Court partially allows bankruptcy claim against employee for damages and imposes five-year commercial ban.

Jugement commercial II N°978/2011 Audience publique du vendredi, huit juillet deux mille onze. Numéro 135 204 du rôle

F/591/09 Composition : Odette PAULY, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Carole ERR, juge ; Claude FEIT, greffier. Entre : Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la société anonyme AQUAEX LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-1140 Luxembourg, 79, route d’Arlon, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 115 862, déclarée en état de faillite par jugement rendu en date du 11 décembre 2009 ; élisant domicile en sa propre étude, demandeur, comparant en personne, et : le sieur A.), salarié, demeurant àL-(…), (…); défendeur, comparant par Maître Jérôme PASCUA, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg. ______________________________________________________________________

Faits : Par exploit de l’huissier de justice Georges WEBER deDiekirch en date du 25 janvier 2011, le demandeur a fait donner assignation au défendeur à comparaître le vendredi, 11 février 2011 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 135 204 du rôle pour l’audience publique du 11 février 2011 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale. Après plusieurs refixations, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 26 mai 2011, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit : Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AQUAEX LUXEMBOURG S.A., donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens. Maître Jérôme PASCUA, en remplacement de Maître Monique WATGEN, répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le jugement qui suit : Par exploit de l’huissier de justice Georges WEBER en date du 25 janvier 2011, Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AQUAEX LUXEMBOURG S.A., a fait donner assignation à A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour le voir condamner à payer, sur base de l’article 495-1 du Code de commerce, le montant de 101.420,- EUR.

Le curateur demande encore à voir condamner A.) à une interdiction d’exercer sur base de l’article 444-1 du Code de commerce. Il demande finalement à le voir condamner à payer une indemnité de procédure de 2.000,- EUR à la masse des créanciers. A l’appui de sa demande, le curateur expose que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a été constituée le 6 avril 2006 sous le nom d’AQUAMAT BENELUX S.A. et qu’elle a été déclarée en état de faillite suivant jugement rendu en date du 11 décembre 2009 ; que A.) était administrateur-délégué de la société et que depuis la constitution de la société, seul deux conseils d’administration ont été tenus ; que la société a cessé toute activité aux alentours du 18 août 2009, l’administrateur-délégué ayant vendu le véhicule et le matériel de bureau ayant appartenu à la société ; que A.) a également cédé la marque AQUAEX détenue par la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. et qu’il a autorisé la transmission du numéro de téléphone et de téléfax ainsi que du site internet, le tout au bénéfice de la société AQUAEX S.A., société dont il est le seul administrateur ; que la société AQUAEX S.A. a la même activité que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A., à savoir la vente, respectivement la mise à disposition d’appareils de déshumidification d’immeubles.

Le curateur reproche à A.) d’avoir commis les fautes suivantes : - d’avoir arrêté l’activité de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. et d’avoir cédé à prix dérisoire le fonds de commerce de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. à la société AQUAEX S.A., au mépris des droits des créanciers, - de ne pas avoir procédé au dépôt du bilan de l’année 2009 dans les délais légaux, - de ne pas avoir tenu de véritable conseil d’administration de la société,

- de ne pas avoir déclaré son conflit d’intérêt au sens de l’article 57 de la loi du 10 août 1915, dans le cadre de la cession du fonds de commerce à AQUAEX S.A., - d’avoir cédé le fonds de commerce de la société faillie sous la seule signature, en faisant fi des autres organes de la société, - de ne pas avoir fait l’aveu de la faillite dans le mois de la cessation des paiements. A l’audience du 26 mai 2011, le curateur précise qu’il ne vise pas la publication du bilan de l’année 2009, mais celui de l’année 2008. Il soutient que ces fautes sont graves et caractérisées et justifient, conformément aux dispositions de l’article 495-1 du Code de commerce, la mise à charge du défendeur de tout, sinon partie, du passif chiffré au montant de 88.108,95 EUR, auquel il y a lieu d’ajouter les frais et honoraires prévisibles du curateur chiffrés pour les besoins de la cause au montant de 13.500,- EUR.

Il demande dès lors la condamnation du défendeur au paiement du montant total de 101.420,- EUR. Au vu des fautes commises, le curateur demande à voir prononcer une interdiction professionnelle à l’encontre du défendeur et ce sur base de l’article 444-1 du Code de commerce. Le mandataire de A.) soulève l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur au motif que le curateur se borne à avancer dans son assignation des faits imputés au défendeur, qu’il qualifie, à tort ou à raison, de fautes de gestion et qu’il omet de citer dans les motifs de sa demande une quelconque relation causale entre ces faits invoqués et le prononcé de la faillite de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A..

