Court dismisses shareholder's appeal to annul company dissolution vote as it served general interest.

Jugement commercial VIe No 1385 / 2011

Audience publique du jeudi, huit décembre deux mille onze.

Numéros 133408 et 134926 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Carole BESCH, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge-délégué, Manuela FLAMMANG, greffière.

I. et II.

E n t r e :

Monsieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à (…), Suisse, pris en sa qualité d’associé de la société anonyme Pierre Invest, élisant domicile en l’étude de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme PIERRE INVEST S.A., en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L-1114 Luxembourg, 3, rue Nicolas Adames, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 110994, représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions, respectivement par ses liquidateurs actuellement en fonctions, sinon par toute autre personne habilitée à la représenter en justice, défenderesse,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2. Monsieur B.), de nationalité française, pensionné, demeurant actuellement à B-(…),

défendeur,

comparant par Maître Stéphane HADET, avocat à la Cour, les demeurant à Luxembourg.

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 4 octobre 2011.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 15 novembre 2011.

Entendu la partie A.) par l’organe de son mandataire Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie Pierre Invest s.a. par l’organe de son mandataire Maître Pierre Hédouin, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Christian Point, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie B.) par l’organe de son mandataire Maître Olivier Lesage, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Stéphane Hadet, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le jugement qui suit :

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 5 octobre 2010, A.) a fait donner assignation à la société anonyme Pierre Invest SA et à B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins de voir annuler et priver de tous effets la décision de l’assemblée générale ordinaire tenue de manière extraordinaire de Pierre Invest SA n°1 (il s’agit en réalité de la société Pierre Invest SA n°2) du 24 juin 2010 ayant décidé de la dissolution et de la mise en liquidation de la société et de voir condamner B.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 10.000,- €.

La société Pierre Invest est assignée pour se voir déclarer le jugement commun.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 133408.

Par exploit d’huissier de justice du 27 décembre 2010, A.) a fait donner assignation à la société anonyme Pierre Invest SA et à B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins de voir annuler et priver de tous effets la décision de l’assemblée générale ordinaire tenue de manière extraordinaire de Pierre Invest SA n°1 (il s’agit en réalité de la société Pierre Invest SA n°2) du 24 novembre 2010 ayant décidé de la dissolution et de la mise en liquidation de la société et de voir condamner B.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 10.000,- €.

La société Pierre Invest est assignée pour se voir déclarer le jugement commun. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 134926.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux rôles pour y statuer par un seul jugement.

Les faits :

1. A.) expose qu’en 2004, il s’est associé avec B.) dans une opération d’investissement immobilier portant sur l’achat de cinq immeubles situés dans les 8e et 16e arrondissement de Paris ; que ce projet a été réalisé à travers les sociétés luxembourgeoises Rentrisk et Léo Finance appartenant à chacun d’eux ; que pour des considérations fiscales, la société Léo Finance a été absorbée fin 2004 par la société Rentrisk, qui a changé son nom lors de la fusion pour devenir la société anonyme Pierre Invest (ci-après la société Pierre Invest n°1) ; que les deux associés étaient persuadés que les sociétés en question avaient été dûment enregistrées comme « marchand de bien » en France par le notaire commis à cette fin, mais qu’il s’est révélé ultérieurement que cet enregistrement n’a pas été finalisé.

Il relève qu’en 2005, la société Pierre Invest n°1 a été scindée en trois nouvelles sociétés : la société anonyme Pierre Invest (ci-après la société Pierre Invest n°2) (actuelle défenderesse – propriétaire de 3 immeubles), la société anonyme Pierre Invest Poincarré (un immeuble) et la société anonyme Pierre Invest Aguessau (un immeuble). Il précise que les administrateurs des trois sociétés ont remis au notaire les documents nécessaires pour se voir reconnaître le statut de « marchand de bien », mais que le notaire a une nouvelle fois omis de transmettre les documents à l’administration fiscale française, omission qui sera à l’origine d’un redressement fiscal.

Le demandeur précise que fin 2005, début 2006, B.) a cédé les actions qu’il détenait suite à la scission dans les sociétés Pierre Invest Aguessau et Pierre Invest Poincarré à A.), que B.) a ainsi réalisé un bénéfice égal à 64% de son investissement sur une période de moins de deux ans. Il relève que l’immeuble appartenant à la société Pierre Invest Poincarré a été vendu fin 2006 et que cette société a été liquidée (clôture de la liquidation en janvier 2008). Il fait plaider que la société Pierre Invest n°2 a fait début 2008 l’objet d’un contrôle et d’un redressement fiscal en France et que suite à des négociations avec l’administration fiscale française, une transaction fiscale a été conclue par la société Pierre Invest n°2, ramenant la taxation initiale d’environ 21 millions d’euros à quelque 9 millions d’euros.

