Urgency condition not met; request for sequestration dismissed due to lack of financial distress.

No. rôle: 136423

Réf. no. 270/2011

du 5 avril 2011

à 8h40

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 5 avril 2011, tenue par Nous Monique

FELTZ, Vice-présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme

juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg, assistée du greffier assumé Lynn THIERY.

___________________________________________________________________________

DANS LA CAUSE

E N T R E

SOCIETE1.) S.àr.l., société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois établie et ayant

son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), représentée par son conseil de gérance actuellement

en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Jean-Michel SCHMIT, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Aziza GOMRI, avocat, en remplacement de

Maître Jean-Michel SCHMIT, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

E T

1. SOCIETE2.) LP, un limited partnership constitué selon le droit des Iles Cayman, établie

et ayant son siège social à ADRESSE2.), enregistré sous le numéro NUMERO2.) au

General Registry des Iles Caymans, représentée par son general partner, SOCIETE2.)

Ltd, établie et ayant son siège social à ADRESSE2.), enregistrée sous le numéro

NUMERO3.) au General Registry des Iles Caymans, représentée par ses directors

actuellement en fonctions,

2. SOCIETE3.) S.A., société anonyme de droit luxembourgeois, établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Luxembourg sous le numéro NUMERO4.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

parties défenderesses comparant par Maître Pierre-Olivier WURTH, avocat, demeurant à

Luxembourg.

___________________________________________________________________________

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 28 mars

2011, Maître Aziza GOMRI donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa les

moyens de sa partie.

L’affaire fut refixée à l’audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 30 mars 2011,

lors de laquelle Maître Aziza GOMRI et Maître Pierre-Olivier WURTH furent entendus en

leurs explications;

Sur ce, le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire

des référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

En vertu d’une ordonnance présidentielle du 24 mars 2011 et par exploit de l’huissier de justice

Yves TAPELLA d’Esch/Alzette en date du 25 mars 2011, la société à responsabilité limitée

SOCIETE1.) (ci-après la société SOCIETE1.)) a fait donner assignation à 1. la société

SOCIETE2.) (ci-après la société SOCIETE2.)) et 2. la société SOCIETE3.) S.A. (ci-après la

société SOCIETE3.)) à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour voir

-

ordonner la convocation d’une assemblée générale des actionnaires de la société

SOCIETE3.) avec l’ordre du jour suivant : (i) révocation de Messieurs PERSONNE1.),

PERSONNE2.) et PERSONNE3.) de leurs fonctions d’administrateurs et (ii)

nomination de Messieurs PERSONNE4.), PERSONNE5.) et PERSONNE6.) comme

administrateurs avec effet immédiat et pour une durée de six ans, et la tenue de cette

assemblée générale sans délai,

-

ordonner l’exécution des obligations pesant sur la société SOCIETE3.) et découlant des

articles 9.11, 9.12 et 9.15 du contrat de prêt datant du 17 avril 2008,

-

assortir l’obligation d’exécution des prescriptions prévues aux articles 9.11, 9.12 et 9.15

du contrat de prêt d’une astreinte de 5.000.- euros par jour de retard, à compter de

l’ordonnance à intervenir,

-

ordonner l’exécution des obligations pesant sur la société SOCIETE2.) et la société

SOCIETE3.) et découlant de l’article 7.1 (iii) du contrat de gage datant du 6 mai 2008,

-

assortir l’obligation d’exécution des prescriptions prévues à l’article 7.1 (iii) du contrat

de gage d’une astreinte de 5.000.- euros par jour de retard, à compter de l’ordonnance à

intervenir,

-

ordonner l’exécution des obligations pesant sur la société SOCIETE2.) et la société

SOCIETE3.) et découlant de l’article 4.2 (i) du contrat de gage datant du 6 mai 2008,

-

assortir l’obligation des prescriptions prévues à l’article 4.2 (i) du contrat de gage d’une

astreinte de 5.000.- euros par jour de retard, à compter de l’ordonnance à intervenir,

-

ordonner la mise sous séquestre des actions mises sous gage et détenues par la société

SOCIETE2.) dans la société SOCIETE3.), ainsi que du registre des actionnaires de cette

dernière,

-

nommer un réviseur d’entreprise agréé avec pour mission d’évaluer les actions de la

société SOCIETE3.).