En ordre subsidiaire, le défendeur conteste le bien-fondé de la demande basée tant sur l’article 495-1 que sur les dispositions de l’article 444-1 du Code de commerce. Pour ce qui est du moyen tiré du libellé obscur, il y a lieu de se référer à l’article 154.1° du Nouveau Code de procédure civile qui exige que l’assignation contienne l’objet et un exposé sommaire des moyens. Cette disposition est à interpréter en ce sens que la description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés (voir L’Exceptio obscuri libelli, par Jean-Claude WIWINIUS, publié dans « Mélanges dédiés à Michel DELVAUX », page 290).

En l’espèce, le curateur indique clairement qu’il exerce une action en comblement du passif et qu’il demande une interdiction professionnelle à l’encontre du défendeur. Il dresse dans son assignation une liste des fautes graves et caractérisées reprochées à A.) ayant entraîné la faillite. L’assignation énonce dès lors clairement l’objet de la demande et le curateur fournit un exposé sommaire des moyens. Par ailleurs, le défendeur ne s’est pas mépris sur l’objet de la demande compte tenu du fait que son mandataire a remis au tribunal une note de plaidoiries de dix pages.

Finalement, la question de savoir s’il existe une relation causale entre les fautes reprochées et le prononcé de la faillite est une question d’appréciation soumise au tribunal et qui touche de toute manière le fond de l’affaire. Il en résulte que le moyen tiré du libellé obscur n’est pas fondé. Pour ce qui est du fond de l’affaire, il est constant en cause que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a été déclarée en état de faillite suivant jugement rendu en date du

11 décembre 2009. Quant à la demande en comblement de passif, il y a lieu de se référer à l’article 495-1 du Code de commerce qui est de la teneur suivante : « Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur, que les dettes doivent être supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait apparents ou occultes, rémunérés ou non, à l’égard desquels sont établies des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. L’action se prescrit par trois ans à partir de la vérification définitive des créances. En cas de résolution ou d’annulation du concordat, la prescription, suspendue pendant le temps qu’a duré le concordat, recommence à courir, sans toutefois que le délai pour exercer l’action puisse être inférieure à un an ». La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi, le délai de trois ans ne s’étant pas écoulé depuis le prononcé de la faillite. Le curateur fait état d’un actif de 188,95 EUR. Il est constant en cause que A.) est administrateur-délégué de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A.. Il y a dès lors lieu d’analyser s’il a commis des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’y identifier et qu’un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas commise, alors que la faute est de celles qui heurtent les normes essentielles de la vie en société. Il importe peu que ce soit une faute de gestion, un délit, une faute contractuelle envers la société ou tout autre manquement. Elle est la légèreté ou l’insouciance impardonnable, c’est-à-dire, l’acte ou l’omission où l’auteur est conscient ou ne pouvait pas l’être de ce que son comportement contribuera à la faillite. La faute doit être une faute caractérisée ce qui fait que le juge ne tiendra compte que de la faute incontestable. Il ne peut ignorer les difficiles appréciations de fait que devait faire le dirigeant au moment où il a accompli l’acté incriminé (cf. e.a. Cour 29 octobre 2008, n°33.037 du rôle et les références y citées).

Cette faute caractérisée incontestable doit apparaître de façon évidente à l’appréciation de tout homme raisonnable. C’est la faute que ne commettrait pas un dirigeant raisonnablement diligent et prudent, compte tenu de la marge d’appréciation et des éléments dont il disposait au moment de l’accomplissement de l’acte (cf. Verougstraete, L’action en comblement de passif dans : Les créanciers et le droit de la faillite p.432). Il est constant en cause que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a été constituée en date du 10 avril 2006 et que le défendeur a été nommé administrateur-délégué. Pour analyser le bien-fondé de la demande, il y a lieu de passer en revue les différents reproches formulés. Le curateur reproche à A.) de ne pas avoir déposé le bilan de l’année 2008 au Registre de Commerce et des Sociétés, ce fait n’étant pas contesté par la partie défenderesse. Le mandataire de A.) conteste néanmoins que cette négligence soit à considérer comme faute grave et caractérisée ayant entraîné la faillite. Les articles 8 et 9 du Code de commerce imposent à tout commerçant la tenue d’une comptabilité régulière. Il est constant en cause que les comptes des années 2006 et 2007 ont fait l’objet d’une publication, certes avec du retard. Si le défaut de publication du bilan de l’année 2008 constitue sans doute une faute dans le chef de A.), toujours est-il que cette faute n’est pas en relation causale avec le prononcé de la faillite, le défaut de publication d’un seul bilan ne rendant pas impossible toute vue d’ensemble sur la situation financière de la société. Le curateur reproche encore à A.) d’avoir arrêté l’activité de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. en été 2009 et d’avoir cédé à prix dérisoire le fonds de commerce à la société AQUAEX, au mépris des droits des créanciers. Il soutient encore que le défendeur n’a pas signalé son conflit d’intérêt au sens de l’article 57 de la loi modifiée du

