Court rejects liquidation of Luxembourg company due to ongoing regularization efforts by sole shareholder.

Jugement commercial VI No 972/2011

Audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille onze.

Numéro 137198 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,

Jean-Paul MEYERS, premier juge,

Thierry SCHILTZ, juge-délégué,

Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société anonyme de droit italien SOCIETE1.) SPA, ayant son siège social à I-

(...), inscrite au registre de commerce de Lucca sous le numéro (...), représentée

par le président de son conseil d’administration et pour autant que de besoin par

l’ensemble de son conseil d’administration, agissant en sa qualité d’actionnaire

unique de la société anonyme SOCIETE1.) EUROPE S.A., inscrite au registre de

commerce de Luxembourg sous le numéro B (...), ayant eu son siège en dernier

lieu à L-(...), déclarée dissoute par un jugement numéro 454/11 du 17 mars 2011

par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière

commerciale,

élisant domicile en l’étude de Maître Romain LUTGEN, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

demanderesse sur tierce-opposition,

comparant par Maître Romain LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

1. Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’Arrondissement de et à

Luxembourg, à L-1841 Luxembourg, rue du Palais de Justice,

défendeur sur tierce opposition,

comparant par Madame Pascale KAELL, substitut,

2. Maître Samir AYARI, avocat, demeurant à L-1717 Luxembourg, 8-10, rue

Mathias Hardt, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme

SOCIETE1.) EUROPE S.A., nommé suivant jugement n°454/11 rendu par le

Tribunal d’Arrondissement siégeant en matière commerciale en date du 17 mars

2011,

défenderesse sur tierce-opposition,

comparant en personne.

Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 20

avril 2011, la société anonyme SOCIETE1.) s.p.a. a fait déclarer et signifier à

Monsieur le Procureur d’Etat et à Maître Samir Ayari, pris en sa qualité de

liquidateur de

société

anonyme

SOCIETE1.)

Europe

s.a., qu’elle relève

formellement opposition contre le jugement commercial numéro

454/11,

liquidation numéro L-7458/11, rendu par défaut par le tribunal d’arrondissement

de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, en date

du 17 mars 2011,

et par le même exploit d’huissier, l’opposante a fait donner assignation aux

défendeurs par opposition à comparaître le vendredi, 6 mai 2011 à 9 heures du

matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième

chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite

de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit.

L’affaire fut inscrite sous le numéro 137198 du rôle pour l’audience publique du 6

mai 2011 devant la deuxième chambre et remise à celle du 10 mai 2011 devant la

sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 26 mai 2011, lors de

laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Romain Lutgen donna lecture de l’acte introductif d’instance ainsi que d’une

note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Maître Samir Ayari, en sa qualité de liquidateur, répliqua et exposa les moyens de

sa partie.

Le représentant du Ministère Public fut entendu en ses conclusions.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour

le

jugement

qui suit :

Par jugement du 17 mars 2011, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, statuant sur une requête de Monsieur le

Procureur d’Etat du 24 janvier 2011 et par défaut à l’égard de la société anonyme

SOCIETE1.) Europe s.a., a déclaré dissoute cette société et en a ordonné la

liquidation. Ce jugement a encore déclaré applicables les règles de la liquidation

de la faillite, nommé juge-commissaire Monsieur le premier juge Jean-Paul Meyers

et liquidateur Maître Samir Ayari, ordonné aux créanciers de ladite société de faire

la déclaration de leurs créances avant le 7 avril 2011, ordonné l’apposition des

scellés au siège social de la société, à moins que l’inventaire ne puisse être

terminé en un seul jour, ordonné la publication de ce jugement par extrait au

Mémorial ainsi que dans les journaux MEDIA1.) et MEDIA2.). Le tribunal a,

finalement, ordonné l’exécution provisoire de ce jugement et mis les frais à charge

de la société, sinon, en cas d’absence ou d’insuffisance d’actif, à charge du Trésor.