Il fait valoir que B.) a expressément donné son accord à cette transaction. Il ajoute que ce redressement fiscal a pour assiette l’ancienne société Pierre Invest et « prendra donc en solidarité » les trois sociétés nées de sa scission. A.) explique encore que lors de l’assemblée générale de la société Pierre Invest n°2 du 17 juin 2010, B.) a attaqué verbalement le conseil d’administration, l’accusant de gérer la société dans son seul intérêt et menaçant de « faire tout pour casser la transaction fiscale », que par la suite, B.) s'est immiscé dans la gestion de la société Pierre Invest n°2, en informant le notaire que la société entendait engager sa responsabilité, ce qui avait comme effet de bloquer la vente des immeubles, le notaire, commis séquestre et notaire officiant par la transaction fiscale, refusant de passer les actes, ce qui a causé de graves torts à la société.

Il détaille ensuite que lors de l’assemblée générale de la société Pierre Invest n°2 du 24 juin 2010, B.) a, après avoir affirmé son intention de nuire à la société et à son associé, voté contre l’approbation des comptes de l’exercice 2009, mettant la société en situation irrégulière ; que la question de la continuation de la société au vu de la perte de plus des trois quarts du capital social s’est posée et que B.) a voté pour la dissolution, malgré le fait que la perte n’est pas officiellement constatée faute d’approbation des comptes ; que la société dispose toujours d’un actif immobilier important et que les conséquences de cette décision de dissolution sont particulièrement néfastes pour la société qui risque de voir les prix offerts pour ses derniers immeubles baissés par les acquéreurs au vu de la situation de liquidation, ce qui mettrait en péril la bonne fin de la transaction fiscale.

Lors de l’assemblée du 24 novembre 2010, tenue devant notaire, B.) a réitéré son vote en faveur de la dissolution et la mise en liquidation. A.) argue que le vote de B.) en faveur de la dissolution a été fait dans le seul but de nuire à la société et à son associé A.), et pour « casser la transaction fiscale ». Il relève que la mise en liquidation de la société entraîne que celle-ci est, vis-à-vis d’un acheteur potentiel, un vendeur très peu intéressant, que le prix de vente sera réduit en conséquence. Il estime qu’en votant contre l’approbation des comptes et pour la dissolution de la société, B.), a commis un abus de minorité aggravé par son intention déclarée de nuire et que la décision prise lors des assemblées des 24 juin et 24 novembre 2010 est à annuler sur la base de l’article 6-1 du code civil.

A titre subsidiaire, A.) fait valoir que les comptes de la société au 30 novembre 2009 n’ont pas été approuvés par B.) de sorte que la perte de la société n’était pas fixée de manière définitive et que les conditions de mise en œuvre de l’article 100 de la loi du 15 août 1915 sur les sociétés commerciales n’étaient pas remplies avec certitude.

2. B.) s’oppose aux demandes en annulation et expose à son tour qu’il s’est associé en 2004 avec A.) afin de réaliser, à travers deux sociétés appartenant à chacun d’eux, un investissement immobilier à Paris et que les deux sociétés ont fusionnée fin 2004 pour devenir la société Pierre Invest n°1. Il avance que la scission de la société Pierre Invest n°1 fut décidée en 2005 par A.) et son fils, qui étaient munis de toutes les actions de la société Pierre Invest pour ne pas lui avoir remis les certificats représentatifs lui revenant, sans qu’il n’ait été convoqué à une assemblée générale et que lors de cette assemblée générale, le demandeur a renoncé à l’établissement d’un rapport d’expert tel que prévu à l’article 294 (1) et (2) de la loi du 10 août 1915 et qu’il a réparti à sa convenance l’actif et le passif entre les trois nouvelles sociétés sans se préoccuper des réalités juridiques, économiques et comptables des sociétés.

