Court orders payment of debt with capitalized interest and rejects provisional execution request in commercial dispute.

Jugement commercial VIe No 1386 / 2011

Audience publique du jeudi, huit décembre deux mille onze.

Numéro 127479 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Jean-Paul MEYERS, premier juge, Carole BESCH, premier juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC1.) s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Albert MORO, avocat à la Cour, assisté de Maître Olivier POELMANS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, demanderesse,

comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, assisté de Maître Olivier POELMANS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, e t :

Monsieur A.), retraité, demeurant à B-(…), (…), défendeur,

comparant par Maître Martine GERBER-LEMAIRE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 4 octobre 2011.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 15 novembre 2011.

Entendu la partie SOC1.) Sécurisation s. à r.l. par l’organe de son mandataire Maître Olivier Poelmans, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie A.) par l’organe de son mandataire Maître Olivier Lesage, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Martine Gerber-Lemaire, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 3 novembre 2009, la société à responsabilité limitée SOC1.) (ci-après la société SOC1.)) déclarant avoir repris certains droits (dont fait partie la créance en cause) de la société anonyme SOC2.) Luxembourg suivant les termes d’un acte de scission passé par-devant notaire en date du 21 juillet 2009 et publié au mémorial C n° 1399 du 21 juillet 2009, a fait donner assignation à A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins d’y entendre condamner le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 510.112,62 € avec les intérêts conventionnels à compter du 20 mai 2009 jusqu’à solde et dire que les intérêts seront capitalisés. Elle requiert encore que le défendeur soit condamné au payement d’une indemnité de procédure de 5.000,- € (ultérieurement augmentée à 15.000,- €) et que le jugement soit déclaré exécutoire par provision nonobstant appel ou opposition.

La requérante expose à l’appui de sa demande que A.) a ouvert en date du 22 novembre 2007 un compte bancaire auprès de l’établissement bancaire SOC2.) Bank à Luxembourg; qu’il a également sollicité une ligne de crédit matérialisée par une position débitrice du compte courant; que cette ligne de crédit a été accordée et qu’elle devait être garantie à tout moment par des avoirs déposés sur le compte bancaire ouvert auprès de SOC2.). Elle avance que selon les conditions générales acceptées entre parties la valeur des actifs nantis au profit de SOC2.) Bank devait être en tout temps égale à 95 % du montant du solde débiteur du compte de A.). La société SOC1.) affirme qu’il est apparu en date du

3 septembre 2008 que la valeur des avoirs placés en gage s’était fortement dépréciée et que la ligne de crédit dont bénéficiait A.) n’était plus couverte à 95 % en sorte qu’à partir de cette date, A.) a d’abord été requis à se conformer aux exigences de ratio de couverture, puis, face à l’absence de réaction de sa part et après dénonciation du contrat conclu, requis à rembourser la dette, ce qu’il a cependant toujours refusé de faire sous de vains prétexte en sorte qu’elle s’est vue contrainte d’agir judiciairement.

A.) conclut à l’incompétence territoriale du tribunal saisi. Pour le cas où le tribunal devait néanmoins reconnaître sa compétence, il conclut au rejet de la demande présentée et sinon à voir débouter la requérante de sa demande en application d’un taux d’intérêt conventionnel et en capitalisation des intérêts. Il formule ensuite une demande reconventionnelle et conclut à se voir allouer la somme de 3.000.000,- € en réparation du dommage matériel et 10.000,- € en réparation du dommage moral lui accru par la faute de la Banque. Il requiert encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.500,- €.

Compétence

1) A.) soutient qu’il est un consommateur au sens du Règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après dénommée le

Règlement) et qu’il bénéficie dès lors d’une protection spéciale. Il en conclut que la clause attributive de compétence contenue dans les conditions générales de banque est abusive et partant nulle dans la mesure où elle lui est défavorable et qu’elle se heurte aux dispositions des articles 15 et 16 du Règlement. Il affirme que par voie de conséquence et puisqu’il demeure en Belgique, les juridictions belges sont compétentes tant en application de l’article 2 du Règlement selon lequel les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat membre doivent y être attraites, qu’en application de l’article 5 du Règlement et que le tribunal de Luxembourg doit décliner sa compétence.