Il résulte des renseignements fournis en cause que la société SOCIETE1.) a participé à une

opération de refinancement d’un projet immobilier mené dans le nord-est de l’île ADRESSE4.)

par la société de droit français SOCIETE4.) S.A.S. laquelle est intégralement détenue par la

société SOCIETE3.). Dans le cadre de cette opération de refinancement, la société SOCIETE1.)

a mis à la disposition de la société SOCIETE3.) la somme de 38.000.000.- euros suivant contrat

de prêt conclu en date du 17 avril 2008 entre la société SOCIETE1.) et la société SOCIETE3.).

Le montant du prêt a par la suite été réduit à la somme de 36.000.000.- euros suivant un avenant.

Pour garantir le paiement du prêt, la société SOCIETE3.) a émis deux Promissory Notes, à

savoir une Class A Promissory Notes d’un montant de 23.000.000.- euros et une Class B

Promissory Notes d’un montant de 15.000.000.-euros. En marge de ces Notes, trois gages

soumis à la loi sur les contrats de garanties financières du 5 août 2005 ont été constitués au

profit de la société SOCIETE1.) en date du 6 mai 2008, afin de garantir le prêt, dont notamment

un gage luxembourgeois sur les actions détenues par la société SOCIETE2.) dans la société

SOCIETE3.). Il importe de souligner que les pièces versées par les parties en cours de délibéré

n’ayant pas fait l’objet d’un débat contradictoire à l’audience ne sont pas prises en

considération.

La position de la société SOCIETE1.) :

Affirmant que suivant le contrat de prêt conclu, il appartient à la société SOCIETE3.), entre

autre, de veiller à ce que SOCIETE4.) conduise le projet de manière diligente et le mène à son

terme, la société SOCIETE1.) a constaté que le projet de construction qui a débuté il y a plus

de quatre années est en péril. Mandaté par la société SOCIETE1.) sur les lieux afin de constater

l’état d’avancement des travaux, SOCIETE5.) a établi en date du 24 février 2001 un rapport

précisant que

-

les travaux sont à l’arrêt depuis le mois de juillet 2009,

-

certains travaux déjà effectués nécessitent une réfection totale,

-

le permis de construire délivré en 2007 n’est plus valide,

-

une importante discordance entre la somme réellement utilisée pour l’exécution du

projet et les sommes mises à disposition pour achever le projet.

Faisant fi de ces problèmes et omettant de donner des explications plausibles pouvant justifier

l’état actuel du projet, la société SOCIETE2.) se borne dans un courrier du 15 mars 2011 à faire

deux propositions irréalistes à la société SOCIETE1.), à savoir accepter le paiement de

25.000.000.- euros pour solder les Notes, soit accepter de racheter les actions qu’elle détient

dans SOCIETE4.) pour 10.000.000.-euros. D’après la société SOCIETE1.), la première

proposition est saugrenue, alors qu’il serait fort douteux que la société SOCIETE2.) ait la

capacité financière de payer la somme de 25.000.000.- euros, et même si la société SOCIETE3.)

disposerait de cette somme, la société SOCIETE1.) ne serait pas d’accord à accorder à la société

SOCIETE2.) une « ristourne » de 11.000.000.-euros. La deuxième option est tout aussi

déraisonnable sachant que SOCIETE4.) détient pour seul actif le projet qui est en péril. Faute

d’acceptation d’une des deux options par la société SOCIETE1.), la société SOCIETE3.) estime

« …..then we do not see any other option than for you to start foreclosure proceedings on the

(…) project.”

La société SOCIETE1.) exprime la crainte de ce que le projet aura la même issue que celle qu’a

connue un projet similaire initié par la société luxembourgeoise SOCIETE6.) SARL, également

détenue par PERSONNE1.), l’actuel administrateur de la société SOCIETE3.). Ce dernier avait

obtenu un prêt de SOCIETE7.) pour la construction de villas à ADRESSE4.), lequel était

garanti par un gage sur les parts sociales de la société SOCIETE6.). N’ayant pas obtenu le

remboursement du prêt à échéance, SOCIETE7.) a mis en place la procédure prévue par le gage

en cas d’événement de défaut c’est-à-dire l’exercice des droits de vote attachés aux actions

gagées et le remplacement des administrateurs. Malgré cela, les dirigeants de la société

SOCIETE6.) ont transféré son siège social en France afin d’opérer un changement de nationalité

et être soumis au droit français et, par voie de conséquence, se trouver éligible à une procédure

de redressement judiciaire en France, plus favorable au débiteur. Le jugement rendu en date du

3 juin 2010 par le tribunal mixte de Pointe-à-Pitre dans l’affaire ayant opposé SOCIETE7.) à la

société SOCIETE6.) a rendu inopposables toutes les décisions qui avaient été prises après le

transfert du siège social en France (tel le changement de dirigeants sociaux après notification

d’un cas de défaut et transfert de parts sociales au profit du créancier SOCIETE7.)) et constitue,

d’après la société SOCIETE1.), une « porte de sortie manifeste pour Monsieur PERSONNE1.)

et partant, pour les sociétés GROUPE1.) qui ne se priveront pas d’en user à nouveau ».