10 août 1915 dans le cadre de la cession du fonds de commerce et il lui reproche d’avoir cédé le fonds de commerce de la société faillie sous sa seule signature, en faisant fi des autres organes de la société. Le défendeur conteste que la cession ait porté sur le fonds de commerce de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. au motif qu’il n’y a pas eu cession de clientèle et du droit au bail, éléments constitutifs déterminants d’un fonds de commerce. Il est constant en cause qu’en date du 18 août 2009, la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a vendu le véhicule BMW type X5 à la société AQUAEX au prix de 5.664,90 EUR ; qu’en date du 20 août 2009, la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a cédé son matériel et son installation de bureau à la société AQUAEX au prix de 6.163,42 EUR ; que suivant contrat signé le 28 août 2009, la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a cédé son numéro de téléphone, de téléfax et du site internet à la société AQUAEX, au prix de 1.150,- EUR ; que, finalement, la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a cédé la marque « Aquaex » à la société AQUAEX au prix de 2.000,- EUR.

Même si le siège social des deux sociétés ne se trouve pas à la même adresse compte tenu du fait qu’il s’agit de domiciliations et qu’il n’y a par conséquent pas eu transfert d’un droit au bail, toujours est-il que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a arrêté toute activité commerciale en été 2009 et qu’elle a permis à la société AQUAEX de continuer cette activité. En effet, en transmettant les numéros de téléphone et de téléfax ainsi que le site internet, les clients de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. ont été déviés automatiquement vers la société AQUAEX, représentée par son seul administrateur A.), et exerçant exactement la même activité commerciale que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A..

Les clients ne se sont même pas rendus compte de ce transfert. Il n’est dès lors pas pertinent d’analyser la question de savoir s’il y a eu cession de fonds de commerce en tant que tel, étant donné qu’il est constant en cause que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a cessé toute activité commerciale en été 2009. A défaut de toute activité commerciale, il est évident que la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. n’a plus su profiter de rentrées d’argent et qu’elle n’a plus été en mesure de faire face à ses engagements. L’argument de A.) consistant à dire que la cession de divers éléments d’actif a procuré des rentrées d’argent à la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. et qu’elle a par ce moyen su diminuer ses dettes compte tenu du fait que l’activité commerciale n’était pas rentable est contredite par les éléments du dossier, et notamment par les pièces versées par le défendeur lui-même desquelles il résulte que le chiffre d’affaires pour l’année 2009 était proportionnellement plus élevé que l’année précédente.

Par ailleurs, la société AQUAEX continue à fonctionner normalement depuis l’été 2009, de sorte qu’il faut supposer que la conjoncture économique n’est pas si mauvaise dans ce domaine d’activité. Le curateur reproche à A.) de ne pas avoir tenu de conseil d’administration pour délibérer sur la question de la cession des éléments du fonds de commerce et d’avoir procédé aux différentes cessions sous la seule signature, tout en « omettant » de signaler son conflit d’intérêt aux autres membres du conseil d’administration.

Ces faits ne sont pas contestés par le défendeur, qui estime néanmoins qu’une même personne peut légitimement s’occuper de la gestion journalière de deux sociétés différentes. En l’espèce, le fait d’arrêter toute activité commerciale d’une société commerciale et de céder tous les éléments nécessaires à l’exploitation de cette activité à une société concurrente constitue un acte qui dépasse manifestement la gestion journalière. En agissant de la sorte, A.) a commis des fautes graves et caractérisées qui ont manifestement contribué à la faillite, alors qu’il a mis la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. dans l’impossibilité de fonctionner et de générer du chiffre d’affaire.

Le curateur reproche encore à A.) de ne pas avoir tenu de « véritable conseil d’administration » de la société. Il résulte des pièces versées que deux conseils d’administration ont été tenus en date des 8 mai 2007 et 7 mai 2008. Le fait que le conseil ne se soit pas réuni en 2009 ne constitue pas un reproche distinct de celui analysé ciavant dans le cadre de la cessation d’activité. Le curateur reproche finalement à A.) de ne pas avoir fait l’aveu de la faillite dans le mois de la cessation des paiements.

Force est de constater que le curateur ne précise pas à quelle époque il situe la cessation des paiements. Au vu des éléments dont dispose le tribunal, la cessation des paiements peut être située au mois d’août 2008, soit au moment où la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. a arrêté ses activités et qu’elle a été mise dans l’impossibilité de se procurer des revenus.