Il conteste l’allégation adverse selon laquelle il est à considérer comme un client professionnel au sens de la section A de l’Annexe III de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et avance qu’il est au contraire un client de détail.

Si le tribunal devait néanmoins retenir que la passation d’opérations de bourse constitue un acte de commerce, il requiert que soit posée à Cour de Justice de l’Union Européenne la question préjudicielle de savoir si les articles 1er à 3 combinés du code de commerce luxembourgeois qui réputent comme actes de commerce les opérations de bourses fussent-elles spéculatives, permettent de considérer automatiquement les donneurs d’ordre de telles opérations comme des commerçants, et donc comme des professionnels au sens de l’article 4 de la Directive et par conséquent de les priver de la protection que leur garantit les articles 15 à 17 du Règlement 44/2001, alors même qu’au moment de la

conclusion du contrat aucune opération de bourse n’a encore été passée.

2) La société SOC1.) conteste que A.) puisse se prévaloir des articles 15 à 17 du Règlement.

Elle expose que A.) ne peut revendiquer être un consommateur et bénéficier des règles dérogatoires qui s’appliquent à ces derniers, et ce notamment en raison du fait qu’il a procédé à un nombre élevé d’opérations et d’ordres de bourse et a exercé, dans une intention purement lucrative et de manière régulière, l’activité d’achat et de vente de valeurs mobilières aux fins de réaliser des plus-values, et que cette activité n’a rien en commun avec celle d’un consommateur habituellement défini comme étant une personne privée faisant un achat pour ses besoins personnels.

Elle affirme en outre qu’à supposer que les conditions générales de la banque ne soient pas applicables, le juge luxembourgeois serait néanmoins compétent en application de l’article 5.1.b. du Règlement pour trancher le litige dès lors que le prêt ou le crédit accordé est par nature une fourniture de services qui a été rendue à Luxembourg.

3) L’article 15 du Règlement, inscrit dans la section 4 intitulée « compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs », retient que la compétence est déterminée par cette section, (…) , en matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle,

a) lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels

b) lorsqu’il s’agit d’un prêt à tempérament ou d’une autre opération de crédit liés au financement d’une vente de tels objets,

c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.

Il en suit que la compétence est seulement déterminée par la section 4 du Règlement pour les contrats définis sous a), b) et c) conclus entre un consommateur et un professionnel.

Force est de constater que le contrat litigieux n’est ni une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels, ni un prêt à tempérament ou une opération de crédit liés au financement d’une vente d’objets mobiliers corporels et ce contrat rentre partant dans la catégorie de contrats visés sous c), à savoir tous contrats sans restrictions (sauf ceux expressément exclus).

Ces contrats ne peuvent cependant bénéficier de la protection spéciale qu’à la condition que le professionnel avec qui le contrat a été conclu, soit exerce ses activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile , soit par tout moyen, dirige ses activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre ».

Ainsi pour justifier de l’application de l’article 15, paragraphe 1 c) du Règlement, celui qui invoque cette disposition à son profit doit, outre sa qualité de consommateur, démontrer que ces conditions sont remplies.

A.) affirme être entré en contact avec la banque SOC2.) en raison du fait que le gestionnaire qui s’était précédemment occupé (pour le compte d’une autre Banque établie à Luxembourg) de son portefeuille l’y a emmené comme client, d’où il se déduit qu’il était client auprès d’une autre banque sise Luxemborg avant de transférer ses avoirs vers la banque SOC2.) et qu’il n’est devenu client de cette dernière que par un pur hasard tenant à la mutation d’un employé de banque (d’une banque établie à Luxembourg vers une autre banque établie à Luxembourg), mais il ne justifie pas que les conditions spécifiques (le professionnel avec qui le contrat a été conclu, soit exerce « ses activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile », soit « par tout moyen, dirige ses activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre ») sont remplies.

