ier, 19 et 22 de la loi modifiée du 28 décembre 1988

réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions

libérales, d’avoir exercé l’activité de comptable sans avoir été en possession d’une autorisation du ministre

ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

ii.

Depuis le 31 juillet 2006 (date à laquelle auraient dû être déposés les comptes annuels pour l’exercice se terminant

le 31 décembre 2005), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne

pas avoir soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC.3.) S.A. dans les six mois de la clôture

de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2005, le 31 décembre 2006,

le 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008, et de ne pas avoir procédé, pour les mêmes exercices sociaux, à la publication

du bilan et du compte de profits et pertes de la société anonyme SOC.3.) S.A., dans le mois de leur approbation,

conformément à l’article 75 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite,

en l’espèce, d’avoir déposé les comptes annuels

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2008 : en date du 30 juillet 2010

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2007 : en date du 24 juillet 2009

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2006 : en date du 19 janvier 2009

-

pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2005 : en date du 30 novembre 2007.

B. (citation du 21 septembre 2010)

En sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.3.) S.A. (anciennement SOC.4.) S.A.), ayant eu son siège social à L-

(….), à L-(…), à L-(…), puis à L-(…) (depuis le 1ier juillet 2009),

entre le 22 janvier 2001 (nomination de B.) aux fonctions d’administrateur de SOC.3.) S.A.) et le 1ier juillet 2009 (date du

transfert de siège à …) à L-(…), à L-(…), et à L-(…),

I. En infraction à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite,

d’avoir en tant que dirigeant de société, de droit, de mauvaise foi, fait des biens de la société un usage qu'il savait

contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles et pour favoriser une autre société dans laquelle il était intéressé

directement,

en l'espèce d'avoir :

a.

en tant qu'administrateur de la société SOC.3.) S.A., de mauvaise foi et à des fins personnelles, fait des biens de la société

un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, en déboursant les fonds de la société pour l'acquisition d'objets ou le

paiement de services à usage purement personnel, et notamment d'avoir au moyen des fonds de la société effectué les

dépenses suivantes:

Numéro

facture

Libellé

Magasin/Entreprise

Montant (€)

Date

facture

Vêtements

SOC.134.)

959,83

14.02.2002

Vêtements

SOC.134.)

679,50

22.02.2002

Parfum Tommy Girl 50 ml

SOC.135.)

41,08

01.03.2002

Brain machine NOVA PRO 100

SOC.136.)

495,87

04.03.2002

Ski-Dream Italie Voyage 14.03.02-18.03.02 2

personnes

SOC.137.)

565,00

08.03.2002

Vêtements

SOC.138.)

95,00

11.04.2002

CD Journey of the Drums

CD Tibetan Highlands

CD Ocean Sounds

CD Audio Illusions

CD Concentration & Deep Sleep

Software for brain machine

SOC.136.)

99,15

13.04.2002

Taxe véhicule automoteur S… (L) (remorque)

Administration des Douanes et

Accises

8,50

06.05.2002

Assurance véhicule S… (L) (remorque)

SOC.139.)

33,98

08.04.2002

Fer à repasser Magic Evolution

SOC.140.)

619,84

11.07.2002

Nokia 6310

SOC.140.)

363,22

11.07.2002

JB Pro 16x (table disk jokey)

JB HM06 (écouteurs)

BAN 59147

GRUN CDP9100

SOC.140.)

264,23

11.07.2002

HIFI Speaker

SOC.141.)

47,85

16.07.2002

Nokia Gsm Case

SOC.142.)

14,90

10.08.2002

Stoomkoker SEB (cuisineur à vapeur)

SOC.140.)

52,06

06.02.2003

Weehschaal (balance)

SOC.140.)

73,52

17.02.2003

Motorola HSW800

SOC.140.)

205,79

18.02.2003

Assurance véhicule S… (L) (remorque)

SOC.139.)

10,26

03.04.2003

Assurance véhicule GB… (L) (moptocycle)

SOC.139.)