B.) admet que par la cession en décembre 2005 de ses participations dans les sociétés Aguessau et Poincarré, il a fait un bénéfice de 700.000 €, mais il estime que ce bénéfice est sans proportion par rapport au bénéfice réalisé par A.) lorsqu’il a vendu, cinq mois après le rachat des participations, l’immeuble moyennant un bénéfice de 10.879.202,- €. Il affirme avoir dû constater que les dirigeants des sociétés Pierre Invest n°2, Poincarré et Aguesseau ont commis de graves irrégularités fiscales dans l’exercice de leur mandat : qu’ainsi le répertoire journalier requis par l’article 852, 2§) du code général des impôts pour l’applicabilité du régime de marchand de biens n’est tenu par aucune des trois sociétés, qu’aucune déclaration fiscale n’a été établie en 2005, ni en 2006, que craignant un redressement fiscal, les actionnaires de la société Pierre Invest Poincarré ont décidé fin 2006 de dissoudre la société et de la mettre en liquidation ; que finalement la liquidation a été clôturée en janvier 2008 malgré un contrôle fiscal en cours.

B.) admet ne pas s’être opposé à la transaction fiscale mais déclare avoir été tenu dans l’ignorance quant à la répartition de la charge de la dette entre les trois sociétés ; que la société Pierre Invest n°2 étant la seule des trois sociétés possédant des biens immobiliers d’une valeur suffisante pour garantir le payement de la somme due, elle a été contrainte de s’engager à régler la totalité de la dette transigée au nom des trois sociétés. Il reproche cependant à A.), en sa qualité de dirigeant de Pierre Invest n°2 de ne manifester aucune intention pour faire recouvrer auprès des sociétés Pierre Invest Poincarré et Pierre Invest Aguesseau leur dû en relation avec le redressement fiscal.

Il affirme que les comptes de l’exercice 2009 montrent au contraire que les dirigeants de Pierre Invest n°2 entendent ne pas récupérer la totalité des sommes dues par Poincarré et Aguesseau au titre du redressement fiscal, bien que les sommes réclamées par le fisc français soient majoritairement dues par la société Pierre Invest Poincarré et ses ayant droits économiques, à savoir 10.101.000,- € pour Poincarré contre 5.822.000,- € pour Pierre Invest n°2. Il explique que devant le refus du conseil d’administration de donner des explications sur l’état des comptes et sur les montants précis que la société Pierre Invest n°2 entend récupérer auprès de ses débiteurs, il a demandé à se voir nommer administrateur, mais que sa candidature a été refusée par les assemblées générales du 24 juin 2009 et du 17 mai 2010.

Il conclut que lors de l’assemblée générale du 24 juin 2010, le conseil d’administration a refusé de lui donner des explications sur l’état des comptes et sur les montants précis que la société Pierre Invest n°2 entend récupérer auprès des deux autres sociétés, de sorte qu’il a dû refuser d’approuver les comptes de l’exercice 2009 et voter pour la dissolution et la mise en liquidation de la société conformément à l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales. Il fait valoir que ce n’est qu’après ce vote qu’il a tenu les propos que A.) lui reproche constamment et que le projet du procès-verbal de l’assemblée générale a été rédigé de façon tendancieuse.

Il argue que la demande est irrecevable pour de multiples raisons. Il estime en premier lieu qu’on ne saurait plus revenir sur la décision de l’assemblée de mettre la société en liquidation. Il estime encore que les deux actions tendant à l’annulation de votes et non à l’annulation des résolutions adoptées en assemblée générale ont un objet impossible et doivent être déclarées irrecevables. Il relève ensuite que l’action en cessation des actes prétendument abusifs sur base de l’article 6-1 du code civil, suppose que des actes litigieux se produisent encore au moment où le juge est amené à statuer mais que tel n’est cependant pas le cas en l’espèce.

Il fait finalement valoir qu’en tout état de cause, les demandes formulées ne lui permettent pas de savoir exactement ce qui est demandé de sorte que les demandes sont irrecevables sur base de l’article 154 du Nouveau code de procédure civile. Quant au fond, B.) estime que l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales est d’ordre public et qu’en votant en faveur de la dissolution, il n’a fait qu’exercer les droits dont il est détenteur afin d’éviter des pertes plus importantes. Il ajoute que les dispositions de cet article ne sont pas édictées dans l’intérêt de la société, mais dans celui des actionnaires et que le vote en faveur de la dissolution de la société n’est dès lors pas à apprécier au regard de l’intérêt social.

Il relève que l’objet social de la société Pierre Invest n°2 consistait à acquérir des immeubles en vue de leur revente ; que tous les immeubles appartenant à la société Pierre Invest n°2 ont été vendus à l’exception de ceux qui ne peuvent aisément être vendus dans la mesure où ils sont encore occupés par des locataires. B.) conteste que la mise en liquidation ait un effet sur le prix de vente, compte tenu de la situation des immeubles dans un quartier chic de Paris. Il estime que la mise en liquidation n’a pas pu être votée par lui dans le but de « casser la transaction » étant donné que la transaction fiscale était au moment du vote déjà entièrement exécutée. Il fait finalement valoir que la décision de dissoudre la société et de la mettre en liquidation ne risque pas de faire perdre aux associés leur investissement au-delà de ce qu’ils ont d’ores et déjà perdu par la gestion fautive de la société par son conseil d’administration.