Il n’a partant pas établi que le contrat litigieux bénéficie (et ce même à supposer que A.) soit un simple consommateur) de la protection des articles 15 à 17 du Règlement et il devient en ces circonstances oiseux d’analyser s’il est ou non à considérer comme consommateur au sens du Règlement. Dans la mesure où il n’est pas contesté que les conditions générales de banque contenant la clause de compétence ont été acceptées par le défendeur, il convient de retenir que la clause attributive de juridiction n’est pas abusive, mais est valable.

Comme cette clause donne compétence aux juridictions luxembourgeoises, ce tribunal est compétent d’un point de vue territorial pour connaître de la demande.

La demande a été introduite dans les forme et délai de la loi et elle est partant recevable.

Arguments de fond

1) A.) conteste devoir rembourser à la société SOC1.) le solde débiteur de son compte courant.

Il soutient en effet que la SOC2.) Bank est responsable de l’accroissement de ce solde débiteur dans la mesure où elle a commis des fautes qui ont entraîné d’abord la perte de ses avoirs et ensuite l’accroissement du solde débiteur et qu’elle ne peut se prévaloir de sa propre faute ou turpitude pour réclamer un remboursement.

Il conteste ensuite l’application du taux d’intérêt conventionnel au motif qu’il n’a pas eu connaissance de l’annexe des conditions générales de banque sur laquelle est mentionnée le taux d’intérêt conventionnel et qu’ainsi, conformément à l’article 1135-1 du code civil, ce texte ne s’impose pas à lui.

Il plaide à titre subsidiaire que le taux d’intérêt conventionnel prévu est exorbitant et constitue une peine manifestement excessive puis il argue que la clause le mentionnant est à qualifier de clause pénale sujette à modification par le juge en application de l’article 1152, alinéa 2 du code civil. Il requiert partant qu’à supposer que la clause s’applique, le taux d’intérêt conventionnel soit réduit à un taux plus raisonnable.

Il s’oppose finalement à la demande en capitalisation des intérêts et plaide que cette demande est irrecevable car nouvelle et sinon non fondée alors que les conditions de l’article 1154 du code civil ne sont pas remplies.

Il formule enfin une demande reconventionnelle et requiert que la société SOC1.) (comme repreneur des droits et obligations de la banque SOC2.)) soit condamnée à lui payer la somme de 3.010.000,- € à titre de dommages et intérêts.

Il reproche en premier lieu à la banque SOC2.) d’avoir manqué, principalement en tant que banquier gestionnaire ayant effectué une gestion discrétionnaire et sinon une gestion discrétionnaire de fait et subsidiairement en tant que banquier dépositaire, à son devoir de conseil, respectivement à son obligation de mise en garde.

Il lui reproche à titre subsidiaire, en tant que banquier dispensateur de crédit, de lui avoir accordé de manière inopportune au regard de sa situation financière, un crédit et ce sans prendre au préalable toutes les mesures nécessaires pour s’assurer qu’il avait les facultés de remboursement. Il avance dans ce contexte que la banque a dressé son profil d’investisseur avec une incroyable légèreté en y cochant des informations qui ne correspondaient à aucune réalité, le tout sans prendre la moindre précaution ni vérifier lesdites informations si bien qu’elle ne peut s’en prévaloir.

Elle affirme que la banque a en outre fait une analyse erronée de ce profil d’investisseur et prétend que si elle avait été plus vigilante elle se serait rendu compte de son erreur d’appréciation et aurait pu le dissuader de faire des transactions et sinon à tout le moins le mettre en garde en temps utile des risques encourus et éviter ainsi un accroissement constant du dommage.

Il reproche également à la banque d’avoir tardé à dénoncer la ligne débitrice du compte courant, respectivement tardé à mettre un terme à leurs relations contractuelles, laissant ainsi s’accroître le préjudice.

Il reproche enfin à la banque SOC2.) d’avoir violé les règles de conduite imposées par l’article 37 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier et d’avoir, par l’ensemble des fautes commises, contribué à la perte de son portefeuille ainsi qu’à l’accroissement de son débit.