45,76

03.04.2003

71 + 72

S… (L) (remorque)

GB… (L) (voiture)

GB… (L) (motocycle)

Société Nationale de Contrôle

Technique

58,85

03.04.2003

Gsm Nokia

Radio

CD Speler

SOC.140.)

406,38

08.04.2003

Motorola HSW800

SOC.140.)

205,79

08.04.2003

Headset Nokia

SOC.140.)

112,40

10.04.2003

Decoratie « Lovers »

SOC.143.)

295,00

14.04.2003

Dressoir, table de salon, meuble à téléviseur,

lampes

SOC.144.)

4.588,18

30.04.2003

Taxe sur les véhicules automoteurs GB… (L)

(motocycle)

Administration des Douanes et

Accises

20,75

02.05.2003

Taxe sur les véhicules automoteurs S… (L)

(remorque)

Administration des Douanes et

Accises

8,50

05.05.2003

Logo 200/290

Logo 140/190

SOC.145.)

893,20

17.05.2003

Assurance véhicule GB… (L) (motocycle)

SOC.139.)

258,24

07.04.2003

Assurance véhicule S… (L) (remorque)

SOC.139.)

33,98

07.04.2003

GPS Street pilot III

SOC.146.)

1.310,92

15.06.2003

Street pilot carrying case + adapter

SOC.146.)

157,37

31.08.2003

LCD Video panel

SOC.147.)

2.939

13.10.2003

FrifriGS300

SOC.140.)

85,99

31.12.2003

Kilometerteller MBK Ovetto

SOC.148.)

112,73

03.03.2004

Taxe sur les véhicules automoteurs GB… (L)

(motocycle)

Administration des Douanes et

Accises

20,75

27.04.2004

GPS Street pilot III

SOC.146.)

1.232,64

01.02.2004

Artison ALD120 (lave-linge)

SOC.140.)

432,22

13.04.2004

Taxe sur les véhicules automoteurs S… (L)

(remorque)

Administration des Douanes et

Accises

8,50

04.05.2004

Assurance véhicule GB… (L) (motocycle)

SOC.139.)

243,67

06.04.2004

Assurance véhicule S… (L) (remorque)

SOC.139.)

33,98

06.04.2004

véhicule GB… (L) (motocycle)

Société Nationale de Contrôle

Technique

15,45

26.05.2004

Yakumo digital camera

SOC.149.)

256,96

17.06.2004

Accessoires Moto

SOC.150.)

483,88

18.06.2004

GPS

SOC.146.)

892,07

25.06.2004

Vêtements

SOC.151.)

234,50

01.07.2004

Dream quilt, sleep mask, thermo gloves

SOC.152.)

1.360,00

23.07.2004

12 mois adhesion The Diamond Club

SOC.153.)

400,00

22.09.2004

Fototoestel Nikon

SOC.154.)

1.428,00

30.09.2004

iPod MP3 Player + airport express base station

SOC.155.)

494,96

19.10.2004

GPS carrying case + PC interface cable

SOC.146.)

60,52

19.11.2004

Montage antenne GPS

SOC.146.)

50,00

19.11.2004

Canon Powershot

SOC.156.)

501,45

23.12.2004

Vêtements

SOC.157.)

492,60

11.01.2005

Kenkopad matelas

SOC.152.)

545,43

24.02.2005

Radardetector

SOC.149.)

264,00

02.03.2005

DVD Recorder

SOC.147.)

454,55

11.03.2005

Taxe sur les véhicules automoteurs GB… (L)

(motocycle)

Administration des Douanes et

Accises

20,75

30.03.2005

Assurance véhicule GB… (L) (motocycle)

SOC.139.)

229,09

07.04.2005

Assurance véhicule S… (L) (remorque)

SOC.139.)

33,98

07.04.2005

véhicule GB… (L) (motocycle)

Société Nationale de Contrôle

Technique

15,45

27.04.2005

MIO 269 Europa (GPS)

SOC.149.)

