Court dismisses request for auditor appointment when financial statements are missing rather than irregular.

Ordonnance en matière de nomination d’un réviseur d’entreprise II No 1734/2011

Audience publique en matière de nomination d’un réviseur d’entreprise sur base de l’article

69 (4) de la loi du 19 décembre 2002 tenue le vendredi, 16 décembre deux mille onze, à 9

heures, par Nous Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement

de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale, assisté du greffier Claude FEIT.

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Dans la cause

e n t r e :

le sieur PERSONNE1.), demeurant en Grande-Bretagne à ADRESSE1.) ;

élisant domicile en l'étude de Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Annie ELFASSI, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg, en remplacement de Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour susdit,

e t :

la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.),

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;

défenderesse, comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

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En présence de Monsieur PERSONNE2.) et de Monsieur PERSONNE3.), les deux

demeurant en Grande-Bretagne à ADRESSE3.) ;

intervenant volontairement, comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour,

assisté de Maître Thierry KAUFFMANN, avocat à la Cour, les deux demeurant à

Luxembourg, en remplacement de Maître Franz FAYOT, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

Vu les requête, ordonnance, exploit d’assignation et requête en intervention volontaire ci-

après annexés.

Après avoir entendu en Notre audience du 6 décembre 2011 les mandataires des parties

en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

l’ordonnance qui suit :

SOCIETE1.) S.A. est une société anonyme de droit luxembourgeois. Le capital de la société

de 32.000.- EUR est représenté par 300 actions détenues à hauteur de 100 actions chacun

par PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.).

La société est l’associée gérant commanditée des sociétés en commandite par actions de

droit luxembourgeois SOCIETE2.) S.C.S. et SOCIETE3.) S.C.S..

Suivant requête déposée le 23 novembre 2011 et ordonnance du 25 novembre 2011,

signifiées à SOCIETE1.) ensemble avec l’exploit d’huissier du 29 novembre 2011,

PERSONNE1.) a fait donner assignation à SOCIETE1.) à comparaître devant le président

du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

siégeant comme en matière de référés, pour voir désigner aux frais de la défenderesse un

réviseur d’entreprise avec la mission de procéder aux contrôles des comptes de la société

pour les années 2009, 2010 et 2011 et de faire un rapport sur tous les constats relevés.

A l’audience du 6 décembre 2011, le mandataire de PERSONNE1.) a déclaré renoncer à la

mesure demandée en ce qui concerne l’année 2011.

A l’appui de sa demande en nomination d’un réviseur d’entreprise indépendant pour les

années 2009 et 2010, le requérant se plaint de ce que depuis la nomination des nouveaux

membres du conseil d’administration de la société lors de l’assemblée générale du 20

septembre 2011, il n’aurait plus accès aux informations relatives à la société. Il aurait ainsi

appris par le biais de personnes interposées que l’actuel conseil d’administration serait

disposé à renoncer, pour le compte de la société, à certaines créances détenues envers

des tiers suite aux instructions reçues de la part des actionnaires majoritaires.

Il fait par ailleurs valoir que les bilans relatifs aux exercices sociaux 2009 et 2010 n’ont ni

été préparés, ni soumis à l’assemblée générale des actionnaires. Une infraction grave à la

loi sur les sociétés commerciales serait donc établie et cette infraction constituerait une des

deux conditions légales alternatives permettant à toute personne intéressée de solliciter la

nomination d’un ou de plusieurs réviseurs d’entreprise sur base de l’article 69 (4) de la loi

modifiée du 19 décembre 2002.

La partie défenderesse SOCIETE1.) demande que la demande soit déclarée irrecevable,

sinon non fondée.

Elle reconnaît que les bilans de la société pour les années 2009 et 2010 n’ont été ni

approuvés, ni publiés. Elle affirme cependant que les comptes de 2009 et 2010 ont été

établis, que les rapports du conseil d’administration et les rapports de gestion ont été émis

et que les convocations des actionnaires en vue de l’approbation de ces comptes ont été

envoyées le 5 décembre 2011.

Pour la partie défenderesse, la demande serait prématurée alors que ce ne serait qu’après

l’approbation des comptes lors de l’assemblée générale du 23 décembre 2011 que le

requérant pourrait saisir la présente juridiction s’il devait estimer que les comptes annuels

et rapports de gestion 2009 et 2010 n’étaient pas établis conformément à la loi.

Par ailleurs, l’article 69 (4) ne viserait pas la situation de l’espèce étant donné qu’il ne

pourrait s’appliquer qu’au cas où les principes comptables énumérés par la loi n’auraient

pas été respectés.

Finalement, les prétendues fautes de gestion échapperaient au contrôle du réviseur

d’entreprise.

Par une requête en intervention volontaire, déposée le 5 décembre 2011 au greffe du

Tribunal d’arrondissement, PERSONNE2.) et PERSONNE3.) ont demandé à intervenir

volontairement et ont conclu à voir déclarer la requête introduite par PERSONNE1.)

irrecevable, sinon non fondée.

