Court orders expert appointment to verify construction invoices and payment records in debt dispute.

- Arrêt civil -

Audience publique du huit décembre deux mille onze

Numéro 35305 du rôle

Composition: Carlo HEYARD, président de chambre, Eliane EICHER, premier conseiller, Marianne PUTZ, premier conseiller, Lex BRAUN, greffier.

E n t r e

FFFKKK, indépendant, demeurant à L-…, appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 3 août 2009,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société à responsabilité limitée XXXXXX s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…, représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître João Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L :

La société XXXXXX s.àr.l. a réalisé au courant des années 2006 et 2007, à la demande et pour le compte de FFFKKK, des travaux de plâtrage, de plafonnage, d’isolation et d’enduit de ciment, à l’intérieur d’un immeuble appartenant à FFFKKK et sis à Luxembourg, … .

Quatre factures ont été établies de ce chef, à savoir : 1) facture no 2006/26/84, 2) facture no 2006/26/84, 3) facture no 2007/59/052 et 4) facture no 2007/13/090, dont le montant total redû, après déduction des acomptes versés, s’est élevé aux termes de la demande en justice à 25.573,90 euros, solde dont FFFKKK refuse de s’acquitter pour diverses raisons.

Par exploit d’huissier de justice du 21 août 2008, FFFKKK a été assigné à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin de se voir condamner au paiement du montant de 25.573,90 euros avec les intérêts légaux, majorés de trois points, et d’une indemnité de procédure.

Par jugement du 17 juin 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, après avoir rejeté les moyens d’incompétence ratione valoris du tribunal d'arrondissement et d’irrecevabilité de la demande pour cause de libellé obscur soulevés par FFFKKK, a déclaré la demande de la société XXXXXX s.àr.l partiellement fondée et a condamné FFFKKK à payer à la société XXXXXX s.àr.l. la somme de 23.462,79 euros avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, avec majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement. FFFKKK a été condamné en outre à payer à la société XXXXXX s.àr.l. une indemnité de procédure de 1.000 euros. La demande de FFFKKK sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile a été déclarée non fondée.

De ce jugement, qui a été signifié le 14 juillet 2009 à FFFKKK, celui-ci a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 3 août 2009.

Dans son acte d’appel, FFFKKK critique le jugement en ce qu’il a, en violation de l’article 288 du nouveau code de procédure civile, rejeté sa demande d’enjoindre à la partie adverse de verser les factures, les devis et les écrits actant les versements d’acompte. Pour justifier sa demande en communication de pièces, FFFKKK explique que les acomptes, ayant fait l’objet de simples notes manuscrites sur du papier quadrillé et n’indiquant ni le détail des travaux, ni la date de versement, prêteraient à confusion dans l’établissement final des factures. Il explique en outre qu’à défaut de communication des devis, il se trouverait dans l’impossibilité de prouver que les factures sont exagérées et ne correspondent pas au montant des travaux tel que précisés dans les devis. Il dit que des suppléments inacceptables auraient en effet été facturés par rapport aux devis. Il ajoute que la société intimée XXXXXX s.àr.l. n’aurait versé en cause qu’un seul devis, à savoir celui daté du 17 mars 2006 relatif à l’exécution de travaux dans l’appartement du 1er étage, ayant donné lieu à la facture no 2006/26/84 bis du 29 décembre 2006. Il reproche à la société XXXXXX s.àr.l. le retard pris par certains travaux, lui causant un préjudice matériel résultant de la perte de loyers. Ainsi, les travaux de façade de l’immeuble … n’auraient pas été terminés dans les délais et les faux-plafonds de l’appartement sis au premier étage auraient dû être redressés à plusieurs reprises. Il reproche finalement à la société XXXXXX s.àr.l. les malfaçons affectant les travaux réalisés, tels les travaux de faux-plafonds. Il fait grief aux juges de première instance qu’ils ont rejeté sa demande d’expertise au motif que les désordres et inachèvements étaient restés à l’état de pure allégation.

Suivant conclusions notifiées le 1er mars 2010, la société XXXXXX s.àr.l. a régulièrement interjeté appel incident de la décision entreprise, laquelle n’a accueilli sa demande que partiellement.

