Court dismisses opposition to bankruptcy judgment, upholding original ruling against merchant.

Jugement commercial II No 980/2011

Audience publique du vendredi, huit juillet deux mille onze.

Numéro 130 827 du rôle

F 194/2007

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Steve KOENIG, juge-délégué ;

Claude FEIT, greffier.

E n t r e :

le sieur A), commerçant, demeurant à L-(...) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Mario Di STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demandeur par opposition, comparant par Maître Emmanuel HANNOTIN, avocat à la

Cour, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Mario DI STEFANO, avocat

à la Cour susdit,

e t :

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité

de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC1), avec siège social à

L-(...), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

(...), déclarée en état de faillite par jugement rendu en date du 30 mars 2007 ;

défendeur sur opposition , comparant en personne.

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F a i t s :

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et

considérants du jugement N°711/2010 rendu par le tribunal de ce siège en date du

14 mai 2010 et dont le dispositif est conçu comme suit :

« le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant par défaut, après avoir entendu Madame le juge-

commissaire en son rapport oral,

reçoit la demande ;

la dit fondée ;

partant,

condamne A) à payer à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de la faillite

de la société SOC1), le montant de 510.511,26 EUR, avec les intérêts légaux à partir de

la demande en justice jusqu’à solde ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance ».

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Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg, en

remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, en date du 22 juin 2010, le sieur A)

a fait donner assignation à Maître Yann BADEN à comparaître le vendredi, 9 juillet 2010 à

9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre,

siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle

CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de l’opposition contenue dans ledit exploit

d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 130 827 du rôle pour l’audience publique du

9 juillet 2010 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Après maintes refixations, l’affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 19 mai

2011, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Emmanuel HANNOTIN, en remplacement de Maître Mario DI STEFANO, donna

lecture de l’acte d’opposition et exposa les moyens de sa partie.

Maître Yann BADEN, curateur de la société SOC1), répliqua et exposa les moyens de ses

parties.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

j u g e m e n t q u i s u i t :

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL en date du 1er mars 2010, Maître Yann

BADEN, agissant en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée SOC1) a

fait donner assignation à A) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour le voir condamner à lui payer, sur

base de l’article 495-1 du Code de commerce, sinon sur base de l’article 1382 du Code

civil, le montant de 510.511,26 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la demande en

justice jusqu’à solde.

Par jugement rendu en date du 14 mai 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale et statuant par défaut à l’égard de A), a condamné ce

dernier à payer à Maître Yann BADEN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de

la société SOC1), le montant de 510.511,26 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la

demande en justice jusqu’à solde.

Le jugement a fait l’objet d’une signification en date du 8 juin 2010.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN en date du 22 juin 2010,

A) a relevé opposition contre le jugement du 14 mai 2010 et a fait donner assignation à

Maître Yann BADEN, ès-qualités, à comparaître devant ce tribunal pour voir statuer sur le

mérite de cette opposition.

L’opposition est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi.

Dans son acte d’opposition, A) fait exposer qu’aucune des fautes lui reprochées, à les

supposer établies, n’est en relation causale avec la faillite de la société SOC1).

L’opposant soutient que la société SOC1) a réglé des sommes importantes à

l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines et qu’en juillet 1999, le capital de la

société a été augmenté d’un montant de neuf millions et demi de francs luxembourgeois

et que les fonds en question ont servi à effectuer des paiements à l’Administration de

l’Enregistrement et des Domaines, de sorte que c’est à tort que le tribunal a retenu dans

son jugement du 14 mai 2010 que la société SOC1) n’a pas réglé la taxe sur la valeur

ajoutée depuis l’année 1996.

L’opposant soutient encore qu’il n’a à aucun moment eu l’intention de soustraire une

quelconque pièce comptable au curateur et qu’il n’a pas fait disparaître les pièces

comptables. Il explique que la société SOC1) a connu des difficultés financières au

courant de l’année 2004 et qu’elle a fait l’objet d’un déguerpissement forcé des lieux

qu’elle avait loués à Luxembourg, avenue de la Faïencerie ; que dans ce contexte tout

l’agencement et ce qui restait des marchandises a été transporté dans un hall de

stockage à Wickrange et a été vendu aux enchères par l’huissier de justice Jean-Lou

THILL ; que le produit de cette vente a été remis à l’Administration de l’Enregistrement et

des Domaines ; qu’au cours de ce déguerpissement, les pièces comptables ont

manifestement été perdues ou détruites.