Finalement la société SOCIETE1.) souligne que le contrat de gage prévoit que la société

SOCIETE1.) est en droit d’exercer les droits de vote attachés aux Actions et d’enclencher la

procédure d’expropriation. En date du 16 mars 2011, la société SOCIETE1.) a notifié les

défaillances de la société SOCIETE3.) et a sollicité la remise des documents listés aux articles

9.11, 9.12 et 9.15 du prêt. Le même jour, la société SOCIETE1.) a notifié à la société

SOCIETE2.) qu’elle exerçait ses droits découlant des articles 4.2 et 7.1 (iii) du gage.

Conformément à l’article 4.2 du gage, la société SOCIETE1.) a notifié à la société SOCIETE3.)

et à la société SOCIETE2.) qu’elle exerçait les droits de vote attachés aux actions mises en

gage, a requis sa nomination en tant que proxy et a demandé la convocation d’une assemblée

générale des actionnaires dans un délai de 24 heures avec un ordre du jour déterminée et la

tenue de cette assemblée dans un délai de dix jours. Conformément à l’article 7.1 (iii) du gage,

la société SOCIETE1.) a notifié à la société SOCIETE3.) et la société SOCIETE2.) qu’elle

s’appropriait les actions et qu’elle proposerait un auditeur indépendant qui se chargerait de

l’évaluation des actions en vue de la décharge des montants dus au titre du prêt. La société

SOCIETE3.) refuse de se soumettre à cette procédure.

Dans son assignation la société SOCIETE1.) base sa demande sur les articles 934 alinéa 2, 932

et 933 du nouveau code de procédure civile, ainsi que sur l’article 1961 du code civil.

Les moyens de la société SOCIETE3.) et de la société SOCIETE2.) :

Les parties défenderesses invoquent avant toute défense l’incompétence du juge des référés à

connaître de la présente demande en provision, motif pris d’une clause d’arbitrage convenue

entre parties.

Elles concluent à l’irrecevabilité de la demande au motif que l’urgence, expressément requise

par la loi, ferait défaut en l’espèce. Le rapport SOCIETE5.) invoqué par la société SOCIETE1.)

constitue une expertise unilatérale qui n’est pas opposable aux parties défenderesses. Ce

rapport, contrairement à ce qui est affirmé par la société SOCIETE1.), n’établit pas que le projet

immobilier est à l’arrêt et que le permis de construire n’est plus valide. L’affirmation de la

société SOCIETE1.) que seuls trois millions d’euros ont été investis dans ledit projet et que la

situation financière des sociétés GROUPE1.) est critique, est contredite par les documents

bancaires versées par les parties assignées. Elles expliquent que les parties sont en négociations

depuis six mois pour sauver le projet immobilier. Le non-respect par les parties assignées des

obligations découlant des contrats n’est pas établi et le montant qui serait redu d’après la société

SOCIETE1.) est contesté par les sociétés défenderesses. Quant au jugement pris par le tribunal

de Pointe-à-Pitre en date du 3 juin 2010 dans une affaire SOCIETE7.) contre SOCIETE6.), il

est sans aucune incidence dans le présent litige.

En droit :

La compétence matérielle du juge des référés en présence de la clause compromissoire :

Il résulte de l’article 11.14 du contrat de prêt, ainsi que des articles 17 des deux promissory

Notes signés entre parties en date des 17 avril 2008 que les parties ont convenu de soumettre

tous litiges en relation avec le contrat de prêt et les promissory Notes à la « London Court of

International Arbitration ». Il est acquis en cause que cette juridiction arbitrale n’a pas été saisie

à ce jour par les parties à l’instance.

D’après l’article 22 du contrat de gage signé le 6 mai 2008, les parties ont convenu de soumettre

tous litiges en relation avec le contrat de gage aux juridictions de Luxembourg.

