Civil claim dismissed pending criminal investigation due to potential impact on civil liability assessment.

Jugement commercial II No.

976 /11

Audience publique du vendredi, huit juillet deux mille onze.

Numéro 126447 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;

Nathalie HILGERT, juge ;

Carole ERR, juge ;

Paul BRACHMOND, greffier assumé.

E n t r e :

Le sieur PERSONNE1.), administrateur de sociétés, demeurant au ADRESSE1.),

Emirats Arabes Unis ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE

d’Esch-sur-Alzette en date du 17 novembre 2009,

comparant par Maître Vincent LINARI-PIERRON, avocat à la Cour constitué,

demeurant à Luxembourg,

e t :

1) la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-LIEU1.),

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.) ;

2) la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à F-

ADRESSE3.), France, représentée par son Président Directeur Général, inscrite au

registre de commerce et des sociétés de Paris sous le numéro NUMERO2.), prise en

sa Succursale de LIEU2.), établie à CH-ADRESSE4.) ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Martine LISE du 17 novembre 2009,

comparant par Maître André HOFFMANN, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg.

___________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Par exploit de l’huissier de justice Martine LISE en date du 17 novembre 2009,

PERSONNE1.) a fait donner assignation à la société anonyme SOCIETE1.) S.A. (ci-

après « SOCIETE1.) ») et à la société de droit français SOCIETE2.) S.A., prise en sa

qualité de représentant légal de l’établissement SOCIETE2.), LIEU3.), Succursale de

LIEU2.) (ci-après « SOCIETE2.) ») à comparaître devant le tribunal d’arrondissement

de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les voir condamner solidairement

sinon in solidum à lui payer la somme de 1.722.575,57 EUR avec les intérêts légaux

à partir de la mise en demeure du 28 octobre 2009, sinon à partir de l’assignation,

avec majoration du taux de l’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de trois

mois suivant la signification du présent jugement. Il demande encore à voir condamner

les défenderesses solidairement, sinon in solidum, à lui payer la somme de 25.000,-

EUR pour l’indemnisation du préjudice moral subi ainsi qu’à lui payer une indemnité

de procédure de 10.000,-EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure

civile. Il demande finalement la condamnation des défenderesses aux frais et dépens

de l’instance avec distraction au profit de son mandataire, affirmant en avoir fait

l’avance.

A l’appui de sa demande, le PERSONNE1.) fait exposer qu’en date du 16 janvier 2008,

il a donné instruction à la société SOCIETE3.) (SUISSE) S.A. de procéder au transfert

d’un montant de 5.000.000,-USD, devant être converti en euros à la date valeur du 17

janvier 2008 (soit 3.387.878,-EUR) de son compte n°NUMERO3.) vers le compte IBAN

CH NUMERO4.) ouvert au nom de SOCIETE1.) auprès de SOCIETE2.), que

l’exécution dudit ordre de virement a été confirmée par la société SOCIETE3.)

(SUISSE) S.A. par courrier du 2 février 2008, que le compte ouvert auprès de

SOCIETE2.), succursale de LIEU2.), était un compte de transit dans la mesure où les

fonds étaient destinés à être virés sur un compte ouvert auprès de SOCIETE1.) à

LIEU1.) au nom du demandeur, que c’est sur conseil de PERSONNE2.), à l’époque

employé de la SOCIETE1.), qu’il a autorisé ce transfert via un compte de transit, qu’il

apparaît à la lecture des relevés bancaires de son compte auprès de SOCIETE1.) que

le transfert du montant précité du compte ouvert auprès de SOCIETE2.) vers celui de