Par acte d’huissier de justice du 20 avril 2011, la société de droit italien

SOCIETE1.) s.p.a., agissant en sa qualité d’actionnaire unique de la société

SOCIETE1.) Europe s.a., a relevé « opposition » contre le prédit jugement,

demandant à voir mettre à néant le jugement du 17 mars 2011 et rapporter la

liquidation de la société SOCIETE1.) Europe s.a..

Le Ministère Public et le liquidateur se rapportent à prudence de justice quant à la

recevabilité de « l’opposition ».

Dans la mesure où la société de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. n’a pas été partie

à l’instance ayant abouti au jugement attaqué du 17 mars 2011, l’acte d’huissier

précité du 20 avril 2011 constitue en fait une tierce-opposition.

Il ressort des pièces que la société de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. est

l’actionnaire unique de la société SOCIETE1.) Europe. A ce titre, il n’est pas

contesté que la société de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. a un intérêt à se pourvoir

contre le prédit jugement du 17 mars 2011.

La dissolution et la liquidation de la société SOCIETE1.) Europe s.a. ont été

ordonnées en application de l’article 203 de la loi du 10 août 1915 modifiée

concernant les sociétés commerciales.

Si les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite ont en l’espèce été

rendues applicables à la liquidation de la société dissoute sur base de l’article 203

de la prédite loi, il n’y a cependant pas lieu à application de l’article 473 de Code

de commerce régissant les modalités de l’opposition en cas de faillite.

En effet, l’article 203 précité n’a pas entendu modifier les règles ordinaires de la

procédure en matière d’opposition, mais a uniquement voulu laisser au tribunal le

choix d’organiser et de surveiller la liquidation d’une société dont il a prononcé la

dissolution suivant les modalités de liquidation en vigueur en matière de faillite.

Si l’article 203 (4) dispose que les jugements prononçant la dissolution d’une

société sont publiés par extrait au Mémorial et que le tribunal peut en ordonner la

publication dans des journaux publiés au Luxembourg et à l’étranger, cet article

n’entend pas, contrairement à l’article 473 du Code de commerce, faire courir un

quelconque délai d’opposition ou d’appel à partir de ces publications. Et, il n’y a

pas lieu de déduire des formalités prévues pour l’introduction de la demande en

liquidation judiciaire celles régissant la notification du jugement statuant sur cette

demande.

L’opposition et la tierce-opposition sont dès lors régies par les règles ordinaires de

la procédure en la matière (cf. Trib. Lux., 21 mai 1999, no 222/92 ; Trib. Lux., 29

octobre 1995, no 404/95 ; Trib. Lux., 5 décembre 2002, no 874/2002 ; Trib. Lux.,

22 novembre 2007, no 1205/2007).

Il est constant en cause que le jugement entrepris n’a pas été notifié par la voie du

greffe et qu’il n’a pas fait l’objet d’une signification par huissier de justice.

Et, tel qu’il a été précisé plus haut, l’article 203 de la loi du 10 août 1915 concernant

les sociétés commerciales est muet quant au départ du délai d’opposition ou de

tierce-opposition contre un jugement de liquidation d’une société, ne précisant pas

que les publications qui sont prévues au Mémorial et dans les journaux équivalent

à une notification du jugement en question, faisant courir le délai en question.

Aucun autre texte de loi ne fonde par ailleurs une telle qualité de notification dans

le chef de ces publications (cf. Cour d’appel, 11 décembre 1991, M.P. c/ s.àr.l. G.,

no 13356 du rôle).

En conséquence, il y a lieu de dire que la tierce-opposition formée par la société

de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. est recevable.

La société de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. expose qu’elle est une entreprise de

carrières de granit et de marbres établie depuis 1823 à (...) en Italie ; qu’elle a

acquis en 1992 la société SOCIETE2.) s.a., actuellement dénommée SOCIETE1.)