Il est de principe que l'attribution de compétence à des arbitres est dérogatoire au droit commun.

Pareille clause doit s'interpréter restrictivement et porter uniquement sur le fond de l'affaire, et

on ne saurait en déduire une renonciation par les parties à se pourvoir en référé. Le caractère

provisoire des ordonnances rend inopérantes les conventions d'arbitrage en matière de référé.

(cf. Cézar-Bru, tome I, Des référés no. 513 ; Cour 30.01.1989 numéro 11039 du rôle; Bulletin

du Cercle François Laurent IV 1989 : Le référé ordinaire en droit luxembourgeois par Emile

Penning, n° 11 p. 14).

Il s’ensuit qu’il y a lieu d’écarter le moyen d’incompétence soulevé, la clause d’arbitrage

invoquée par la société SOCIETE3.) et la société SOCIETE2.) et contenue dans le contrat de

prêt et les promissory Notes ne faisant pas échec à la compétence du juge des référés

luxembourgeois à connaître de la demande de la société SOCIETE1.).

Demande en convocation d’une assemblée générale des actionnaires :

La société SOCIETE1.) demande au juge des référés d’ordonner la convocation d’une

assemblée générale des actionnaires de la société SOCIETE3.) avec comme ordre du jour la

révocation des administrateurs PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) et la

nomination d’PERSONNE4.), PERSONNE5.) et PERSONNE6.) comme administrateurs, ainsi

que d’ordonner la tenue de cette assemblée.

En vertu de l'article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le juge des référés peut

toujours prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent pour prévenir un dommage

imminent. Quels que soient cependant les intérêts en présence, les pouvoirs du juge des référés

sont limités à la prise de mesures provisoires. Sa décision ne saurait en aucun cas préjudicier

au principal. Une mesure tendant à la révocation des administrateurs actuels et à la nomination

de nouveaux administrateurs n'a pas de caractère provisoire, mais elle a au contraire un effet

définitif. En l'ordonnant le juge des référés empiéterait sur le domaine réservé au juge du fond.

La décision relative à la convocation d'une assemblée générale d'une société avec, à l'ordre du

jour, la révocation des actuels administrateurs et la nomination de nouveaux administrateurs se

heurterait à la règle que le juge des référés ne doit s'immiscer dans le fonctionnement d'une

société commerciale que si les organes de celle-ci ne sont plus en mesure de fonctionner

normalement et qu'il y a risque d'un préjudice imminent pour la survie de la société (v. N. Edon,

L'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés, Diagonales à travers le droit

luxembourgeois, p. 185 et s).

En l'espèce, il n'est soutenu par aucune des parties en cause, qu'un des organes de la société ne

soit pas en mesure de fonctionner, ou qu'il ait une carence quelconque à ce niveau. Il faut en

déduire que tous les organes de la société sont régulièrement constitués et sont actuellement en

état de fonctionner. De même aucun risque d’un préjudice imminent pour la survie de la société

SOCIETE3.) n’est établi, ni même allégué.

Il en suit que la demande de la société SOCIETE1.) en convocation d’une assemblée des

actionnaires de la société SOCIETE3.) est à déclarer irrecevable.

Demande en exécution des obligations pesant sur la société SOCIETE3.) et la société

SOCIETE2.) découlant des articles 9.11, 9.12 et 9.15 du contrat de prêt et 4.2 (i) et 7.1 (iii) du

contrat de gage du 6 mai 2008 :

Les articles 9.11, 9.12 et 9.15 du contrat de prêt mettent à charge de la société SOCIETE3.)

l’obligation de fournir à la société SOCIETE1.) durant l’exécution du contrat de prêt un certain

nombre de rapports et relevés relatifs à l’exécution du projet immobilier et à son volet financier.

L’obligation de la société SOCIETE3.) de remettre à la société SOCIETE1.) les documents

énumérés aux prédits articles constitue une obligation de faire qui en cas d’inexécution n’est

pas, conformément à l’article 1142 du code civil, susceptible d’exécution forcée. Le juge des

référés n’a donc pas pouvoir pour ordonner à la société SOCIETE3.) l’exécution en nature de

l’obligation stipulée dans le contrat de prêt.

La demande de la société SOCIETE1.) est partant à déclarer irrecevable.