SOCIETE1.) n’apparaît pas à l’ouverture dudit compte, que le transfert des fonds sur

son compte personnel n’a ainsi jamais été effectué par les parties défenderesses

malgré son instruction, qu’en outre, plusieurs opérations de transferts de fonds ont été

effectuées sur ledit compte luxembourgeois à son insu, que comme son compte était

régulièrement crédité, il n’a pas eu connaissance de l’absence du transfert initial des

fonds, qu’il n’a pris connaissance des opérations réalisées sur son compte qu’en

octobre 2008, que sur base des opérations de transfert de fonds ordonnées par lui

s’élevant à un total prélevé de 1.665.302,45 EUR, le compte devrait présenter un solde

créditeur de 1.722.575,57 EUR, qu’en date du 5 novembre 2008, la banque a reconnu

que ledit virement ne figurait pas sur les extraits de son compte tout en précisant que

l’utilisation de comptes de transit n’était pas conforme au processus habituel

d’ouverture de compte du Groupe SOCIETE2.), qu’en date du 6 novembre 2008, il a

demandé la restitution du solde du compte selon ses calculs, que par courrier du 11

novembre 2008, SOCIETE1.) reconnaît l’existence du virement initial de 3.387.878,-

EUR sur un compte bancaire ouvert auprès de la SOCIETE2.), que les défenderesses

n’apportent cependant aucune réponse quant à la destination des fonds du compte

suisse vers le compte luxembourgeois et qu’elles ont commis une faute engageant

leur responsabilité.

En droit le demandeur se base, principalement, sur les articles 1927 et suivants du

Code civil, subsidiairement, sur les articles 1992 et suivants du Code civil, plus

subsidiairement, sur les articles 1134, 1135, 1142 et 1146 du Code civil et, plus

subsidiairement encore, sur les articles 1382, 1382, 1384 alinéa 1er et 1384 alinéa 3

du Code civil.

Les parties défenderesses soulèvent d’abord l’irrecevabilité de la demande introduite

à l’encontre de SOCIETE2.), « prise en sa qualité de représentant légal de

l’établissement SOCIETE2.), LIEU3.), Succursale de LIEU2.) », pour défaut de qualité.

Elles soulèvent encore l’incompétence des juridictions luxembourgeoises pour

connaître de la demande à l’encontre de SOCIETE2.) en l’absence d’un lien suffisant

de connexité entre les demandes pour justifier la compétence sur base de l’article 6

paragraphe 1 du Règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et

commerciale (« Règlement 44/2001 »).

Au fond, il est avancé que les relations entre le demandeur et la succursale établie en

Suisse sont régies par le droit suisse et qu’il incombe au demandeur de rapporter la

preuve des dispositions applicables, preuve qu’il n’apporte cependant pas. De plus,

aucun comportement fautif ne peut être reproché à SOCIETE2.).

En ce qui concerne la demande dirigée contre SOCIETE1.) sur base des articles 1927

et suivants du Code civil, celle-ci fait valoir que la somme virée n’a jamais été

transférée sur le compte du demandeur, de sorte qu’un dépôt n’a jamais été constitué.

Quant à la demande basée sur les articles 1134, 1135, 1142 et 1146 du Code civil, la

SOCIETE1.) fait valoir que le demandeur ne rapporte pas la preuve que la somme de

3.387.878,-EUR devait être transférée sur son compte personnel détenu auprès d’elle,

ni qu’elle (respectivement son employé de l’époque) n’aurait pas correctement exécuté

une de ses obligations contractuelles.

De plus, au vu de l’instruction pénale actuellement en cours contre PERSONNE2.),

les défenderesses plaident le sursis à statuer pour autant que la demande ne soit pas

déclarée non fondée.

En tout état de cause, les défenderesses demandent à voir condamner le demandeur

à leur payer une indemnité de procédure de 5.000,-EUR sur base de l’article 240 du

Nouveau Code de procédure civile.

Quant à la compétence internationale

Après avoir exposé le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité dans le chef de

SOCIETE2.), les défenderesses invoquent l’incompétence du tribunal saisi pour

connaître de la demande dirigée contre celle-ci. Elles font en particulier plaider que la

compétence ne saurait se justifier sur base de l’article 6 du Règlement 44/2001 à

défaut de lien de connexité entre les demandes.

