Court orders payment suspension and appoints new supervisor after CSSF refuses ARM titrisation listing.

Jugement commercial VI N° 1243 /11

Audience publique du jeudi, dix novembre deux mille onze.

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Jean-Paul MEYERS, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge-délégué, Manuela FLAMMANG, greffière.

Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête introduite sur base de l’article 29 de la loi du 22 mars 2004 (ci-après la loi de 2004) en date du 12 octobre 2011 par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après dénommée la CSSF) devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, et visant à voir 1) dire que la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a. (ciaprès dénommée ARM) se trouve soumise au régime du sursis à tout payement et à l’interdiction sous peine de nullité de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation du commissaire de surveillance, prévus à l’article 28 de la loi de 2004 relative à la titrisation, 2) en application de l’article 29 de la même loi nommer la société anonyme Ernst & Young Luxembourg en remplacement de la CSSF au titre de commissaire de surveillance, 3) dire que le commissaire de surveillance exerce tous les pouvoirs sans limitation prévus par la loi, 4) dire que les frais et honoraires du commissaire de surveillance sont à charge de la société ARM et prononcer l’exécution provisoire nonobstant tout recours et sans caution.

Vu l’article 28 de la loi de 2004, selon lequel la décision de la CSSF portant retrait de la liste prévue à l’article 21 d’un organisme de titrisation entraîne de plein droit (…) le sursis à tout payement par cet organisme et interdiction sous peine de nullité de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation du commissaire de surveillance.

Vu l’article 29 (1) de la loi de 2004, selon lequel la CSSF exerce de plein droit la fonction de commissaire de surveillance, à moins qu’à sa requête, le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, en nomme un ou plusieurs autres.

Vu l’article 30 (1) de la loi de 2004 disposant qu’à peine de nullité, l’autorisation écrite des commissaires de surveillance est requise pour tous les actes et décisions de l’organisme et que le tribunal peut toutefois limiter le champ des opérations soumises à l’autorisation.

1) A l’appui du premier chef de demande, la requérante fait valoir que sa décision portant refus de mettre ARM sur la liste des organismes de titrisation agréés entraîne de plein droit pour la société ARM le sursis à tout payement ainsi que l’institution du commissaire de surveillance tel que prévu par l’article 28 de la loi de 2004, tandis que la société ARM avance que le législateur a seulement soumis au régime de l’article 28, les sociétés auxquelles l’agrément de la CSFF a été retiré (à l’exclusion de celles auxquelles pareil agrément a été refusé) et qu’ainsi l’article 28 précité, par ailleurs clair et précis, ne peut trouver application en l’espèce. Elle plaide que décider le contraire reviendrait à violer le principe selon lequel l’intervention du juge dans la vie des sociétés doit être limitée aux situations où une telle intervention est indispensable et strictement nécessaire.

Force est de constater que l’article 28 de la loi de 2004 vise de manière expresse l’hypothèse d’un retrait de la liste prévue à l’article 21, mais passe sous silence l’hypothèse d’un refus d’agrément. Si le texte peut ainsi paraître clair lors d’une première lecture, il reste que la question actuellement posée, à savoir si l’organisme de titrisation à qui l’agrément a été refusé se trouve également, dès notification de la décision de refus, en situation de sursis de payement avec interdiction de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation du commissaire de surveillance, n’y trouve pas de réponse. Il apparaît dès lors que le texte est insuffisant et sujet à interprétation par le juge.

Conformément à l’article 4 du code civil selon lequel le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice, le juge a en effet non seulement la mission d’appliquer et d’exécuter la loi ; il a encore le pouvoir et le devoir d’éclairer la loi en cas d’obscurité et de combler ses lacunes en cas d’insuffisance ou de silence du texte légal (Pierre Pescatore, Introduction à la Science du Droit, n° 208).

Après analyse des différents avis et commentaires émis lors des travaux parlementaires au sujet de la loi de 2004 (et de celles dont la loi de 2004 s’est inspirée), il s’avère que le mécanisme de l’article 28 (sursis à payement et interdiction de procéder à certains actes, sauf autorisation d’un commissaire de surveillance) a été mis en place pour éviter qu’après la décision de retrait de la liste et avant la mise en liquidation de la société, les dirigeants de l’organisme concerné ne vident celui-ci de son contenu et rendent ainsi illusoire ou sans objet toute liquidation et que si les rédacteurs du texte n’ont pas prévu que l’article 28 s’applique à une société à qui l’agrément a été refusé, il en est ainsi parce qu’ils ont pris pour acquis qu’une telle société n’a ni commencé son activité, ni collecté de fonds et n’encourt dès lors aucun risque de dispersion de fonds justifiant une mesure de sauvegarde (doc. parl. n°2366, deuxième avis complémentaire du Conseil d’Etat, p.10).