Il résulte de l’ensemble de ces développements qu’il y a lieu de mettre à charge de A.) le passif se rapportant à la période se situant d’août 2009 jusqu’au prononcé de la faillite en date du 11 décembre 2009. Parmi les déclarations de créance énumérées par le curateur dans son assignation introductive d’instance, seules les déclarations de créance suivantes se rapportent à la période en question : - déclaration de créance n°6 de la société EDITUS LUXEMBOURG S.A. pour le montant de 7.121,26 EUR ; - déclaration de créance n°12 de la société anonyme AQUAEX S.A. pour le montant de 15.582,50 EUR ; La demande en comblement du passif est dès lors fondée à concurrence du montant de 22.703,76 EUR. A ce montant, il n’y a pas lieu d’ajouter les honoraires du curateur, les frais et honoraires du curateur n’étant pas à considérer comme passif de la faillite et de toute manière, leur taxation ne se fait qu’au jour de la reddition des comptes. Quant à la demande d’interdiction professionnelle, il y a lieu de se référer à l’article 444-1 alinéa 1 du Code de commerce qui est de la teneur suivante : « (1) Si le failli ou les dirigeants de droit ou de fait, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non, d’une société déclarée en état de faillite, qu’ils soient en fonctions ou retirés de la société au moment de la déclaration en faillite, ont contribué à la faillite par une faute grave et caractérisée, le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale qui a prononcé la faillite ou, en cas de faillite prononcée à l’étranger, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, peuvent prononcer à l’encontre de ces personnes l’interdiction d’exercer directement ou par une personne interposée une activité commerciale ainsi qu’une fonction d’administrateur, de gérant, de commissaire aux comptes, de réviseur d’entreprises ou toute fonction conférant le pouvoir d’engager une société. L’interdiction est obligatoirement prononcée contre celui qui est condamné pour banqueroute simple ou banqueroute frauduleuse.

(2) La demande doit être introduite par le curateur ou par le procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement compétent, dans les trois ans à partir du jugement déclaratif de faillite.

(3) La durée de l’interdiction d’exercice ne peut être inférieure à un an ni supérieure à vingt ans.

(4) L’affaire est introduite et instruite suivant la procédure commerciale.

(5) L’interdiction cesse dans tous les cas si : - le jugement déclaratif de faillite est rapporté, - le failli obtient l’homologation du concordat, - le failli obtient sa réhabilitation.

(6) L’interdiction prononcée par le tribunal est mentionnée au registre de commerce et des sociétés. Cette inscription est radiée lorsque l’interdiction a cessé ses effets ». En l’espèce, la demande a été introduite par le curateur endéans le délai de trois ans à partir du prononcé de la faillite, de sorte qu’elle est recevable. Dans le cadre de la demande en comblement du passif analysée ci-avant, le tribunal a retenu que A.) a commis des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite en cessant les activités de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A. en été 2009 sans en informer les autres membres du conseil d’administration et sans leur signaler son conflit d’intérêts, en cédant dans ce contexte tous les éléments nécessaires à l’exploitation de cette activité à une société concurrente dont il est le seul administrateur et en omettant de faire l’aveu de la faillite. Eu égard à l’existence de ces faits et à leur impact sur la vie sociale de la société AQUAEX LUXEMBOURG S.A., ainsi qu’à la circonstance qu’ils dénotent dans le chef de A.), outre la méconnaissance des droits des créanciers sociaux, une incurie et une incapacité comme gestionnaire, et alors qu’il est à craindre que s’il était permis à A.) de se maintenir dans le circuit commercial, il compromettrait à nouveau la sécurité des échanges commerciaux au moyen de faillites supplémentaires, il y a lieu de prononcer, à l’encontre de A.), une interdiction d’exercer toute activité commerciale de cinq ans. Le curateur demande finalement à se voir allouer la somme de 2.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Le curateur est un mandataire judiciaire qui représente la masse faillie et qui gère la faillite d’un commerçant dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers comme dans celui du failli. Comme tel, le curateur agit en conformité avec les droits qui lui sont confiés par la loi et non pas en tant qu’avocat assistant une partie (voir Cour de cassation belge, 6 mai 1983, Pas. 1983, I, pp. 1009 ; Cour constitutionnelle belge, 11 mars 2009, n°46/2009). En effet, le curateur, agissant dans le cadre de sa mission, ne peut être assimilé à une partie qui est obligée d’exposer des sommes non comprises dans les dépens. Dans ces circonstances, la demande en allocation d’une indemnité de procédure doit être déclarée non fondée.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, après avoir entendu Madame le jugecommissaire en son rapport oral,

reçoit la demande ;

la dit partiellement fondée ;

partant,

condamne A.) à payer à Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AQUAEX LUXEMBOURG S.A. le montant de 22.703,76 EUR ;

interdit à A.) d’exercer directement ou par personne interposée une activité commerciale, ainsi qu’une fonction d’administrateur, de gérant ou toute autre fonction conférant le pouvoir d’engager une société pendant une durée de cinq ans, à compter du prononcé du présent jugement ;

dit la demande non fondée pour le surplus ;

déboute Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AQUAEX LUXEMBOURG S.A., de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

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