Le demandeur réplique que le moyen d’incompétence rationae loci doit être soulevé

in limine litis et que, dès lors, les défenderesses, l’ayant soulevé comme deuxième

moyen d’irrecevabilité, sont forcloses à l’invoquer. Subsidiairement, il réplique que les

demandes formulées contre les deux parties défenderesses présentent un rapport

étroit au sens de l’article 6 du Règlement 44/2001.

L’exception d’incompétence territoriale doit effectivement être soulevée in limine litis,

c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (Cour d’appel, 30 juin

2010, n°35227). La fin de non recevoir concerne, non pas la façon dont l’instance a

été introduite mais concerne l’existence même du droit d’agir dans le chef du

demandeur. Le défaut de qualité étant une fin de non recevoir, l’exception

d’incompétence doit être invoquée avant ce moyen.

Or, les défenderesses ayant soulevé l’exception d’incompétence après la fin de non

recevoir, elles sont forcloses à l’invoquer.

Quant à la recevabilité

La société SOCIETE2.) invoque l’irrecevabilité de la demande dirigée contre elle pour

défaut de qualité dans son chef. Elle expose qu’une demande introduite à l’encontre

d’une personne morale doit être introduite à l’encontre de la personne morale elle-

même et non pas à l’encontre de son représentant légal. Or, la demande est introduite

contre la SOCIETE2.) en tant que représentant légal de sa succursale. Par ailleurs,

comme SOCIETE2.) est assignée en sa qualité de soi-disant représentant légal, les

défenderesses en concluent que le demandeur a voulu introduire sa demande contre

la succursale établie à LIEU2.). Or, une demande dirigée contre une succursale est

irrecevable à défaut de personnalité juridique propre de cette entité.

Le demandeur réplique qu’au vu de l’absence de personnalité juridique de la

succursale, il convient d’assigner le représentant légal de la succursale habilité à

intenter et soutenir les actions en justice.

Il est constant en cause que la succursale d’une société de droit français ne dispose

pas de personnalité juridique distincte et que, conformément aux conclusions des

défenderesses, la personne morale elle-même doit être assignée en son nom propre,

à savoir la personne morale SOCIETE2.).

En l’espèce, assignation est donnée à « la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie

et ayant son siège social à F-ADRESSE3.), France, représentée par son Président

Directeur Général, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Paris sous le

numéro NUMERO2.), prise en sa qualité de représentant légal de l’établissement

SOCIETE2.),

LIEU3.),

Succursale de

LIEU2.),

établi

à

CH-ADRESSE4.),

Confédération de Suisse, ADRESSE4.) ».

Il en découle clairement que la société de droit français a été assignée.

Conformément à l’article 163 du Nouveau Code de procédure civile, les sociétés sont

assignées en la personne ou l’organe ayant qualité pour les représenter en justice.

Il n’est pas contesté par les défenderesses que la société SOCIETE2.) est valablement

représentée en justice par son Président Directeur Général, de sorte que l’assignation

est conforme aux exigences légales. S’il est vrai que la SOCIETE2.) n’est pas le

représentant légal de sa succursale, il n’en reste pas moins que l’assignation est

clairement dirigée contre la personne morale SOCIETE2.), seule entité pouvant être

attraite en justice.

La demande est partant recevable.

Quant au fond

Quant à la demande dirigée contre SOCIETE1.)

La banque SOCIETE1.) précise qu’au vu de l’ouverture par le demandeur d’un compte

dans ses livres, elle est en relation contractuelle avec PERSONNE1.), que,

néanmoins, le dépôt n’a jamais été constitué comme l’argent n’a pas été transféré sur

le compte du demandeur, que la demande basée sur les articles 1134, 1135, 1142 et

1146 du Code civil n’est pas non plus fondée en l’absence de toute preuve que la

somme de 3.387.878 EUR était destinée à être transférée sur le compte personnel du

demandeur détenu auprès d’elle.

Le demandeur se base principalement sur l’obligation de restitution incombant au

banquier dépositaire.