Il est néanmoins constant et non contesté que la société ARM a été constituée le 4 novembre 2005 et a commencé à émettre des obligations à partir de mai 2006, c’està-dire a commencé son activité et récolté des fonds depuis lors, mais n’a introduit une demande d’agrément qu’en date du 23 juillet 2009.

Il est dès lors établi que la société ARM s’est comportée comme si elle disposait d’un agrément, alors même qu’elle n’en avait jamais demandé ni obtenu. Il en suit qu’au jour du refus d’agrément, la société ARM se retrouve de fait dans une situation où elle a commencé son activité et a récolté des fonds, en d’autres termes dans une situation comparable à celle d’une société à qui l’agrément a été retiré si bien que la mise en place de mesures de protection des actifs est justifiée à son égard au même titre qu’elle le serait à l’égard d’une société à qui l’agrément a été retiré.

Il suit de ces considérations que les mesures de protection énoncées à l’article 28 de la loi de 2004 doivent s’appliquer à l’égard de la société ARM et ce depuis la date de notification du refus d’agrément du 29 août 2011 jusqu’au jour où la décision sera devenue définitive.

2) La CSSF demande à se voir remplacer dans la mission de commissaire de surveillance, mission qu’elle exerce de plein droit en application de l’article 29 de la loi de 2004.

Elle estime en effet que la surveillance est complexe, qu’elle risque de perdurer dans le temps et qu’elle implique des compétences spéciales que la CSSF n’a pas forcément. Elle fait valoir qu’eu égard aux recours pendants, elle se trouve en outre dans une situation de conflit d’intérêts entre sa fonction d’autorité administrative et celle de commissaire de surveillance dans la mesure où elle sera amenée à se prononcer sur des décisions de gestion qui pourraient être susceptibles de se trouver en opposition avec l’effet qui se rattache à la décision de refus donnée par elle, telles notamment celles relatives à la transaction conclue entre ARM et la société Insecto ou celles en rapport avec la note d’honoraires à allouer aux conseils juridiques de la société ARM.

La société ARM s’oppose à la désignation d’un tiers comme commissaire de surveillance au motif que l’intervention d’un troisième acteur est source de complications inutiles et qu’elle est par ailleurs onéreuse et non nécessaire, dès lors que la CSSF a les compétences requises et sinon peut se faire assister par un conseiller. Elle plaide également qu’il ne peut être question de conflit d’intérêts dès lors que la loi elle-même a désigné la CSSF commissaire dans l’hypothèse d’un retrait prononcé par elle.

Il ressort de la loi de 2004 et des travaux parlementaires que la CSSF exerce de plein droit, à partir de la notification de sa décision et jusqu’au jour où cette décision est définitive, la fonction de commissaire de surveillance mais qu’elle demeure libre de refuser cette mission auquel cas elle doit solliciter auprès du tribunal et par requête motivée la nomination d’un ou de plusieurs autres commissaires (doc. parl. n°2366, deuxième avis complémentaire du Conseil d’Etat, p.10).

Le législateur a partant prévu que la CSSF peut se faire remplacer dans la fonction de commissaire de surveillance. Il lui a cependant, dans ce cas de figure, imposé de solliciter son remplacement auprès du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, en y déposant une requête motivée. Ce faisant le législateur a entendu soumettre le bien-fondé de la demande à l’appréciation souveraine des juges.

Il appert qu’en l’occurrence, la CSSF a adressé au tribunal une requête contenant divers motifs justifiant, d’après elle, son remplacement.

Les motifs invoqués sont, en l’espèce et notamment eu égard au désaccord entre la CSSF et la société ARM au sujet de la transaction Insetco, justifiés et fondés. Il convient partant de faire droit à la demande en remplacement de la CSSF comme commissaire de surveillance de la société ARM.

La CSSF propose de voir nommer commissaire de surveillance la société anonyme Ernst & Young Luxembourg et en particulier Monsieur A.), associé de cette société. La société ARM s’oppose à cette nomination sous prétexte qu’il serait plus opportun de nommer Monsieur B.) étant donné que ce dernier présenterait une expertise certaine dans le domaine des organismes de titrisation.

La société anonyme Ernst & Young est une société de conseil ayant une expertise certaine dans plusieurs domaines dont celui des organismes de titrisation. Elle dispose des supports logistiques nécessaires pour l’exercice de la mission, présente toutes les garanties d’indépendance et ses associés ont les compétences requises. Elle a en outre l’avantage d’être présente sur le territoire du Luxembourg, de sorte qu’il y a lieu de la nommer commissaire de surveillance de la société ARM.