Il relève qu’il ne ressort pas de l’assemblée générale telle qu’elle s’est tenue le 24 novembre 2010 qu’il ait été animé d’une quelconque intention nuisible à la société et à son co-associé, mais au contraire d’une volonté de préserver les intérêts de la société en liquidation par la nomination d’un liquidateur indépendant. Il conteste que l’application de l’article 100 soit soumise à la condition de constater la perte sur base d’un bilan approuvé. Il conclut avoir voté sans abus ni fraude, ni détournement de pouvoir la mise en liquidation de la société Pierre Invest n°2 lors des deux assemblées et estime que la procédure introduite par A.) est téméraire et vexatoire et lui cause un préjudice moral et matériel.

Il demande dès lors l’obtention d’une somme de 20.000,- € à titre de dommages et intérêts ainsi qu’une indemnité de procédure de 10.000,- €. La recevabilité :

1. De prime abord, il convient de constater que, contrairement à ce que fait plaider B.), il résulte clairement du dispositif des deux assignations que les demandes tendent à l’annulation d’une décision de l’assemblée générale, de sorte que le moyen du défendeur relatif à l’objet impossible laisse d’être fondé.

2. Conformément à l’article 12 quater §3 de la loi sur les sociétés commerciales, le régime des nullités des décisions d’assemblée portant modification des statuts d’une société suit celui de la nullité de la société Ce texte vise toutes les modifications conventionnelles aux statuts, y compris la décision de mettre fin anticipativement à la société eu égard aux pertes accumulées, de sorte qu’un recours en annulation contre une telle décision prise par l’assemblée des actionnaires est admis.

3. Les conditions d’application de l’article 6-1 du Code civil sont des considérations qui tiennent du fond et seront examinées ci-après.

4. Finalement, quant à l’exception du libellé obscur, il faut constater que les faits, les moyens et les prétentions du requérant sont décrits dans les deux exploits introductifs d’instance avec suffisamment de précision faisant en sorte que le défendeur, qui a par ailleurs pris des conclusions exhaustives quant au fond, n’a pas pu se méprendre sur l’objet et le but des demandes dirigées contre lui. Le moyen tiré du libellé obscur est dès lors à rejeter.

Les demandes, introduites dans les formes et délais de la loi, sont recevables.

Le Fond :

1. Les décisions des deux assemblées générales de la société Pierre Invest n°2 dont l’annulation est demandée ont été prises sur le fondement de l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales qui prévoit la possibilité de mettre fin anticipativement à la société en cas de perte d’une partie (moitié ou trois-quarts) du capital social. Il est ainsi admis en droit luxembourgeois que la perte d’une partie, voire de la totalité du capital social ne donne pas lieu à la dissolution automatique de la société déficitaire. Il n’y a pas non plus d’obligation pour les actionnaires de renflouer la société en restaurant le montant du capital social. La seule conséquence est en fait que la question de la continuation de l’exploitation ou de la dissolution de la société doit être posée à l’assemblée générale des associés (en fait l’assemblée générale ordinaire) et que la dissolution de la société peut être prononcée à des conditions fortement allégées par rapport au droit commun.

A.) conteste qu’il y ait eu une perte du capital social telle que requise par l’article

100 de la loi sur les sociétés commerciales en soutenant que si les pertes ont atteint plus de 100% du capital social (qui est de 31.000,- €), la société dispose cependant d’un actif immobilier largement supérieur à ces pertes. L’article 100 indique que la perte s’apprécie par rapport au capital social. Le capital social représente la valeur monétaire constatant la somme des apports en numéraire ou en nature transmis à une société personne morale à sa constitution ou en cours de vie sociale. Il constitue la marge de sécurité destinée à amortir les chocs en cas de perte d’exploitation et toute considération de l’actif immobilier est indifférente. C’est une notion juridique et comptable qui ne coïncide pas avec la notion de fonds ou d’actif social qui lui représente l’ensemble des éléments composant le patrimoine de la société et figurant à son actif et donc y compris l’actif immobilier. Le moyen du demandeur n’est dès lors pas fondé.