Quant à l'appel principal de FFFKKK :

Quant à la demande de production forcée de pièces :

FFFKKK soutient qu’un marché sur devis aurait été convenu pour la réalisation de tous les travaux faisant l’objet des factures litigieuses. Or, un dépassement considérable du devis par l’entrepreneur, tel qu'en l'espèce, constituerait une faute engageant sa responsabilité et permettant de laisser à sa charge une partie des dépenses ayant dépassé les prévisions du devis. Dans ses conclusions du 2 mars 2009, la société XXXXXX s.àr.l. a expliqué qu’aucun devis n’aurait été établi, voire demandé par le défendeur, étant donné que les parties se seraient trouvées en relations d’affaires suivies, de sorte que FFFKKK aurait été au courant des prix unitaires pratiqués par cette dernière.

Les factures établies à charge de FFFKKK, à part celle du 29 décembre 2006, ne comportent aucune référence à un devis. Par ailleurs, si des devis avaient été établis, FFFKKK en aurait plus que probablement gardé une copie.

Puisqu’il n’y a pas de preuve qu’à côté du devis du 17 mars 2006 il y ait eu d’autres devis se rapportant aux factures litigieuses, qu'il est établi que les factures faisant l’objet du présent litige ont été envoyées à FFFKKK et que celui-ci dispose des écrits manuscrits sur lesquels ont été comptabilisés les demandes, respectivement les paiements d’acompte, c’est à juste titre que les premiers juges ont déclaré irrecevable la demande d'injonction à l'adresse de la société XXXXXX s.àr.l.

Quant aux montants facturés et qualifiés de surfaits :

A côté des travaux supplémentaires, la société XXXXXX s.àr.l. a, dans sa facture du 29 décembre 2006, mis en compte le montant du devis de 7.520,82 euros plus TVA.

Contrairement à ce qu’allègue FFFKKK, ce devis n’a pas été versé.

FFFKKK ne peut à propos de cette facture se prévaloir d’un dépassement du devis, le montant mis en compte étant aux termes de la facture celui du devis.

En l'absence de devis et de tout autre élément de preuve, FFFKKK n'établit pas, en ce qui concerne les autres factures, que des montants facturés seraient excessifs. Par ailleurs, il ne précise même pas les travaux qui auraient été surfacturés. Il y a dès lors lieu de le débouter de son moyen et de confirmer le jugement entrepris dans la mesure où il est relatif aux dépassements de devis.

Quant aux retards dans l’exécution des travaux et aux malfaçons invoquées :

FFFKKK verse pour la première fois en instance d'appel un rapport d'analyse du bureau d'ingénieur COORTECHS, détaillant des malfaçons sur la façade et dans la cage d'escalier de l'immeuble situé … à … .

Il est dit dans ce rapport que le raccord de la façade avec le châssis du dernier étage n’a pas été terminé, ce qui faciliterait des infiltrations d’eau en cas de pluie, que les raccords entre les tablettes de fenêtre et la façade sont inachevés et que les raccords de plâtre avec l’ascenseur n’ont pas été terminés. L'appelant FFFKKK réitère son offre de preuve par expertise formulée en première instance dans les termes suivants :

- constater les vices, malfaçons, inachèvements et autres désordres affectant les travaux réalisés dans l’immeuble sis …,

- décrire les mesures aptes à remédier à la situation,

- chiffrer les coûts de la remise en état,

- dresser les décomptes entre parties.

FFFKKK réitère en ordre subsidiaire sa demande de visite des lieux.

La société XXXXXX s.àr.l. maintient ses contestations formulées en première instance et demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a, au regard de la carence de FFFKKK dans l’administration de la preuve, déclaré irrecevable la demande en nomination d'un expert. La société XXXXXX s.àr.l. conclut pareillement à l'irrecevabilité de la demande de visite des lieux de FFFKKK.

La société XXXXXX s.àr.l. s’oppose à la prise en considération du prédit rapport d’analyse, établi plus de trois ans après la fin des travaux et de façon unilatérale.

La Cour constate que FFFKKK, se prévalant - pour résister à la demande de la société XXXXXX s.àr.l. - de désordres affectant les travaux lui mis en compte ou étant connexes à ces travaux, et en demandant que l’expert dresse le décompte entre parties, a implicitement formulé une demande reconventionnelle tendant à la compensation judiciaire.