L’article 7.1 (iii) du contrat de gage du 6 mai 2008 est libellé comme suit :

7.1 Upon the occurrence of an Event of default, the Pledgee shall serve a Notice of Default with

the Pledgor and, upon receipt thereof by the Pledgor, be entitled to enforce the Pledge

immediately, in its absolute discretion, and exercise any right in accordance with article 11 of

the Collateral Act 2005.

The Pledgee shall in particular be entitled to

(iii) appropriate the Shares at a value determined by the Auditor. The Shares shall be valued

in accordance with Luxembourg standard practice evaluation rules on the net assets of the

Company reflected in the most recent annual account of the Company, adjusted to reflect the

changes in the economic value of the net assets since the date of the most recent annual accounts

of the Company.

L’exécution des garanties financières, en l’espèce du gage consenti en date du 6 mai 2008, est

un acte unilatéral à effet momentané à accomplir par le créancier gagiste et il n’apparaît pas

nécessaire, selon un examen sommaire, qu’un quelconque autre acte n’intervienne (Cour, appel

référé, 3 novembre 2010, numéro 35824 du rôle).

Il en suit que la demande de la société SOCIETE1.) à voir ordonner à la société SOCIETE3.)

et à la société SOCIETE2.) d’exécuter les obligations découlant de l’article 7.1.(iii) du contrat

de gage du 6 mai 2008 est irrecevable.

L’article 4.2 du gage intitulé « Exercise of shareholders rights » mentionne que :

Upon the service of a Notice of Default, the Pledgee shall be entitled to receive dividends and

other distributions paid or payable by the Company on all or any of the Shares and to apply

any payments so received in and towards payment and discharge of the Secured Obligations or

to keep the dividends as additional security in accordance with the Collateral Act 2005. To this

effect, the Pledgor and the Pledgee agree that the Company is hereby directed (and the

Company, by countersigning this Agreement, accepts), if and when a Notice of the Default is

served, to make direct payment of all such dividends and other distributions to the Pledgee.

Furthermore, upon the service of a Notice of Default, the Pledger shall not, without the prior

written consent of the Pledgee, exercise any voting rights in relation to the Shares. The Pledgor

furthermore undertakes, after the service of the Notice of default, to inform the Pledgee of any

meeting of the shareholder(s) of the Company, as well as of the agenda thereof, and to request

such consent in writing. The Pledgee shall be entitled, after service of Notice of Default, to

request the Pledgor to appoint the Pledgee as the Pledgor’s irrevocable proxy, which the

Pledgor hereby expressly accepts and acknowledges, to represent the Pledgor at one or more

shareholders’ meetings and to exercise the voting rights in any manner the Pledgee deems fit

for the purpose of protecting and/or enforcing ots rights under the Pledge Agreement. The

Pledgor shall do whatever is necessary in order to ensure that the exercise of the voting rights

in these circumstances is facilitated and becomes possible for the Pledgee, including the issuing

of a written proxy in any required under applicable law.

Or l’article 10 du contrat de gage du 6 mai 2008 prévoit ce qui suit :

The Pledgor hereby by way of security for the performance of the Pledgor’s obligations under

this Agreement appoint the following, namely:

8(a) the Pledge; and

(b) each and every person to whom the Pledge shall from time to time have delegated the

exercise of the power of attorney conferred by this Clause,

Jointly and also severally to be its attorney or attorneys and in its name and otherwise on its

behalf to do all acts and things and to sign, execute, deliver, perfect and do all deeds,

instruments, documents, acts and things which may be required for carrying out any obligation

imposed on Pledgor by or pursuant to this Agreement, for foreclosing on the pledged assets,

and generally for enabling the Pledgee to exercise the respective powers conferred on it by or

pursuant to this Agreement or by law……

Il ressort de la comparaison des prédits articles que suivant les dispositions de l’article 4.2 la

société SOCIETE1.) est en droit de notifier à la société SOCIETE2.) son intention d’exercer les

droits de vote attachés aux actions et de requérir à cette fin sa nomination en tant que

mandataire, tandis qu’en vertu de l’article 10 du même contrat de gage la société SOCIETE1.),

en sa qualité de créancier-gagiste, dispose d’une procuration générale l’autorisant à exercer tous

les actes et moyens requis de nature à lui permettre d’exécuter toute obligation imposée au

débiteur-gagiste.

Obliger le créancier-gagiste d’avoir recours aux tribunaux pour procéder à l’exécution du

contrat de garantie aurait pour conséquence de paralyser une partie des procédures de

liquidation et rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des

contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu

de ces contrats se poursuit, nonobstant d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à

l’article 19 (b) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.