A.) estime ensuite que la perte doit être constatée au moyen d’un bilan approuvé par l’assemblée des actionnaires. L’article 100 prévoit que dans le cas de la perte de la moitié, respectivement des trois quarts du capital social, le conseil d’administration ou le directoire doit convoquer une assemblée dans un délai n’excédant pas deux mois à dater du moment où la perte a été constatée par eux ou aurait dû l’être. L’article 100 requiert dès lors le constat de la perte de la part du conseil d’administration ou du directoire sans pour autant exiger que l’appréciation de la perte soit faite sur base d’un bilan approuvé. Au contraire, il appartient au conseil d’administration de réagir dès que la perte est certaine, sous peine d’engager sa responsabilité. Afin de pouvoir remplir cette obligation lui incombant, il faut nécessairement qu’il puisse faire ce constat sur base de toute pièce comptable sans attendre l’approbation préalable des comptes par l’assemblée des actionnaires. Quant à l’existence de la perte, A.) ne conteste pas que la perte avait atteint les trois-quarts du capital social. Il ressort par ailleurs des pièces versées que le conseil d’administration avait déjà informé les associés lors de l’assemblée générale du 17 mai 2010 que les revenus de la société ne lui permettaient pas de faire face à ses frais courants et qu’elle avait besoin de nouveaux fonds.

C’est dès lors en conformité avec les dispositions de l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales que la question de savoir si nonobstant la perte de plus de trois quarts du capital social par la société Pierre Invest n°2, l’assemblée générale des actionnaires souhaite continuer les activités de la société ou non, a été soumise aux actionnaires lors de l’assemblée du 24 juin 2010, respectivement lors de l’assemblée du 24 novembre 2010.

2. A.) estime qu’en votant lors des assemblées du 24 juin et du 24 novembre 2010 pour la dissolution et la liquidation de la société, B.) a détourné les conditions de majorité extraordinaires prévues par l’article 100 de leur raison d’être pour les utiliser dans le seul but de nuire à A.) et à la société.

L’annulation d’une décision d’une assemblée pour abus de majorité suppose que soit apporté la preuve que l’attitude de l’actionnaire soit contraire à l’intérêt général de la société et que le vote a été émis par l’actionnaire dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés. Or, s’il résulte en l’espèce du procès-verbal de l’assemblée du 24 juin 2010 que B.) a manifesté, à tort ou à raison, son mécontentement vis-à-vis de la gestion de la société et qu’il ne voulait plus continuer dans la société en ce qu’il n’entendait pas faire un apport supplémentaire pour renflouer la société qui était en manque de liquidités, mais qu’il souhaitait obtenir le remboursement de son investissement, il n’est cependant pas établi que son vote pour la dissolution sur base de l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales est contraire à l’ordre général de la société ou a été fait dans l’unique dessein de nuire à A.). En effet, en ce qui concerne l’intérêt de la société, il résulte des développements

faits de part et d’autre, que la société Pierre Invest n°2 n’a plus que deux immeubles qui doivent encore être vendus et que ce n’est qu’après cette vente que la société pourra finir son activité. Or, cet objet social n’est pas mis en péril par une liquidation, procédure qui tendra en fait au même but, soit à la réalisation de son actif afin de pouvoir apurer son passif. Il n’est pas non plus établi que la mise en liquidation aura un effet néfaste sur le prix de vente de ces immeubles. Par ailleurs, dans la mesure où A.) et B.) sont associés à parts égales, A.) n’établit pas quel avantage a tiré B.) de ce vote ni quel est son préjudice à lui, de sorte qu’il ne justifie pas que le vote pour la dissolution a été fait dans le seul intérêt de B.) et à son détriment. Il n’y a dès lors pas lieu d’annuler les délibérations prises lors des assemblées du

24 juin et 24 novembre 2011 et la demande de A.) est à rejeter.

3. B.) demande l’allocation de dommages et intérêts en soutenant que la procédure introduite par A.) est abusive et vexatoire.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant justifier l’allocation de dommages et intérêts que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au dol, ou encore si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

Les éléments au dossier ne permettant pas de retenir que l’action de A.) soit le résultat de pareilles motivations, de sorte que la demande de B.) en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire n’est pas fondée.

4. Aucune des parties ne justifiant l’iniquité requise aux termes de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, il y a lieu de rejeter les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

joint les rôles introduits sous les numéros 133408 et 134926, reçoit les demandes,

les dit non fondées,

rejette les demandes introduites sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

rejette la demande de B.) pour procédure abusive et vexatoire, déclare le jugement commun à la société anonyme Pierre Invest SA, condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.