Le rapport COORTECHS permet de savoir de quels désordres FFFKKK se prévaut.

FFFKKK ne saurait donc, relativement à ces désordres, plus encourir le reproche d’une carence dans l’administration de la preuve.

La preuve des désordres et de leur étendue ne saurait cependant d’ores et déjà résulter du rapport COORTECHS dès lors que celui-ci a été dressé unilatéralement, qu’il est troublant qu’il n’ait été dressé que trois ans après les travaux et qu’il ne chiffre pas les frais de redressement.

Il y a partant lieu d’instituer une expertise à propos des désordres invoqués et définis par FFFKKK à l’aide du rapport COORTECHS.

FFFKKK soutient que suite à des redressements de faux-plafonds mal exécutés, le chantier aurait pris du retard et qu’il aurait subi des pertes de loyer.

FFFKKK, qui n'a ni indiqué le délai dans lequel les travaux auraient dû être achevés, ni chiffré d'éventuelles pertes de loyers, ne saurait prétendre à la réparation d'un quelconque préjudice.

Il résulte des développements qui précèdent que sauf en ce qui concerne les désordres définis dans le rapport COORTECHS, le jugement entrepris, dans la mesure où il a trait aux malfaçons et aux retards, est à confirmer.

Quant aux acomptes :

FFFKKK critique la façon dont les acomptes payés par lui ont été comptabilisés, à savoir moyennant notes manuscrites sur du papier quadrillé. L'intimée réplique que l'appelant n'établit pas avoir payé d'autres acomptes que ceux pris en compte, alors qu'il incomberait pourtant à FFFKKK de justifier du paiement du montant qu'il allègue, conformément aux dispositions de l'article 1315, alinéa 2 du code civil.

Si la société XXXXXX s.àr.l. a négligé d'adresser à FFFKKK un décompte clair et précis des montants dus et des acomptes versés avant de l'assigner en justice, les notes manuscrites incriminées ne constituant de toute façon d'après la société XXXXXX s.àr.l. que des relevés de chantier sur lesquels elle a réclamé le versement d'acomptes, il n'en demeure pas moins que les quatre factures litigieuses indiquent chacune les acomptes que la société XXXXXX s.àr.l. a déduits, acomptes que FFFKKK a pu vérifier moyennant ses extraits bancaires.

Dans ses conclusions notifiées le 14 mars 2011, la société XXXXXX s.àr.l. produit un décompte complet et détaillé des paiements intervenus en relation avec toutes les factures établies à charge de FFFKKK, y compris celles se rapportant à d'autres chantiers. Il s'en dégage que la société XXXXXX s.àr.l. a correctement imputé les acomptes versés sur les factures correspondantes et concernant d'une part les travaux des cages d'escalier et du commerce du rez-de-chaussée, notamment en déduisant les acomptes payés pour un montant total de 26.961,64 euros des factures 2007/13/90 et 2006/26/84, et d'autre part les travaux exécutés à l'intérieur des deux appartements de la …, en déduisant les acomptes effectués pour un montant total de 12.500 euros des factures 2006/26/84bis et 2007/59/052, le tout en faisant abstraction des paiements intervenus à titre d'acomptes versés sur les travaux de façade.

Parmi les extraits de compte versés en copie par l'appelant figure toutefois un paiement d'un montant de 3.500 euros avec la mention « acompte TX commerce PLN », lequel n'a pas été pris en considération par la société XXXXXX s.àr.l. Celle-ci explique que ce paiement se rapporte à la facture no « 2006/29/ 69 Chantier Klopp Frères-Brasserie », facture versée par elle et indiquant des travaux réalisés sur le chantier « Brasserie Avenue du X septembre ».

Comme les lettres PLN visent l’immeuble de la …, il s’agit d’un paiement relatif aux factures litigieuses et le paiement de 3.500 euros est dès lors à imputer sur le solde des factures réclamées.

Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de dire que le paiement de 3.500 euros est à déduire des montants réclamés.