564,00

02.05.2005

Taxe sur les véhicules automoteurs S… (L)

(remorque)

Administration des Douanes et

Accises

8,50

03.05.2005

Véhicule S… (L) (remorque)

Société Nationale de Contrôle

Technique

11,75

16.09.2005

Bernina 230 patchwork (machine à coudre)

SOC.158.)

855,37

22.10.2005

Four à micro-ondes

SOC.140.)

193,39

18.11.2005

Coffre de toit

SOC.159.)

406,61

23.11.2005

Philips TV, matelas

SOC.160.)

522,37

01.10.2005

Four à micro-ondes

SOC.140.)

280,99

08.12.2005

Minolta

SOC.161.)

254,55

04.01.2006

Essences de fleurs

SOC.162.)

68,16

09.01.2006

Rud Centrax (chaînes de neige)

SOC.159.)

323,53

27.02.2006

Nokia Headset

SOC.140.)

66,07

09.02.2006

Eclairage

SOC.163.)

178,07

25.03.2006

Street pilot GPS

SOC.146.)

821,36

31.03.2006

Allumage

SOC.159.)

59,09

22.04.2006

Essences de fleurs

SOC.162.)

70,96

18.05.2006

Essences de fleurs

SOC.162.)

117,15

29.05.2006

Essences de fleurs

SOC.162.)

84,81

20.06.2006

Etesia Bahia (tondeuse de gazon)

SOC.164.)

3.362,59

14.07.2006

Cabane de jardin

SOC.160.)

999,00

15.07.2006

Kussen Steamer Terra

SOC.160.)

172,00

15.07.2006

Boîte aux lettres

SOC.160.)

164,00

19.07.2006

Kussen Steamer Terra

SOC.160.)

43,00

19.07.2006

AEG Sèche-linge

SOC.140.)

825,62

24.07.2006

Grohe Douchegarn., Curver Box Vanity

SOC.160.)

187,50

28.07.2006

Hanger (cintres)

SOC.163.)

255,55

14.08.2006

Infrarood Sauna

SOC.165.)

3.938,43

24.08.2006

Table et rallonges

SOC.166.)

843,81

25.08.2006

Stihl KM 90 R (machine à fauchage et à

débroussaillage) + Eliet Maestro (broyeur

végétal)

SOC.164.)

1.147,93

13.09.2006

Gordroe, Wandbeslag

SOC.163.)

178,61

14.09.2006

Gordrail, Wandbeslag

SOC.163.)

51,13

15.09.2006

Gordrail, Bocht

SOC.163.)

161,69

19.09.2006

Tafelkleed (nappe de table)

SOC.167.)

184,00

21.09.2006

Sitelementen (sièges)

SOC.168.)

1.433,89

23.10.2006

TOTAL

45.203,5

b.

en tant qu'administrateur de la société SOC.3.) S.A., de mauvaise foi et pour favoriser la société de droit américain

SOC.131.), société dans laquelle il était intéressé directement, fait des biens de la société un usage qu'il savait contraire à

l'intérêt de celle-ci, en versant sans contrepartie à la société SOC.131.) le montant total de 140.162,35 €, réparti comme

suit:

Année

Indication facture

Description pièce (n°, date et montant factures)

Montant total

2003

Yearly Services

n°41 du 01.01.2003 : 300,00€

n°42 du 01.01.2003 : 300,00€

n°161 du 01.01.2003 : 325,00€

n°164 du 01.01.2003 : 325,00€

1.250,00 €

Commissaire aux comptes

n°159-2 du 31.12.2003

8.500,00 €

2004

Prestations L.), P.)

n°140 du 09.08.2004 : 315,00€

n°142 du 13.08.2004 : 714,00€

n°145 du 14.09.2004 : 247,00€

n°147 du 24.09.2004 : 357,50€

n°150 du 04.11.2004 : 210,00€

n°154 du 26.11.2004 : 892,50€

n°155 du 30.11.2004 : 209,00€

3605,00 €

n°156 du 09.12.2004 : 660,00€

Commissaire aux comptes

n°159-1 du 12.03.2004

12.500,00 €

2005

Prestations L.), P.)