2) La société SOC1.) conteste que la banque SOC2.) et A.) avaient conclu entre eux un contrat de gestion ou un contrat de gestion discrétionnaire. Elle conteste également que la SOC2.) ait exercé une gestion discrétionnaire de fait sur les avoirs de A.) et affirme qu’elle n’était liée à lui que par un contrat d’ouverture de comptes.

Elle expose que A.) gérait seul son compte et son portefeuille mais qu’il demandait parfois à la Banque son avis sur l’opportunité de certains investissements qu’il entendait faire. Elle précise toutefois qu’elle ne prenait jamais l’initiative d’une recommandation ou conseil, mais se contentait de répondre aux questions posées et ce sans prétendre à rémunération d’où elle déduit que sa responsabilité ne peut être engagée ou sinon plaide qu’elle ne peut être engagée qu’en cas de dol ou de faute lourde prouvée, l’obligation n’étant que de moyen et non de résultat.

Elle avance que A.) était un spéculateur averti et un investisseur chevronné qui connaissait et assumait complètement tous les risques liés à l’activité d’achat et de vente de contrats d’option ainsi que ceux liés à l’ouverture d’une ligne de crédit spécialement ouverte pour lui permettre de réaliser lesdits investissements.

Elle relève qu’il a signé le profil d’investisseur reprenant les informations sur sa personne et situation financière et que cette signature vaut approbation des informations y contenues, ce en dépit du fait que le profil n’a, le cas échéant, pas été rempli de sa main, mais de celle du banquier qui doit pouvoir se fier aux informations données. Elle conteste ainsi toute négligence ou erreur d’appréciation et soutient que dans la mesure où le client lui-même fournit les renseignements sur sa personne et situation financière, il doit assumer tout mensonge ou cachoterie éventuelle, sans pouvoir se retourner contre le banquier. Elle prétend qu’en tout état de cause, les renseignements contenus dans le profil d’investisseur de A.) correspondaient à la réalité des faits.

La défenderesse conteste par voie de conséquence que la banque SOC2.) ait commis des fautes ou manquements susceptibles de justifier un rejet de la demande en payement introduite par elle, voire susceptibles de justifier une condamnation en payement de dommages et intérêts et elle conclut partant à voir dire sa demande fondée et à voir rejeter la demande reconventionnelle au motif que A.) ne rapporte ni la preuve d’une faute, ni celle d’un dommage causé.

Concernant les intérêts conventionnels, la société SOC1.) avance que le texte de l’article 5.3. des conditions générales est clair et ne laisse planer le moindre doute sur le fait que chaque crédit porte intérêts au taux conventionnel repris dans le fee schedule, et qu’il est variable car calculé en fonction de l’évolution des taux du marché. Elle ajoute qu’à supposer que l’annexe n’était pas jointe, il appartenait au client d’en demander une copie ou de solliciter des informations complémentaires. Elle conclut que contrairement à ce que A.) plaide, il savait parfaitement depuis le début des relations entre parties et au plus tard depuis le mois de janvier 2008, quel taux s’appliquait puisque ce taux figurait sur tous les extraits de compte délivrés. Elle en déduit à titre subsidiaire que A.) a ratifié la clause par son silence et qu’il y a partant lieu de le condamner au payements des intérêts conventionnels.

La société SOC1.) conteste à titre subsidiaire que la clause litigieuse s’analyse en une clause pénale et que l’article 1152, alinéa 2 du code civil s’applique.

Elle plaide par contre que sa demande en capitalisation n’est pas nouvelle mais était inscrite dans l’exploit introductif d’instance et qu’elle remplit en outre les conditions de l’article 1154 du code civil si bien qu’il y a lieu d’y faire droit.

Motifs du jugement

Il est constant en cause que A.) a ouvert en date du 22 novembre 2007 un compte bancaire n° 102 124 auprès de la SOC2.) Bank Luxembourg et y a transféré ses avoirs et portefeuille en provenance d’une autre banque de la place. Il résulte des pièces versées que le défendeur a signé des conditions générales de banque et son profil d’investisseur en date du 22 décembre 2007 et qu’à partir de cette date un nombre élevé de transactions ont été opérées sur son compte. Il n’est pas contesté que A.) a sollicité la Banque en vue d’obtenir une ligne de crédit en compte et que la Banque a accepté d’ouvrir une telle ligne de crédit.