3) Selon l’article 28 de la loi de 2004, la décision de la CSSF portant retrait de la liste prévue à l’article 21 d’un organisme de titrisation entraîne de plein droit (…) le sursis à tout payement par cet organisme et interdiction sous peine de nullité de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation du commissaire de surveillance. L’article 30 de la même loi dispose par ailleurs que l’autorisation écrite des commissaires de surveillance est requise sous peine de nullité pour tous les actes et décisions de l’organisme. Il prévoit également que le tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à l’autorisation et encore que les commissaires peuvent soumettre à la délibération des organes sociaux toutes propositions qu’ils jugent opportunes et assister aux délibérations des organes d’administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l’organisme.

En application de ces textes et conformément aux termes employés, la mission de commissaire s’entend comme une mission de surveillance (et non de gestion), le commissaire devant principalement et essentiellement veiller à ce que les actifs de la société soient conservés et les intérêts des investisseurs respectés et préservés.

Pour lui permettre d’exercer efficacement cette surveillance, le législateur a institué un sursis à tout payement. Il a également préconisé que l’autorisation écrite du commissaire de surveillance est requise pour tous les actes autres que conservatoires, ce qui implique que seuls ces derniers, parmi lesquels il y a lieu de classer les décisions à prendre en rapport avec les prolongements de contrats d’assurances nécessaires pour conserver l’actif ainsi que l’introduction d’une action en justice à Luxembourg où à l’étranger en vue de la défense, sauvegarde et/ou protection des droits de la société ARM, sa mise en état, et l’obtention d’un jugement, peuvent être prises sans autorisation du commissaire de surveillance. Il va de soi que le commissaire de surveillance devra être tenu informé de tout acte, même conservatoire, décidé par la société ARM.

Il convient de préciser finalement que la société sous surveillance ne pourra exécuter aucune obligation ou engagement découlant d’un contrat conclu avant la décision de refus, sans avoir obtenu l’autorisation écrite du commissaire de surveillance. Il en suit que l’exécution de la convention conclue entre les sociétés ARM et Insetco (dans la mesure où il ne s’agit pas d’une mesure conservatoire) est également soumise à l’autorisation écrite du commissaire de surveillance.

4) Selon l’article 29 de la loi de 2004, le tribunal arbitre les frais et honoraires des commissaires de surveillance et peut leur allouer des avances.

Le texte de loi ne spécifie pas par qui ces frais et honoraires doivent être avancés. Dans la mesure où le tribunal est saisi de cette question et vu l’insuffisance du texte, il convient de décider, en s’inspirant de l’article 15 de la loi du 10 août 1982 portant organisation du sursis de payement, de la gestion contrôlée et de la liquidation des établissements de crédit, que ces frais sont, en attendant l’issue des recours administratifs, à avancer par la société surveillée.

La société ARM demande au tribunal de fixer les frais et honoraires en application du règlement grand-ducal du 28 novembre 2009 portant fixation des indemnités et tarifs en cas de réquisition de justice. Contrairement à ce qu’elle plaide, il n’y a cependant pas lieu à application de ce texte étant donné que le commissaire de surveillance n’est pas requis par une autorité judiciaire.

Selon la loi, les frais et honoraires du commissaire sont à arbitrer (et non à fixer) par le tribunal. Vu l’absence d’une note d’honoraires à ce stade de la procédure et par voie de conséquence d’un différend à ce sujet, il n’y a pas matière à arbitrage.

5) En application des dispositions de l’article 29 de la loi de 2004, le tribunal saisi d’une requête en remplacement par la CSSF siège en matière commerciale. Ce jugement est partant, à l’instar de tout jugement rendu en cette matière, exécutoire par provision. Vu la nature de la demande et dans la mesure où la solvabilité de la CSSF, non contestée, paraît suffisante, l’exécution est ordonnée sans caution.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre du conseil le mandataire et les représentants de la Commission de Surveillance du Secteur Financier, le mandataire de la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a. et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme,

dit que les mesures de protection énoncées à l’article 28 de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation s’appliquent à l’égard de la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a., dit que la demande en remplacement du commissaire de surveillance est justifiée, nomme la société anonyme Ernst & Young Luxembourg et en particulier Monsieur A.), associé de cette société, réviseur d’entreprise agréé, commissaire de surveillance de la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a.,

dit que l’autorisation écrite du commissaire de surveillance est requise pour tous les actes autres que conservatoires ainsi que pour l’exécution de tous contrats, y inclus la transaction conclue avec la société Insetco, dit que le commissaire de surveillance devra être tenu informé de tout acte, même conservatoire, pris par la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a.,

dit que le commissaire de surveillance peut soumettre à la délibération des organes sociaux toutes propositions qu’il juge opportunes et assister aux délibérations des organes d’administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l’organisme, dit que les frais et honoraires du commissaire de surveillance sont à avancer par la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a., dit que ces frais et honoraires sont à arbitrer par le tribunal, met les frais et dépens de l’instance à charge de la société anonyme de droit luxembourgeois ARM Asset Backed Securities s.a., dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant appel ou opposition et sans caution.