Quant à l'appel incident de la société XXXXXX s.àr.l. :

Quant aux travaux supplémentaires de la facture no 2006/26/84-bis du

29 décembre 2006 :

Les premiers juges ont déduit de la facture no 2006/26/84-bis la somme de 1.755,80 euros hors TVA, réclamée du chef des travaux supplémentaires, au motif qu'en l'absence de devis complémentaire, le fait pour le défendeur de ne pas avoir protesté contre la réalisation de travaux en supplément ne valait pas, à lui seul, preuve non-équivoque de la commande de ces travaux. Les premiers juges ont pour le surplus déclaré irrecevable, pour être imprécise, l'offre de preuve par témoins formulée en ordre subsidiaire.

La société XXXXXX s.àr.l. demande que par réformation du jugement entrepris, le montant de 1.755,80 euros plus TVA lui suit alloué.

Par le choix des termes « travaux supplémentaires », la société XXXXXX s.àr.l. a reconnu qu’elle a mis en compte des travaux qui n’ont pas été initialement commandés.

La preuve de la commande de ces travaux supplémentaires lui incombe.

Puisqu’il n’est ni établi, ni même allégué que FFFKKK ait fait un suivi régulier du chantier, la preuve de l’accord tacite de FFFKKK avec les travaux supplémentaires n’est pas rapportée.

L’offre de preuve par témoins de la société XXXXXX s.àr.l. tendant à établir cet accord est pertinente. Il y a par conséquent lieu d’admettre cette offre de preuve.

Quant aux écarts de prix unitaires :

Dans les factures nos 2006/26/84, 2007/59/052 et 2007/13/090, la société XXXXXX s.àr.l. a mis en compte pour la fourniture et la pose de bande « gitex » des prix unitaires par m2 de 3,60 euros, de 3,20 euros et de 3,25 euros.

La société XXXXXX s.àr.l., appelante sur incident, reproche aux juges de première instance d’avoir, concernant les positions « fourniture et pose de bande gitex » sur les factures nos 2006/26/84, 2007/59/052 et 2007/13/090, ramené le prix unitaire par m2 à 3,20 euros, accueillant ainsi les contestations de FFFKKK, lequel avait fait plaider en première instance qu'il n'était pas d'accord à payer des prix unitaires différents pour les mêmes prestations. Pas plus qu'en première instance, où elle a expliqué qu'elle met en compte 3,20 euros pour la seule livraison du « gitex », tandis que le prix unitaire facturé serait de 3,60 euros pour la livraison et la pose du « gitex », la société XXXXXX s.àr.l. n'est aujourd'hui en mesure de justifier de façon convaincante cette différence de prix unitaire, qui a été appliquée dans les trois factures à propos de la même prestation, à savoir la fourniture et pose de bande « gitex ». Les juges de première instance ont retenu, ce à bon droit, que l'allégation de la société XXXXXX s.àr.l. suivant laquelle les prix unitaires varient de 3,20 à 3,60 euros suivant que les travaux sont exécutés ou non en régie, n’est pas convaincante, étant donné que la société XXXXXX s.àr.l. n'a pas mis en compte deux, mais trois prix unitaires différents. A défaut de précision supplémentaire apportée en instance d'appel, le jugement de première instance est à confirmer sur le point des prix unitaires de bande « gitex ».

Au motif que la société XXXXXX s.àr.l. n'a fourni aucune raison objective justifiant la mise en compte de deux prix unitaires différents pour l'exécution des travaux de projection de plâtre aux plafonds dans les factures no 2006/26/84 (9,45 euros par m2) et 2007/59/052 (11 euros par m2), les premiers juges ont ramené le montant facturé pour les travaux de projection de plâtre aux plafonds dans la facture no 2007/59/052 à 36,32 m2 x 9,45 euros = 343,22 euros hors TVA, et ce en réduisant le prix unitaire par m2 de

11 euros à 9,45 euros.

La société XXXXXX s.àr.l., qui critique les premiers juges pour avoir ramené les prix unitaires, explique l’écart des prix unitaires en affirmant que le prix normalement facturé est de 12,45 euros par m2, soit 9,45 euros pour la projection de plâtre et 3,00 euros pour le béton contact, mais que suite à la réception de la facture du 29 décembre 2006 (2006/26/84), FFFKKK aurait demandé un meilleur prix pour les futurs travaux, de sorte qu'elle aurait facturé le 23 mai 2007 (2007/59/052) le montant de 11 euros par m2, correspondant au prix forfaitaire global convenu entre parties pour les positions de projection de plâtre sur les plafonds et de béton contact.