Il ressort des pièces qu’à partir du mois de septembre 2008, la banque SOC2.) a informé A.) du fait que la ligne de crédit dont il bénéficiait n’était plus couverte dans les limites contractuellement prévues et l’a invité, par plusieurs courriers envoyés en septembre, décembre et janvier 2009, à remédier à cette situation et qu’elle a finalement mis fin aux relations des parties et sollicité en date du 26 juin

2009 le remboursement immédiat de la somme de 510.112,62 €, somme dont elle affirmait qu’elle serait augmentée (en cas de non payement) en application de l’article 5.3. des conditions générales de banque « at rate and conditions mentioned in the fee schedule of the general terms and conditions ».

Afin d’échapper à la condamnation requise, A.) allègue que tant l’existence que l’accroissement du crédit sont le résultat d’une multitude de fautes commises par la Banque. Il plaide que lesdites fautes justifient non seulement qu’il soit déchargé de tout remboursement mais justifient encore que des dommages et intérêts lui soient alloués.

Il convient d’analyser si les fautes reprochées ont été commises.

i) A.) affirme qu’il était lié à la banque par un contrat de gestion discrétionnaire ou par un contrat de gestion. Aucune pièce du dossier ne permet cependant de retenir qu’un tel contrat existait entre parties et il ne ressort pas non plus des éléments soumis au tribunal que la banque ait effectué une gestion discrétionnaire de fait, de sorte qu’il y a lieu de retenir qu’aucune faute ne peut être imputée à la banque en cette (ces) qualité(s).

Il suit de ce qui précède que la banque n’était pas investie d’un mandat de gestion discrétionnaire et qu’elle ne disposait pas de la liberté pour acheter et vendre pour le compte du demandeur.

En matière d’ordres de bourse, la banque a cependant, même en l’absence de tout contrat de gestion, une obligation accessoire d’information et de conseil. Cette obligation se déduit des règles de conduite énoncées à l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

L’information ne doit dans cette hypothèse porter que sur les risques du jeu boursier en général et non point sur les risques particuliers en relation avec une opération déterminée, ni sur l’opportunité du service ou des opérations envisagées par le client.

Si comme en l’espèce la banque donne des recommandations d’achat, elle engage par contre sa responsabilité s’il s’avère que les conseils donnés ont été le résultat d’une appréciation fautive des éléments dont elle disposait ou devait disposer.

L'obligation du banquier se mesure alors selon le critère de banquier raisonnable et prudent, replacé dans les mêmes circonstances, raisonnablement tenu dans les limites de ce qu'il peut connaître et dévoiler.

Il y a lieu d’observer qu’à cause des aléas du marché financier et en raison de l’incertitude inhérente à l’évolution de celui-ci, le bon conseil donné aujourd’hui peut s’avérer mauvais demain. La qualité du conseil doit donc s’apprécier au moment où il est donné et non pas a posteriori.

Il appartient au client de prouver le caractère fautif ou négligent du conseil (à supposer que l’existence même de celui-ci soit certain). Pour ce faire, il doit établir que les conseils donnés, eu égard à la politique d’investissement adoptée, s’écartaient de ceux qu’aurait donnés un conseiller en placements normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances concrètes.

La seule constatation de pertes boursières, ou plus généralement la seule confrontation de la performance atteinte à celle attendue, est insuffisante.

Il est à cet égard indifférent que les pertes se révèlent considérables. Celles-ci ne sauraient à elles seules satisfaire à l’exigence de preuve de la faute (Cour, 26 avril 2000, n° du rôle 18.243).

Le client devrait donc établir spécifiquement en ce qui concerne les conseils donnés en rapport avec les achats litigieux, que la banque n’avait pas analysé correctement les informations disponibles ou dont elle aurait dû disposer, si elle avait pris en considération toutes les données lui accessibles.