n°160 du 03.01.2005 : 2.530,00€

n°167 du 15.02.2005 : 1.210,00€

n°168 du 22.02.2005 : 181,50€

n°171 du 04.03.2005 : 124,30€

n°178 du 13.04.2005 : 145,20€

n°179 du 15.04.2005 : 880,00€

n°187 du 15.05.2005 : 1.114,67€

n°188 du 20.05.2005 : 203,50€

n°192 du 10.06.2005 : 203,50€

n°195 du 15.06.2005 : 1.265,00€

n°200 du 05.07.2005 : 1.773,16€

n°203 du 18.07.2005 : 1.705,00€

n°212 du 23.09.2005 : 1.457,50€

n°213 du 19.10.2005 : 1.155,00€

n°214 du 22.11.2005 : 1.705,00€

n°215 du 24.10.2005 : 267,30€

n°216 du 22.11.2005 : 244,20€

n°217 du 18.07.2005 : 2.304,50€

n°336 du 18.08.2005 : 1.881,00€

20.350,33 €

Yearly Services

n°165 du 01.01.2005: 325€

n°165-1 du 01.01.2005 325€

n°180 du 22.04.2005 : 675€

n°181 du 22.04.2005 : 675€

2.000,00 €

Check Accountancy clients 32 dossiers n°218 du 31.12.2005

27.500,00 €

2006

Yearly Services

n°228 du 01.01.2006 325€

n°229 du 01.01.2006 325€

n°230 du 01.01.2006 675€

n°231 du 01.01.2006 675€

n°232 du 01.01.2006 325€

n°233 du 01.01.2006 325€

2.650,00 €

Prestations L.), P.)

n°236 du 16.01.2006 1.485,00€

n°238 du 31.01.2006 280,50€

n°245 du 23.02.2006 2.093,55€

n°248 du 23.03.2006 2.591,88€

n°256 du 16.05.2006 2.067,67€

n°257 du 17.05.2006 1.532,09€

n°264 du 13.07.2006 2.200,00€

n°274 du 25.07.2006 1.595,00€

n°290 du 04.09.2006 2.695,00€

n°303 du 18.10.2006 1.870,00€

n°304 du 18.10.2006 1.485,00€

n°306 du 26.06.2006 343,75€

n°308 du 15.11.2006 319,00€

n°309 du 15.11.2006 1.937,42€

n°311 du 26.12.2006 2.561,16€

25.057,02€

Dossiers clients et contrôle

comptabilité

n° 316 du 31.12.2006

36.750,00 €

TOTAL :

140.162,35€

II. en infraction à l’article 1 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de

commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé l’activité de commerçant, et

plus particulièrement l’activité d'agent commercial en matière immobilière sans avoir été en possession de

l’autorisation du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

».

2. Quant à la peine

2.1. Concours

Les différentes types d’infractions retenues à charge du prévenu procèdent d’actes et d’omissions distinctes, protégeant des

intérêts différents. Ces infractions sont dès lors en en concours réel entre elles. En application de l’article 60 du Code pénal,

la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans

toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

Concernant les différents faits d’abus de biens sociaux reprochés au prévenu, ceux-ci procèdent d’une intention et démarche

unique et constituent dès lors une seule et même infraction ; la question d’un éventuel concours ne se pose dès lors pas.

2.2. Peines à encourir

Les peines comminées par la loi pour les infractions retenues à charge du prévenu sont les suivantes :

a)

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août

1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

b)

En vertu de l’article 64 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, l’exercice d’une activité

réglementée sans disposer de l’agrément de la C.S.S.F. est puni d’un emprisonnement de huit jours à cinq ans et

d'une amende de 5.000 à 125.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

c)

L’infraction d’abus de biens sociaux est punie, en application de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915

concernant les sociétés commerciales d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de 500 euros à

25.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

d)

En application de l’article 22 alinéa 2 de la loi du 28 décembre 1988, l’infraction à la législation sur les

autorisations d’établissement est punie d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende

de 250 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement.