PERSONNE1.) conteste la recevabilité de cette intervention volontaire au motif que ces

personnes n’auraient pas intérêt à s’opposer à la mesure sollicitée.

En vertu de l’article 69(4) de la loi du 19 décembre 2002, dans le cas de sociétés exemptées

de l’obligation de faire contrôler les comptes annuels par un ou plusieurs réviseurs

d’entreprises et lorsque les comptes annuels ou le rapport de gestion ne sont pas établis

conformément à ladite loi, toute personne intéressée peut demander au président du

tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, siégeant comme en matière

de référés, de désigner aux frais de la société, pour un délai allant jusqu’à cinq ans, une

personne étant membre de l’SOCIETE4.) et aux fins de contrôler les comptes annuels.

Il n’est pas contesté que la société SOCIETE1.) est une société visée à l’article 35 de la loi,

c’est-à-dire une petite société qui n’a pas l’obligation de faire contrôler les comptes annuels

par un ou plusieurs réviseurs d’entreprises au sens de l’article 69 (2) et qui est donc

susceptible de tomber sous le champ d’application de l’article 69 (4) de la même loi.

En sa qualité non contestée d’actionnaire, le demandeur est à considérer comme personne

intéressée. Sa demande remplit donc les conditions de recevabilité.

D’autre part, le droit d’intervention est ouvert aux tiers qui ont des intérêts à sauvegarder

dans l’instance. Il suffit que l’intervenant justifie d’un intérêt direct ou indirect, matériel ou

moral ou même d’un simple préjugé défavorable que pourrait créer la décision.

Etant donné que le titulaire d’un tiers des parts se prévaut d’un intérêt au sens de l’article

69 (4) pour demander la désignation d’un réviseur d’entreprise, les deux autres titulaires de

parts peuvent se prévaloir du même intérêt pour s’y opposer. L’intervention est par

conséquent également recevable.

Le fait de n’avoir pas déposé et publié les bilans pour les exercices 2009 et 2010 dans les

délais, constitue une infraction aux articles 75 et suivants de la loi du 19 décembre 2002.

Mais l’article 69(4) de cette loi ne vise pas le cas où les comptes n’ont pas été établis. Cet

article est en effet une émanation de l’ancien article 256 de la loi modifiée sur les sociétés

commerciales tel qu’il ressortait de la loi du 4 mai 1984 (Mémorial n°40 du 10 mai 1984, p.

586, doc. parlementaires 2657) et qui était destinée à adapter la loi sur les sociétés à la

directive 78/660 du Conseil des Communautés européennes du 25 juillet 1978.

Cette directive prescrivait que les comptes annuels des sociétés visées par elle devaient

être contrôlés "par une ou plusieurs personnes habilitées en vertu de la loi nationale au

contrôle des comptes", à un moment où il n'existait pas au Luxembourg de dispositions

prescrivant que le contrôle des comptes des sociétés de capitaux visées soit exercé par des

personnes justifiant d'une qualification déterminée, ni d'ailleurs d'une indépendance

suffisante par rapport à la société contrôlée.

La directive permettait que les petites sociétés puissent être exonérées du contrôle

obligatoire sous condition que "des sanctions soient introduites pour le cas où les comptes

annuels ou le rapport de gestion des sociétés en question ne sont pas établis conformément

à la présente directive". La loi s’y est conformée en prévoyant pour le cas où l'éventualité

envisagée se réalise, que toute personne intéressée pouvait demander au président du

tribunal de commerce, siégeant comme en matière de référés, de désigner aux frais de la

société, pour un délai pouvant aller jusqu'à cinq ans, une personne répondant aux exigences

du paragraphe premier et aux fins voulues par ce dernier.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs approuvé que les auteurs du projet ont eu recours à l'option

ouverte par la directive en permettant d'exempter de ce contrôle les entreprises de petite

taille, de même qu’il a approuvé la sanction introduite par le projet pour le cas où l'absence

d'un tel contrôle conduirait à l'établissement de comptes irréguliers.

L’article 69(4) dans sa version actuelle vise donc clairement des comptes irréguliers et

l’article n’est pas destiné à s’appliquer dans les cas où les comptes n’ont pas été établis, la

mission du réviseur d’entreprise étant limitée à la révision des comptes établis.

Il y a par conséquent lieu de déclarer la demande en nomination d’un réviseur d’entreprise

non fondée.

Par

ces

motifs :

Nous Jean-Paul HOFFMANN, premier vice-président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière commerciale comme en matière de référés, statuant

contradictoirement,

recevons la demande en la forme ;

déclarons recevable l’intervention volontaire, déposée le 5 décembre 2011 ;

déclarons non fondée la demande en nomination d’un réviseur d’entreprise ;

laissons les frais de la demande à charge de la partie demanderesse.