En l’espèce, A.) ne formule cependant à l’encontre du banquier mandataire aucun reproche concret par rapport à un conseil spécifique donné et aucune faute ne peut dès lors être retenue à charge du banquier.

ii) A.) reproche ensuite à la banque d’avoir commis un certain nombre de fautes en rapport avec l’octroi du crédit : manquement à l’obligation de s’informer et d’informer, violation du devoir de vigilance et de mise en garde.

Il est admis que le banquier dispensateur de crédit, doit, avant d’octroyer un crédit, prendre une série d’informations sur son client, sa situation personnelle et financière. Il doit examiner si la capacité du client paraît suffisante pour mener son projet à bien et être attentif à ne pas permettre à une personne d’entreprendre une activité ou de réaliser une opération manifestement déraisonnable.

La responsabilité du banquier doit s’apprécier en fonction de la situation apparente au moment où il consent le crédit et non en fonction de la situation réelle qui se révèle après coup.

Le dispensateur de crédit n’assume cependant qu’une obligation de moyen en ce qui concerne la récolte et la communication des informations auprès du candidat crédité. S’il doit vérifier dans une certaine mesure les informations que le crédité lui remet, il devra faire confiance en la sincérité des données, informations et pièces qui lui sont remises par celui-ci. Seul l’emprunteur est responsable des réticences dolosives concernant les informations données au moment de la

conclusion du contrat.

Il ne faut en effet pas perdre de vue qu’en tant que bénéficiaire du crédit, il est censé connaître mieux que personne sa situation financière et la décrire de manière honnête et conforme à la réalité.

Il ressort des pièces du dossier que A.) a signé et par conséquent approuvé le profil d’investisseur dressé sur lui.

Il y a notamment indiqué “I have an extensive personal investment experience: running my assets for many years” et ”aggressive investment would suit me best” et ”assuming the value of my investment portfolio decreases (or does not recover) to more than 30%, my lifestyle and projects would remain unchanged” et “I wish to increase the investment capacity of my portfolio through the use of leverage an I am aware of the risks associated with liabilities induces by leverage”.

A supposer (comme il le laisse entendre actuellement) que ces informations étaient fausses, A.) ne peut néanmoins, en vertu de l’adage « nemo auditur », se prévaloir d’une faute du banquier qui lui a, sous sa demande, octroyé un crédit, ce d’autant moins que face à ces informations, l’octroi d’un crédit ne présentait en apparence aucun caractère excessif ou inapproprié.

Il y a lieu de relever encore que A.) a été le maître de l’utilisation des fonds mis à sa disposition et qu’il est à considérer, eu égard à la nature et au nombre des opérations bancaires réalisées par lui, comme un spéculateur averti en sorte que la banque n’avait pas à s’immiscer dans ses affaires et que le reproche du manquement à l’obligation de mise en garde et de vigilance du banquier ne peut pas valoir en l’espèce.

Il suit des considérations qui précèdent que A.) n’a pas établi une faute à charge de la banque en sorte que la demande principale dirigée contre lui est fondée tandis que la demande reconventionnelle introduite par lui n’est pas fondée, ni en ce qu’elle tend à la réparation d’un dommage matériel et ni en ce qu’elle tend à la réparation d’un dommage moral.

L’emprunt porte sur une somme de 510.112,62 €. Il n’est à ce jour pas remboursé et la demande en condamnation y afférente est partant fondée en principe.

Elle est également justifiée par les pièces versées en cause de sorte qu’il y a lieu d’y faire droit à hauteur du montant réclamé.

iii) En se basant sur les conditions générales de banque ainsi que sur un fee schedule, la société SOC1.) requiert payement de la somme de 510.112,62 augmentée des intérêts conventionnels qui seraient en l’espèce le taux Libor + 7% à partir du 20 mai 2009 jusqu’à solde.

Aux termes de l’article 1135-1 du code civil, les conditions générales d’un contrat préétabli par l’une des parties ne s’imposent à l’autre partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées.

L’article 1135-1 du code civil n’exige partant pas que la partie contractante ait signé les conditions générales d’un contrat préétabli, mais il suffit qu’elle ait été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat.