La Cour constate toutefois que la facture no 2007/59/052 comprend une position « projection de plâtre aux plafonds » au prix unitaire de 11 euros et une position « monocouche de béton contact » au prix unitaire de 3,25 euros, soit donc un montant total de 14,25 euros, supérieur au prix initial de 12,45 euros.

Comme la société XXXXXX s.àr.l. n’a pas appliqué les prix qu’elle dit avoir convenus avec FFFKKK, elle n’a pas justifié les divergences de prix unitaires.

Son appel incident n’est par conséquent pas fondé en ce qui concerne les prix unitaires de travaux de projection de plâtre aux plafonds et de béton contact. A cet égard, le jugement entrepris est encore à confirmer.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement entre parties, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

reçoit les appels tant principal qu'incident ;

réformant : dit que le paiement de 3.500 euros est à déduire des montants réclamés ;

confirme le jugement entrepris sur les points plus amplement exposés dans la motivation du présent arrêt ;

Quant à l'appel principal de FFFKKK :

avant tout autre progrès en cause,

nomme expert Monsieur Romain FISCH, ingénieur industriel, demeurant à L-6951 Olingen, 29a, rue de Flaxweiler, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon, dans un rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette juridiction : - de dire si le raccord de la façade et du châssis du dernier étage, les raccords entre les tablettes de fenêtre et la façade et les raccords de plâtre avec l’ascenseur n’ont pas été terminés, - de dire, pour le cas où il y aurait non-terminaison du raccord de la façade et du châssis du dernier étage, si cette non-terminaison peut provoquer des infiltrations d’eau en cas de pluie, - de décrire les mesures aptes à remédier aux désordres pour le cas où ils existeraient, - de chiffrer les coûts de la remise en état, - de dresser les décomptes entre parties ;

charge le premier conseiller Marianne PUTZ du contrôle de cette mesure d’instruction ;

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au montant de 1.000 euros ;

ordonne à FFFKKK de payer la provision à l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de consignation, au plus tard le 20 janvier 2012, et d’en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire ;

dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision se fera sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour, après paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire, ou après consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire, le 3 mai 2012 au plus tard ;

dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent le dépôt dans le délai prévu ;

autorise l’expert à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à l'accomplissement de la mission lui confiée et même à entendre de tierces personnes ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer ;

dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement par ordonnance du président de chambre ;

Quant à l'appel incident de la société XXXXXX s.àr.l. :

avant tout autre progrès en cause,

admet la société XXXXXX s.àr.l. à prouver par l’audition des témoins : 1) Daniel CONTI, demeurant à F-54440 Herserange, 7, rue de Mauleuge, 2) Wasley CORREIA, demeurant à F-57700 Hayange, 78, rue Maréchal Foch, les faits suivants :

« Au courant de la première semaine du mois d’octobre 2006, sans préjudice de la date exacte, FFFKKK a commandé à Monsieur Carlos Manuel NUNES DOS REIS, gérant de la société XXXXXX s.àr.l., pour son appartement sis au premier étage d’un immeuble situé à …, …, 14, 15 retombes en plaques gyproc dans la salle à manger, l’habillage du sanibloc et de la fenêtre en plaques gyproc, les raccords de plâtre, la réfection des bancs de fenêtre, le nettoyage du chantier et la mise en décharge. »

contre-preuve réservée ;

fixe jour, heure et lieu pour :

l’enquête au mardi 31 janvier 2012 à 9.00 heures, la contre-enquête au mardi 28 février 2012 à 9.00 heures, chaque fois en la salle numéro CR.4.28 au quatrième étage de la Cour Supérieure de Justice, Cité Judiciaire, Plateau Saint-Esprit à Luxembourg ;

dit que FFFKKK devra verser au greffe de la Cour la liste des témoins qu’il désire faire entendre lors de la contre-enquête au plus tard le 10 février 2012 ;

charge le premier conseiller Marianne PUTZ de l’exécution de cette mesure d’instruction ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son remplacement par ordonnance du président de chambre ;

réserve le surplus.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.