La peine la plus forte est en l’espèce celle mentionnée ci-dessus sub b).

En vertu des règles sur le concours réel, le prévenu encourt dès lors une peine d’emprisonnement de 8 jours à 10 ans et/ou

une amende de 5.000 à 250.000 euros.

2.3. Personnalisation de la peine

Le mandataire du prévenu donne à considérer que le prévenu serait actuellement malade. Le Tribunal estime toutefois que la

question de l’état de santé au moment du jugement n’est pas de nature à influer sur la peine à prononcer, mais peut être pris

en considération tout au plus au niveau de l’exécution des peines.

Le mandataire du prévenu donne encore à considérer que le contrat de travail du prévenu serait prochainement résilié en

raison de l’absence prolongée pour cause de maladie. Or, cet argument manque de crédibilité ; en effet, l’ « employeur » du

prévenu – qui pourrait passer outre la résiliation de plein droit du contrat de travail – n’est autre que la société qu’il avait

gérée lui-même et qui est maintenant gérée par son fils.

Le mandataire du prévenu estime ensuite qu’il conviendrait de tenir compte du casier judiciaire vierge du prévenu.

Or, cet argument manque en fait, étant donné qu’il résulte du casier judiciaire belge de B.) qu’il a subi les condamnations

suivantes :



1985 : banqueroute simple



1985 : destruction ou détournement frauduleux d’objets saisis dans l’intérêt du saisi



1989 : chèque sans provision



1993 : abus de confiance / détournement



1998 : faux en écritures et usage de faux



2001 : infractions à la circulation routière



2008 : faux en écritures, favorisation d’un créancier au préjudice de la masse d’une faillite, violation d’une

interdiction d’exercer une fonction, profession ou activité.

Il y a lieu de tenir compte de ces antécédents judiciaires spécifiques, démontrant le peu de probité avec laquelle B.) conduit

ses affaires.

Il y a également lieu de tenir compte de la multiplicité des infractions retenues à charge du prévenu, de la longue période

durant laquelle elles ont été perpétrées et du grand nombre de dossiers concernés.

Ces éléments dénotent un désintérêt total du prévenu quant à la législation luxembourgeoise en matière économique.

Il convient également de tenir compte de l’attitude du prévenu à l’audience, qui n’a pas semblé mesurer la gravité de ses

actes.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement et à une amende adéquate.

L’amende à prononcer devra tenir compte d’un côté de la situation financière actuelle du prévenu, mais d’un autre côté

également des gains réalisés par la perpétration des infractions.

En raison de l’attitude du prévenu et de ses antécédents judiciaires, le prévenu ne saurait bénéficier d’un quelconque

aménagement de la peine d’emprisonnement.

2.4. Mesures accessoires

En vertu de l’article 22 alinéa 2 de la prédite loi du 28 décembre 1988, en cas d’exploitation non autorisée d’un

établissement, la juridiction saisie du fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la

délivrance de l’autorisation.

IV. Confiscations et restitutions

Les mandataires des prévenus sollicitent la restitution des documents et pièces comptables qui ont été saisis.

Etant donné que ces éléments ne forment pas l’objet, ni le produit des infractions retenues à charge des prévenus et qu’aucun

danger ne leur est inhérent, mais qu’au contraire, la mise à disposition de ces documents permet aux prévenus de se

conformer à la législation, il y a lieu d’en ordonner la restitution.

Il y a lieu de préciser que ces documents ne sont pas à restituer aux prévenus, mais aux sociétés respectives auxquelles ils

appartiennent.

PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus et leurs mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense et la

représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

B.)

d i t que l’infraction d’abus de biens sociaux n’est pas prescrite,

d i t que l’infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales n’est pas prescrite,

c o n d a m n e B.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de QUINZE (15) mois et à

une amende de DIX MILLE (10.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 21,8 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à DEUX CENTS (200) jours,

H.)

c o n d a m n e H.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de SEIZE MILLE (16.000) euros, ainsi

qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 14,39 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à TROIS CENT VINGT (320) jours,

D.)

c o n d a m n e D.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de QUATORZE MILLE (14.000) euros,

ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 14,39 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à DEUX CENT QUATRE-VINGT (240)

jours,

c o n d a m n e D.) et H.) solidairement aux frais des infractions commises ensemble.

mesures accessoires

o r d o n n e la fermeture de l’établissement d’agence immobilière et de bureau comptable exploité par la société SOC.3.)

Sàrl jusqu’à délivrance des autorisations requises par la loi du 28 décembre 1988,

restitution

o r d o n n e la restitution à leur légitime propriétaire, la société SOC.1.) S.A., des 2 classeurs A4 bleus plus amplement

spécifiés dans le procès-verbal de perquisition et de saisie n° SPJ/EJIN/2009/14/01/2009_Dom/luer établi en date du 14

janvier 2009 par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Entraide Judiciaire Internationale,

o r d o n n e la restitution à leur légitime propriétaire, la société SOC.3.) S.A., des extraits bancaires, des 12 classeurs, des

11 lots de documents et des 2 fardes plus amplement spécifiés dans le procès-verbal de saisie n°

SPJ/EJIN/2009/140108_CS/luer établi en date du 14 janvier 2009 par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,

Section Entraide Judiciaire Internationale.

En application des articles

-

14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 44, 50, 60 et 66 du Code pénal,

-

155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle,

-

162, 163 et 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,

-

1, 2 et 4 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés,

-

2, 3, 3-2 et 9 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment,

-

14, 29-5 et 64 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier,

-

1, 19 et 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,

d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales,

-

1 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les agents commerciaux indépendants et leurs

commettants et portant transposition de la directive du Conseil 86/653/CEE du 18 décembre 1986,

qui furent désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en

audience publique du jeudi, 21 octobre 2010 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,

vice-présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Sandra KERSCH, premier substitut du Procureur d’Etat,

qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg en date du 11 novembre 2010 par Maître Claude PAULY, avocat à

la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu B.).

Le 12 novembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 31 octobre 2011, le prévenu B.) fut

requis de comparaître à l’audience publique du 5 décembre 2011 devant la

Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience B.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Yves KASEL, en remplacement de Maître Claude PAULY, avocats à la

Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les

moyens d’appel et de défense du prévenu B.).

Madame le premier avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de

ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 janvier 2012, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 11 novembre 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg, le mandataire de B.) a interjeté appel d’un jugement

correctionnel du 21 octobre 2010 dont la motivation et le dispositif sont

reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le procureur d’Etat a également relevé appel limité au prévenu B.) dudit

jugement en date du 12 novembre 2011.

Ces recours introduits dans les forme et délai de la loi sont recevables.

Il convient de rappeler que B.) a été condamné par jugement du tribunal

correctionnel du 21 octobre 2010 du chef d’exercice non autorisé d’une activité

ou profession, d’abus de biens sociaux et de dépôt tardif de bilans à une peine

d’emprisonnement de 15 mois et à une amende de 10.000 euros.

A l’audience de la Cour l’appelant B.), tout en estimant que les juges de

première instance ont analysé en détail et avec soin les moyens soulevés par

la défense, ne présente que deux moyens dont l’un est tiré de la prescription,

et plus précisément du point de départ du délai de prescription de l’infraction

d’abus de biens sociaux, et l’autre tenant à l’activité d’agent commercial pour

laquelle il prétend avoir possédé l’autorisation requise.

Il fait appel à la clémence de la Cour en la rendant attentive à sa situation

financière précaire et son état de santé fragile pour lui demander,

principalement, la suspension du prononcé et subsidiairement, d’assortir une

éventuelle peine d’emprisonnement du sursis probatoire intégral. Le cas

échéant, fait-il exposer, il y aurait lieu d’ordonner la prestation de travaux

d’intérêt général.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement

entrepris en ce qui concerne les préventions retenues par les premiers juges. Il

est d’avis que les peines infligées au prévenu en première instance sont

légales et adéquates, partant à confirmer, ceci essentiellement en raison des

antécédents spécifiques du prévenu en Belgique.