L’opposant avance que c’est à tort que le tribunal a déduit du fait que le curateur n’a pas

pu récupérer la comptabilité de la société, qu’aucune comptabilité n’avait été tenue et que

le gérant était dans l’impossibilité de connaître la situation financière de la société et ses

perspectives d’évolution ; qu’au contraire, la comptabilité avait toujours été préparée par

un comptable, employé de la société, et effectuée par les prestataires externes SOC2) et

B) ; qu’en chargeant des bureaux comptables, A) soutient qu’il pouvait légitimement partir

du principe que tous les bilans étaient déposés au Registre de Commerce et des

Sociétés.

A) explique qu’il espérait trouver une possibilité pour renflouer le capital de la société,

comme en 1999, mais que cela n’a pas été faisable au vu d’une situation concurrentielle

de plus en plus insupportable de la part des grandes surfaces, des chaînes présentes au

niveau international et du commerce par internet.

En ordre subsidiaire, l’opposant affirme qu’il pouvait légitimement s’attendre à ce que les

affaires de la société puissent prospérer dans le futur.

A) conclut dès lors à voir mettre à néant le jugement du 14 mai 2010 et à voir débouter le

curateur de la société SOC1) de sa demande en condamnation au paiement de la somme

de 510.511,26 EUR, outre les intérêts. Il demande la condamnation du curateur aux frais

et dépens de l’instance et il demande à voir assortir le présent jugement de l’exécution

provisoire.

Le curateur soutient qu’il ne lui est pas possible de vérifier les faits avancés par A) dans

son acte d’opposition, à défaut de disposer d’une quelconque comptabilité.

Le curateur estime que les attestations testimoniales versées par la partie opposante pour

établir qu’une comptabilité en bonne et due forme a été dressée ne sont pas pertinentes.

Il conclut qu’un gérant de société a des obligations fiscales aux termes des articles 108 et

109 de l’Abgabenordnung et que le non respect de ces dispositions constitue une faute

manifeste. Il se réfère à des jurisprudences rendues par le Conseil d’Etat pour démontrer

que le non paiement des retenues fiscales constitue une faute dans le chef d’un dirigeant

de société. Il soutient encore qu’en omettant de procéder aux déclarations fiscales qui

s’imposent, A) a fait naître dans le chef des créanciers ordinaires l’apparence d’un gage

inexact et s’est procuré un crédit illégitime ; que ces fautes se situent dès 1996, de sorte

qu’il y a lieu de mettre tout le passif à charge de l’opposant.

Il est constant en cause que la société SOC1) n’a pas publié les bilans des années 1996,

2000, 2001, 2003, 2004, 2005 et 2006. Il est encore constant en cause que la société

faillie n’a pas déposé de déclarations de TVA, l’Administration de l’Enregistrement et des

Domaines ayant dû procéder à des taxations d’office et qu’aucun recours n’a été introduit

contre ces taxations. Il n’est pas non plus contesté que le curateur n’a pas pu récupérer le

moindre document comptable relatif à la société faillie.

A) fait exposer qu’il avait chargé des bureaux comptables externes de s’occuper de ces

démarches et qu’il pouvait légitimement partir du principe que tout était en ordre.

Cet argument est manifestement dépourvu de toute pertinence étant donné que les bilans

ne peuvent être déposés qu’après leur approbation par les associés (article 197 de la loi

modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales). Même si A) ne

s’occupait pas personnellement de la tenue de la comptabilité, toujours est-il qu’il aurait

dû vérifier qu’elle soit tenue en bonne et due forme et il aurait dû présenter les bilans aux

associés aux fins d’approbation. Il est dès lors superflu d’analyser la question de savoir

qui était le cas échéant chargé par le gérant de dresser la comptabilité.

L’opposant soutient encore que les pièces comptables de la société SOC1) ont

manifestement été perdues et probablement détruites dans le cadre de la procédure de

déguerpissement des lieux loués en 2004. Même à supposer que cette affirmation soit

correcte, il aurait de toute manière appartenu à A), en sa qualité de dirigeant de société,

de veiller à ce que telle situation ne se produise pas. Par ailleurs, il résulte du procès-

verbal de saisie-exécution du 1er mars 2004 que l’huissier de justice a saisi « 1 stock de

vêtements de sport, 1 stock de vêtements de golf, 1 stock de chaussures de golf, 1 stock

d’accessoires de golf, 1 stock de golfbags, 1 stock de golfclubs, 1 laptop et 1 système de

surveillance » et non la comptabilité de la partie débitrice, ni l’agencement du magasin

comme l’affirme la partie opposante.