Europe s.a., afin de prendre des participations dans des entreprises en Amérique

latine, en Afrique du Sud et en Inde ; qu’après deux augmentations de capital, la

société SOCIETE1.) Europe a normalement fonctionné ; qu’en 2003, la société

italienne SOCIETE1.) s.p.a. a reçu de nouveaux actionnaires et une nouvelle

direction ; que face au constat que les investissements étrangers ne semblaient

pas rentables et au manque d’informations fiables sur ces filiales, il a été envisagé

en 2006 de liquider ces participations ; que les transactions avec les banques

ayant traîné, tout était finalement prêt en novembre 2010 pour remettre en état la

société SOCIETE1.) Europe, pour approuver les bilans, désigner un siège et

nommer un conseil d’administration ; que l’échéancier pour la tenue des

assemblées a été précisé le 15 décembre 2010 ; que le 3 février 2011, la conseil

d’administration de la société de droit italien SOCIETE1.) s.p.a. a annoncé l’envoi

d’une procuration pour la tenue de l’assemblée de la société luxembourgeoise qui

devait remettre en conformité cette société ; que cette procuration a été

effectivement envoyée le 11 février 2011 ; que la tenue de l’assemblée a

finalement été prévue pour le 12 avril 2011.

La tierce-opposante argue que la régularisation de la société SOCIETE1.) Europe

avait commencée fin 2010, début 2011, c’est-à-dire dès avant la requête en

liquidation du 24 janvier 2011 ; que la direction de la société italienne n’avait

malencontreusement pas conscience de l’urgence à voir régulariser la situation de

la filiale luxembourgeoise, de sorte que les petits retards accumulés

indépendamment de sa volonté dans la phase finale de la régularisation ont fait

que l’assemblée, initialement prévue pour janvier 2011, n’a pas été tenue avant la

requête du Parquet, mais a été fixée au 12 avril 2011 ; que la mise en ordre était

activement poursuivie ; que tous les manquements étaient en train d’être réparés.

La société SOCIETE1.) offre de payer de suite la créance de taxe d’abonnement

et de prendre en charge les frais et honoraires générés par la procédure de

liquidation judiciaire, amendant expressément son acte de tierce-opposition en ce

sens.

Le liquidateur se rapporte à prudence de justice.

Le Ministère Public s’oppose au rabattement de la liquidation judiciaire et avance

que l’actionnaire avait eu connaissance des irrégularités et manquements au droit

de sociétés depuis de longues années, mais qu’il n’a rien fait ; que l’intention de

régulariser n’est pas suffisante et qu’au vu de la gravité des manquements

constatés, il y a lieu de déclarer la tierce-opposition non-fondée.

Il ressort des travaux parlementaires relatifs à l’introduction de l’article 203 de la

loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales que le premier souci du

législateur était de préserver « nos intérêts nationaux », ainsi que « le renom de

notre place financière », en mettant à la disposition des pouvoirs publics un moyen

efficace pour enrayer les abus commis par des sociétés de nationalité

luxembourgeoise opérant notamment à l’étranger, sans respecter les règles

régissant les sociétés commerciales luxembourgeoises, ou exerçant des activités

illégales, pour lutter contre les sociétés « coquille-vide », sans activité et sans

organes sociaux, et pour veiller, de manière générale, au respect des lois

luxembourgeoises.

Toutefois, contrairement aux textes pénaux, la formulation même du prédit article

203 révèle que le législateur a laissé au tribunal un pouvoir souverain

d’appréciation dans l’application de cet article. En effet, le tribunal a la faculté de

prononcer la dissolution et la mise en liquidation d’une société qui a contrevenu

aux dispositions du droit pénal, de droit des sociétés ou du droit d’établissement,

en appréciant, au cas par cas, si les contraventions constatées justifient une

dissolution de la société, et si la dissolution constitue un moyen efficace au sens

du texte de loi.

Il ressort d’un extrait du Registre de commerce et des sociétés du 13 janvier 2011

(joint à titre de pièce à la requête introductive du Parquet) que le siège social de

la société SOCIETE1.) Europe au (...) à (...) a été dénoncé le 3 janvier 2006, que

le dernier bilan déposé au Registre du Commerce et des Sociétés était celui au 31

décembre 2002 et qu’un administrateur a démissionné le 3 mars 2006.