Le prévenu fait grief aux juges de première instance d’avoir fixé le point de

départ de la prescription des infractions d’abus de confiance au 14 janvier

2009, date de la première perquisition.

Il reprend son moyen développé en première instance et il se réfère à une

jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation française selon

laquelle, à admettre que la théorie de la clandestinité soit applicable, le délai de

prescription commencerait à courir au plus tard au moment de la présentation

des bilans.

C’est à juste titre que les juges correctionnels n’ont pas accueilli le moyen

soulevé par le prévenu au motif qu’en l’espèce le prévenu a inscrit les

dépenses dans les comptes de sa société dont il était de fait le seul

gestionnaire et qu’aucune personne extérieure n’a pu avoir accès à ces

documents et constater l’état infractionnel. De même le dépôt des bilans n’est

pas de nature à lever la clandestinité, étant donné que ces bilans ne permettent

pas de connaître la nature de chaque dépense prise individuellement et les

autorités n’ont eu la possibilité de découvrir l’abus de biens sociaux qu’à

compter du moment où ils avaient accès aux documents comptables de la

société SOC.3.) S.A.

La Cour souscrit entièrement à l’argumentation des premiers juges pour dire

que les infractions d’abus de biens sociaux ont été retenues à bon droit.

En ce qui concerne l’activité qualifiée à juste titre par le tribunal d’agent

commercial, le parquet reproche à B.) d’avoir exercé cette activité sans avoir

été en possession de l’autorisation du ministre ayant dans ses attributions les

autorisations d’établissement.

A l’audience de la Cour, et contrairement à ses affirmations devant les

premiers juges, le prévenu déclare avoir été en possession de l’autorisation

afférente du moment que, de par son objet social, la société était habilitée à

travailler comme agent commercial.

S’il est vrai que, d’après les statuts de la société SOC.3.) S.A., constituée le 3

février 2000 sous la dénomination initiale de SOC.4.) S.A., et déposés au

registre de commerce et des sociétés, la société a pour objet, entre autres, la

procuration de conseils, la conception et l’administration de toutes structures et

les prestations de tous services, la fonction d’agent ou de mandataire

commercial ou industriel, il résulte cependant des pièces versées au dossier

que l’autorisation d’établissement délivrée le 4 mai 2000 concerne uniquement

« la prestation de services administratifs à l’exclusion de toutes activités

rentrant dans les professions d’expert comptable et de conseil économique ».

Il se dégage des développements ci-dessus que la société SOC.3.) S.A. ne

dispose pas de l’autorisation d’établissement requise pour agir en tant qu’agent

commercial.

C’est partant à bon droit que les premiers juges ont retenu le prévenu dans les

liens de la prévention d’infraction à la loi du 28 décembre 1988 réglementant

l’accès aux professions d’artisan, de commerçant ou d’industriel ainsi qu’à

certaines professions libérales.

Toutes les autres infractions libellées à charge de B.) n’ont pas donné lieu à

critique de la part de la défense. L’ensemble de ces infractions sont restées

établies en seconde instance sur base des éléments du dossier. Il y a partant

lieu de les confirmer.

Par ailleurs, le tribunal a correctement appliqué l’article 60 du code pénal.

Les peines prononcées sont légales et adéquates. La Cour considère,

ensemble avec les juges de première instance que le prévenu ne semble pas

être digne d’une quelconque indulgence au vu de son casier judiciaire belge

très chargé.

P A R C E S MO T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de

défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

condamne B.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 22,85 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en

y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-

Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean -Claude WIWINIUS, président de chambre

Joséane SCHROEDER, premier conseiller

Christiane RECKINGER, conseiller

Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général

Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.