La société faillie n’a pas non plus déposé les déclarations de TVA et il résulte de la

déclaration de créance déposée par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines

que la société SOC1) redoit la TVA depuis l’année 1999.

Il a été jugé qu’il appartient au gérant d’une société de veiller personnellement à la bonne

exécution des obligations fiscales de la société ; qu’en s’abstenant délibérément d’assurer

l’exécution de ces obligations, le gérant a gravement failli aux devoirs qu’il a librement

assumés (voir Conseil d’Etat, Comité du contentieux, 20 octobre 1981, n°6902 du rôle,

Conseil d’Etat, Comité du contentieux, 3 juillet 1986, n°7304 du rôle).

En effet, le non paiement des impôts dus par la société au cours de nombreuses années,

sans justification valable, a été jugé comme caractérisant une faute imputable au dirigeant

de la société et susceptible d’engager sa responsabilité (voir Tribunal administratif, 25 juin

2010, n°26987 du rôle).

Cette faute est grave et caractérisée dans la mesure où un dirigeant raisonnablement

diligent et prudent ne l’aurait pas commise, A) n’étant sûrement pas sans savoir que le

défaut de tenue d’une comptabilité régulière et le défaut de paiement des créanciers

publics devant nécessairement conduire à la mise en faillite de la société. Par ailleurs, le

fait de ne pas payer les créanciers publics constitue un moyen irrégulier pour se procurer

un crédit illégitime et fait naître l’apparence d’un gage général inexact.

L’opposant soutient que suite à l’augmentation de capital de neuf millions et demi de

francs luxembourgeois en juillet 1999, des montants conséquents ont été payés à

l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines. Force est néanmoins de constater

que cette affirmation reste à l’état d’une pure allégation, à défaut par A) de verser le

moindre élément de preuve corroborant sa version des faits. Même à supposer, pour les

besoins de la discussion, que cette affirmation soit correcte, alors le paiement

prétendûment fait en 1999 aurait tout au plus servi à apurer les dettes de la société

depuis sa constitution en 1996 et la date du paiement. La déclaration de l’Administration

de l’Enregistrement et des Domaines, portant sur le montant total de 480.166,80 EUR se

réfère aux années 1999 à 2004.

L’opposant soutient encore que la faillite est due à une situation concurrentielle de plus en

plus insupportable de la part des grandes surfaces, des chaînes présentes au niveau

international et du commerce par internet, qui n’a finalement laissé aucune chance à une

société de taille modeste ; que malgré les efforts de A), l’évolution du marché

luxembourgeois de la vente en détail d’articles de sport a été telle que la faillite était

inévitable.

Le curateur conteste cette affirmation de manière énergique et expose que A) était depuis

1994 et jusqu’à ce jour toujours impliqué dans le commerce d’articles de sport, mis à part

ses activités dans le domaine de la restauration. Il résulte effectivement des

renseignements fournis par le curateur et vérifiés auprès du Registre de Commerce et des

Sociétés que mis à part sa participation au sein de la société SOC1), A) a constitué,

ensemble avec C), en 1996 la société à responsabilité limitée SOC3) et que A) a cédé sa

participation, à savoir 60 parts sur 100, le 29 octobre 2002 à son beau-frère tout en

démissionnant de son poste de gérant. A l’heure actuelle, A) est associé, à concurrence

de 50% des parts sociales, de la société SOC4), qui exerce, selon les affirmations du

curateur, son activité commerciale, consistant en la vente d’articles de sport, à l’adresse

du siège social de la société SOC3), déclarée en état de faillite suivant jugement rendu en

date du 8 avril 2011.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les conditions de l’article

495-1 du Code de commerce sont données en l’espèce et qu’il y a lieu de maintenir le

jugement du 14 mai 2010 en toute sa teneur.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, après avoir entendu Madame le juge-

commissaire en son rapport oral,

reçoit l’opposition en la forme ;

la déclare non fondée ;

dit que le jugement n°711/10 du 14 mai 2010 produira ses pleins et entiers effets ;

condamne A) aux frais de l’instance d’opposition.