Il résulte toutefois des pièces que l’actionnaire unique de la société SOCIETE1.)

Europe a en 2007 contacté l’ancien domiciliataire afin de régulariser la situation

de cette société, que les bilans des années 2003 à 2010 ont été dressés, qu’en

novembre, respectivement en décembre 2010, une assemblée générale de la

société SOCIETE1.) Europe a été planifiée en vue de régulariser la situation, que

la société SOCIETE1.) spa a adressé le 11 février 2011 une procuration signée

par les membres du conseil d’administration de cette société, en vue de tenir une

assemblée de la société SOCIETE1.) Europe pour approuver les bilans des

années 2003 à 2010, compléter le conseil d’administration et transférer le siège

social et que cette assemblée a été fixée par l’ancien (et nouveau domiciliataire)

au 12 avril 2011.

Alors qu’il ne ressort pas des éléments du dossier que la société défenderesse

exerçait une activité illégale ou répréhensible au Luxembourg ou à l’étranger et

qu’elle n’est pas une société « coquille-vide » dépourvue d’activité et d’organes

sociaux, il s’agit d’apprécier si les contraventions au droit des sociétés constatées

justifient une dissolution, et si la dissolution constitue un moyen efficace pour

remédier à la situation actuelle.

Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, et notamment au regard

du fait que la société SOCIETE1.) Europe s.a., respectivement son actionnaire

unique, a dès avant la requête en liquidation du Parquet du 24 janvier 2011,

respectivement la convocation par presse du 19 février 2011, commencé les

travaux de régularisation et qu’elle a tout mis en place pour tenir une assemblée

début 2011 afin de remettre en état sa situation, il y a lieu de dire que les

contraventions au droit des sociétés constatées ne justifient actuellement pas une

dissolution de la société SOCIETE1.) Europe s.a., à condition que l’assemblée

régularisante initialement prévue pour le 12 avril 2011 soit tenue dans les plus

brefs délais et avant le 22 juillet 2011.

Partant, il y a lieu de rapporter le jugement de mise en liquidation du 17 mars 2011.

Il y a lieu de publier le présent jugement par extrait dans le Mémorial, les parties

intéressées demeurant libres d’effectuer en outre des publications dans la presse

quotidienne.

Au vu des circonstances de l’espèce (la société ayant été en contravention au droit

des sociétés durant plusieurs années), il y a cependant lieu de laisser frais et

dépens de l’instance et de la procédure de liquidation à charge de la société

SOCIETE1.) Europe s.a., respectivement de les mettre à charge de la société de

droit italien SOCIETE1.) spa, qui offre de payer toutes les dettes de la société

SOCIETE1.) Europe s.a. et les frais connexes à la procédure de liquidation.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement, après avoir entendu le

liquidateur et le Ministère Public en leurs conclusions ;

reçoit la tierce-opposition en la forme ;

au fond, la dit justifiée ;

dit que le jugement du 17 mars 2011 ayant prononcé la dissolution de la société

anonyme SOCIETE1.) Europe s.a. est rapporté et à tenir comme nul et non avenu,

ainsi que tous les actes qui ont accompagné et suivi ce jugement et qui en ont été

la conséquence ;

dit que les fonctions du liquidateur et du juge-commissaire cessent

immédiatement ;

remet la société anonyme SOCIETE1.) Europe s.a. au même état qu’avant le

prédit jugement du 17 mars 2011 ;

ordonne à la société SOCIETE1.) Europe s.a. de tenir au plus vite, et en tout cas

avant le 22 juillet 2011, l’assemblée régularisante initialement fixée au 12 avril

2011 ;

ordonne la publication par extrait du présent jugement dans le Mémorial ;

condamne la société anonyme SOCIETE1.) Europe s.a. et la société de droit

italien SOCIETE1.) spa, in solidum, aux frais et dépens des instances de

liquidation et de tierce-opposition, y compris les frais et honoraires du liquidateur

judiciaire, après taxation.