La preuve du dépôt incombe au client (C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, 6e éd.,

n°234-1, p. 164). Généralement cette preuve résulte d’un récépissé de dépôt remis

par le dépositaire au déposant, ainsi que par l’inscription du dépôt au compte du

déposant (Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, fasc. 900, n°9).

Dans ce contexte, le demandeur verse l’ordre de virement daté du 16 janvier 2008 aux

termes duquel ordre a été donné de transférer l’équivalent de 5 millions de dollars à

« SOCIETE2.) LIEU2.)

IBAN : CH NUMERO4.)

HOLDER: SOCIETE1.)

BIC: (...)

REFERENCE: NUMERO7’.) »

Il est constant en cause que la somme de 3.387.878 EUR a été virée sur le compte

indiqué ci-dessus dont la société SOCIETE1.) est le titulaire et que cette somme n’a

pas été continuée vers le compte de PERSONNE1.) détenu auprès de SOCIETE1.) et

portant le numéro IBAN LU NUMERO5.).

Le demandeur estime avoir rapporté la preuve du dépôt de la prédite somme en

retraçant les prétendues irrégularités commises par les défenderesses dont

notamment l’utilisation d’un compte de transit, procédé non conformes aux usages en

la matière, le virement des fonds vers le compte d’un autre client, à savoir la société

SOCIETE4.) S.A., à l’initiative d’un employé de SOCIETE1.), l’absence de réponses

aux multiples demandes d’explication formulées, les opérations fictives de crédit

opérées par l’employée de la SOCIETE1.) afin de masquer l’absence de transfert initial

du montant viré et finalement le défaut d’inscription de la somme de 3.387.878 EUR

sur son compte personnel auprès de la SOCIETE1.).

Or, il apparaît de ces développements que PERSONNE1.) reste justement en défaut

d’établir le dépôt de la somme en question sur son compte personnel tenu auprès de

la SOCIETE1.). La demande ne saurait dès lors prospérer sur la base des articles

1927 et suivants du Code civil.

A titre subsidiaire, le demandeur se base sur les articles 1992 et suivants du Code civil

et invoque la responsabilité du mandataire.

L’ordre de virement est l’acte par lequel le titulaire d’un compte donne instruction à son

banquier de procéder au transfert des fonds. Il s’agit d’un mandat qui obéit aux règles

de droit commun (Jurisclasseur Banque – Crédit – Bourse, fasc. 390, n°25).

En l’espèce, aucune faute n’est reprochée à la banque SOCIETE3.) (Suisse) S.A. qui

a exécuté le virement conformément à l’ordre lui adressé le 16 janvier 2008.

PERSONNE1.) recherche par contre la responsabilité de SOCIETE1.) pour avoir

manqué à ses obligations en tant que banquier du bénéficiaire du virement.

Le banquier réceptionnaire agit effectivement en qualité de mandataire de son client

chargé pour le compte de ce dernier de percevoir les fonds qui lui sont adressés. En

cas de perte, retard, erreur ou omission, le bénéficiaire peut agir contre celui-ci, sur le

fondement d’une action en responsabilité contractuelle en raison de la mauvaise

exécution du mandat à concurrence de préjudice subi (Jurisclasseur Banque – Crédit

– Bourse, fasc. 152, n°47 et 48).

Il incombe dès lors au mandant, qui invoque l’exécution non conforme d’un ordre de

virement, d’établir une faute dans le chef de la banque. Dans le cadre de l’exécution

des ordres de virement, il appartient au banquier de s’assurer de l’origine de l’ordre de

virement qu’il reçoit ainsi que de vérifier avec suffisamment d’attention la régularité et

la sincérité du titre. On entend par là non seulement le contrôle de la forme et de

l’apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entourent

l’opération (Cour d’appel, 27 janvier 2005, n°25 363 du rôle et la référence y citée).

En l’espèce, la société SOCIETE1.) reconnaît dans une télécopie du 5 novembre 2008

que la circonstance de faire transiter des sommes destinées à un client par un de ses

propres comptes est contraire aux procédures standards de la banque.