En l’espèce, A.) a apposé sa signature sur le document d’ouverture du compte, dans lequel il est écrit the customer confirms having read, understood and accepted the account opening forms and the general terms and conditions, de sorte qu’il est censé avoir connu les conditions générales et les avoir acceptées. Elles lui sont par conséquent opposables.

Ces conditions générales de banque précisent en leur article 5.3 (sur lequel l’attention du client n’a pas été spécialement attirée) que “debit balances are automatically subject to debit interest. In the absence of a specific agreement with respect to the rate, the interest rate will be set up by the Bank in accordance with its rate and conditions as mentioned in the fee schedule, as applicable from time to time” et elles ne fournissent partant aucune indication sur le taux d’intérêt applicable à l’ouverture de crédit pourtant consentie par la banque, mais renvoient le client pour l’obtention de cette information fondamentale à un fee schedule non autrement défini.

La société SOC1.) affirme actuellement que ce fee schedule prévoit pour les debit balances la mise en compte du taux Libor + 7% et elle verse pour preuve un document dressé par la banque Havilland au mois d’août 2009.

Abstraction faite de ce que ledit document ne vise pas la période litigieuse concernée, la société demanderesse reste en outre en défaut de prouver que le taux revendiqué s’applique bien au cas d’espèce, c’est-à-dire à l’ouverture d’une ligne de crédit spécialement consentie par la banque. Cette question se pose en effet dans la mesure où le fee schedule précise également que pour les loans and other credit facilies, le taux est individuellement fixé.

Elle reste dès lors en défaut de prouver qu’un taux d’intérêt conventionnel avait été convenu entre parties et sa demande en allocation d’un tel taux est à rejeter.

Il convient partant de lui allouer les intérêts légaux à partir du jour de l’assignation, le 3 novembre 2009, jusqu’à solde.

iiii) Tandis que la société SOC1.) la requiert, A.) s’oppose à la demande en capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil.

Il est admis que l'article 1154 du code civil qui n’autorise la capitalisation des intérêts échus qu’autant qu’il s’agit d’intérêts dus au moins pour une année, n’est pas applicable aux intérêts produits durant le fonctionnement d’un comptecourant qui sont, en vertu du mécanisme-même de ce compte bancaire, capitalisés à chaque arrêté de compte, par fusion dans le solde.

L’article 1154 est par contre applicable après la clôture du compte (Com 8 octobre 2002, pourvoi n° 99- 18.907).

Il est constant en cause que le compte a été clôturé en sorte qu’il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts échus et dus pour au moins un an à partir de la date de la demande en justice, le 3 novembre 2009, jusqu’à solde.

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu d’allouer une indemnité de procédure de 1.500,- € à la société SOC1.) et de rejeter celle introduite par A.).

La société SOC1.) conclut encore à l’exécution provisoire du présent jugement.

En ce qui concerne cette demande, il convient de relever qu’il n’existe en l’espèce ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni condamnation précédente par un jugement non entrepris rendant l’exécution provisoire obligatoire.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité est laissée à l’appréciation discrétionnaire des juges qui ordonnent ou refusent la mesure sollicitée en prenant en considération les circonstances particulières que présente la cause soumise à leur décision. A cet égard les juges tiennent notamment compte des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi encore des avantages ou des inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties.

En l’espèce, après examen de ces critères, il convient de retenir qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile et en matière civile, statuant contradictoirement ;

se déclare territorialement compétent pour connaître de la demande et la reçoit en la forme,

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) la somme de 510.112,62 € avec les intérêts légaux à partir du 3 novembre 2009 jusqu’à solde, dit qu’il y a lieu à capitalisation des intérêts échus et dus pour au moins un an, ce à partir du 3 novembre 2009, et ensuite année par année, reçoit la demande reconventionnelle en la forme, dit qu’elle n’est pas fondée et la rejette, condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) la somme de 1.500,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite par A.), rejette la demande en exécution provisoire, condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction au profit de Maître Albert Moro qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.