Par ailleurs, dans la plainte déposée auprès du Parquet, la société SOCIETE1.)

précise dans le contexte de l’ordre de virement litigieux que « après vérification, il

s’avère que, nonobstant les termes de l’instruction SWIFT y afférente, ce montant a

été finalement crédité, sur ordre de l’Employé, sur le compte ouvert au nom du client

NUMERO6.) qui a été subséquemment nanti en garantie d’un prêt consenti à un autre

client suivi par l’Employé »

ainsi que « la Banque risque d’être exposée

financièrement vis-à-vis de certains des clients de l’Employé et en particulier du client

NUMERO7.) (c’est-à-dire PERSONNE1.)) pour un montant de 3.387.878 € sans

préjudice des dommages pouvant être constatés a posteriori sur d’autres comptes

suivis par l’Employé ».

Il en découle que SOCIETE1.), voyant créditer son compte Nostro dans les livres de

la SOCIETE2.) d’un montant de 3.387.878 EUR par un virement en provenance d’un

de ses clients, avec une référence mentionnant le numéro de compte personnel dudit

client, aurait dû procéder à des vérifications additionnelles, ce d’autant plus qu’une

telle pratique est contraire à ses standards. Il en est de même lorsque la banque vire

la somme précitée sur un compte autre que celui indiqué dans la référence du premier

virement sur base d’une instruction manuscrite de son employé PERSONNE2.).

Il découle des pièces versées que la somme de 3.387.878 EUR a été créditée au

compte de la société SOCIETE4.) S.A. portant le numéro LU NUMERO8.) (et non

comme indiqué dans la plainte au compte NUMERO6.)).

La banque SOCIETE1.) a ainsi fait bénéficier la société SOCIETE4.) S.A., sur base

d’une instruction de son employé non autrement vérifiée, d’un ordre de virement fait a

priori au bénéfice du compte personnel du demandeur.

Afin de pouvoir apprécier le caractère fautif de ce fait ainsi qu’une éventuelle

exonération dans le chef de la banque, il faudrait disposer de plus amples

renseignements quant aux circonstances exactes de l’intervention de PERSONNE2.)

dans le contexte des opérations litigieuses.

La société SOCIETE1.) conclut dans ce contexte à la surséance à statuer au motif que

la demande ne peut être vidée sans que justement ces circonstances ne soient

clarifiées par l’instruction pénale. En effet, elle expose que l’argent a été transféré du

compte de transit détenu par SOCIETE1.) auprès de la SOCIETE2.) au compte de la

société SOCIETE4.), qu’au vu du fait qu’une partie du prêt par elle accordé à

SOCIETE4.) a été transféré à PERSONNE1.), il ne peut être exclu que le transfert à

SOCIETE4.) n’ait été faite en conformité avec les instructions du demandeur et qu’il y

a potentiellement une collusion entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.).

PERSONNE1.) s’oppose à toute surséance au motif que les conditions d’application

de l’article 3 du Code d’instruction criminelle ne sont pas remplies en l’espèce.

L’article 3 alinéas 1er et 2 du Code d’instruction criminelle est libellé comme suit :

« L’action civile peut être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que

l’action publique, à moins que celle-ci ne se trouve éteinte par prescription. Elle peut

aussi l’être séparément ; dans ce cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été

prononcé définitivement sur l’action publique intentée avant ou pendant la poursuite

de l’action civile ».

L’obligation imposée aux tribunaux civils par l’article 3 alinéa 2 précité de surseoir à

statuer au jugement tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique

a notamment pour but de protéger la compétence respective des juridictions et elle

tend à éviter une contradiction entre la chose jugée au pénal et la chose jugée au civil.

Pour que la règle « le criminel tient le civil en l’état » soit applicable, trois conditions

sont exigées : 1) l’action publique doit être effectivement mise en mouvement ; 2)

l’action publique et l’action civile doivent être unies par un lien étroit ; 3) il ne doit pas

avoir été définitivement statué sur l’action publique.

Cette règle n’est donc d’application qu’à condition que l’action publique ait été

réellement intentée, c’est-à-dire qu’une affaire pénale soit pendante devant une

juridiction répressive de ce pays ou qu’un juge d’instruction en soit saisi. Il appartient

à la partie qui requiert la surséance de rapporter la preuve que l’action publique a été

réellement déclenchée (Cour d’appel, 31 mai 2000, n° 23350 du rôle).

L’action publique est mise en mouvement en cas de citation directe par le ministère

public ou la partie lésée devant le tribunal correctionnel ou de police, ainsi qu’en cas

de saisine du juge d’instruction, soit par un réquisitoire introductif du Procureur, soit

par une constitution de partie civile.

En l’espèce, il résulte des pièces versées que le juge d’instruction est saisi de

l’instruction pénale à l’encontre de PERSONNE2.) et que, dès lors, l’action publique

est mise en mouvement.

Contrairement aux conclusions de la partie demanderesse, l’application de la règle

que le criminel tient le civil en l’état n’exige pas une identité d’objet et de cause, mais

seulement que la décision à intervenir sur l’action publique soit susceptible d’influer

sur celle qui sera rendue par la juridiction civile (Cour d’appel, 4 février 2004, n°22170

du rôle).

En l’espèce, l’action publique permettra, le cas échéant, de déterminer pourquoi

PERSONNE2.) a convenu avec PERSONNE1.) de faire transiter la somme litigieuse

par un compte de la SOCIETE1.), respectivement pourquoi et sur base de quelles

instructions il a continué la somme de 3.387.878 EUR sur un compte de la société

SOCIETE4.) S.A. compte sur lequel il n’a apparemment pas de pouvoir de disposition.

Il en découle que l’issue réservée à l’action pénale est susceptible d’avoir une influence

sur la présente demande et notamment sur l’appréciation de l’existence d’une faute

dans le chef de la banque SOCIETE1.) ainsi que d’éventuelles causes d’exonération

à faire valoir.

Il convient dès lors d’ordonner la surséance à statuer.

Quant à la demande dirigée contre SOCIETE2.)

Il convient tout d’abord de relever qu’il est précisé par le mandataire des parties

défenderesses dans le corps de conclusions du 18 janvier 2011 que l’applicabilité de

la loi suisse n’est invoquée qu’à l’appui de la thèse sur l’incompétence du tribunal

luxembourgeois de connaître de la demande contre la société SOCIETE2.).

Les parties s’accordent dès lors à voir régir le présent litige par le droit luxembourgeois.

La société SOCIETE2.) invoque qu’elle a exécuté le virement provenant de

SOCIETE3.) (Suisse) S.A. conformément à l’ordre donné par le demandeur et qu’elle

n’a donc commis aucun acte fautif pouvant servir de base à une action en

responsabilité.

Le demandeur n’étant pas titulaire d’un compte auprès de la SOCIETE2.) et n’ayant

aucune autre relation contractuelle avec celle-ci, sa demande basée sur la

responsabilité contractuelle ne saurait prospérer.

PERSONNE1.) pourrait tout au plus lui reprocher une faute délictuelle consistant à

avoir effectué un virement, sur instruction de PERSONNE2.), employé du titulaire du

compte SOCIETE1.) et donneur d’ordre, en faveur de la société SOCIETE4.) S.A. sans

avoir vérifié la régularité dudit ordre de virement et les circonstances qui l’entourent.

Par référence aux développements fait ci-dessus quant l’éventuelle influence de l’issue

de l’action publique sur la présente demande, il convient d’ordonner la surséance à

statuer également dans le cadre de la demande dirigée contre la banque SOCIETE2.).

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière civile, statuant contradictoirement,

dit que les défenderesses sont forcloses à invoquer le moyen tiré de l’incompétence

territoriale ;

déclare la demande recevable ;

sursoit à statuer en attendant une décision au pénal suite à la plainte déposée par la

SOCIETE1.) S.A. en date du 6 novembre 2008 ;

refixe l’affaire au 23 mai 2012 ;

réserve les frais.