Il convient dès lors de se demander si en vertu de la procuration générale prévue à l’article 10

du contrat de gage le créancier-gagiste ne dispose pas de tous les pouvoirs lui permettant de

procéder à la réalisation de son gage, sans devoir requérir en justice sa nomination de

mandataire irrévocable du débiteur-gagiste.

Si le juge des référés peut se baser sur un contrat clair et précis pour ordonner la mesure

sollicitée par une partie à ce contrat, ses pouvoirs cessent toutefois lorsqu’il s’agit d’interpréter

les clauses contractuelles. Une telle interprétation empiète sur les pouvoirs du juge du fond qui

a seul le pouvoir de se prononcer à ce sujet.

A cela s’ajoute que la mesure requise ne constitue pas une mesure provisoire ou conservatoire,

mais une mesure définitive qui dépasse les pouvoirs du juge des référés.

Il en découle que la demande de la société SOCIETE1.) à voir exécuter l’obligation découlant

de l’article 4.2 du contrat de gage du 6 mai 2008 est également irrecevable.

Demande en nomination d’un réviseur d’entreprise agréé :

La nomination d’un réviseur d’entreprise est sollicitée dans le but d’évaluer les actions de la

société SOCIETE2.).

Cette demande est à déclarer irrecevable pour les mêmes motifs que ceux développés ci-avant.

Il appartient en effet à la juridiction du fond d’analyser si la société SOCIETE1.) dispose, en

vertu de la procuration générale prévue à l’article 10 du contrat de prêt, de tous les moyens lui

permettant d’exécuter les garanties bancaires.

Demande en nomination d’un séquestre des actions nominatives de la société SOCIETE3.) :

Suivant l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre autres)

d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs

personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas d'urgence (cf. Cour 22.4.1970, P21.

p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au droit de propriété, qu'elle ne porte pas préjudice

au principal.

Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties (cf. JCl.

Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la conservation des droits des

parties, étant entendu que le juge des référés ne saurait se livrer à une analyse du fond du droit

(cf. Cour 1.12.1992, no, rôle 14229).

Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous séquestre

et avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le demandeur justifie du

caractère sérieux de sa prétention (cf. Dalloz Encyclopédie droit civil, vbo « séquestre » nos 27

et 30 in fine).

Dans une société par action, un séquestre peut être nommé si la propriété des actions est

litigieuse.

Le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se révéler

ultérieurement incontestables, de sorte que le juge ne doit l’ordonner que pour des motifs graves

et dûment vérifiés.

C’est en fait là la raison pour laquelle trois conditions distinctes et cumulatives sont exigées

pour qu’un séquestre puisse être nommé, à savoir :

1. un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ; la

contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de référé mais

pouvant, au contraire, en être la condition ;

2. l’urgence ; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la possibilité

d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond, l’urgence a un caractère

objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature des choses et non des convenances

des parties ou des diligences plus ou moins grandes accomplies par celles-ci. L’urgence

doit s’apprécier au moment où le juge saisi statue ;

3. l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée.

Il est constant en cause que la société SOCIETE1.) a accordé à la société SOCIETE3.) en date

du 17 avril 2008 un prêt d’un montant de 38.000.000.- euros, prêt qui fut réduit par la suite à la

somme de 36.000.000.-euros. Afin de garantir le remboursement dudit prêt, la société

SOCIETE3.) a émis deux Promissory Notes et en marge de ces Notes, trois gages soumis à la

loi sur les contrats de garanties financières du 5 août 2005 furent constitués, dont notamment

un gage sur les actions détenues par la société SOCIETE2.) dans la société SOCIETE3.). Il

n’est pas contesté que le prêt est venu à échéance et qu’il n’est actuellement pas remboursé. Par

courrier du 16 mars 2011 la société SOCIETE1.) informe la société SOCIETE2.) du défaut de

paiement du prêt et lui fait part de son intention de procéder à l’exécution de ses droits découlant

du contrat de nantissement, à savoir l’exercice des droits de vote attachés aux actions mises en

gage. Elle requiert de la société SOCIETE2.) sa nomination en tant que proxy et sollicite la

convocation d’une assemblée générale des actionnaires et la tenue de cette assemblée. Par

courrier du même jour, la société SOCIETE2.) a fait part à la société SOCIETE1.) de son refus

de faire droit à ces demandes.

Il ressort des articles 4.2 et 7 du contrat de gage qu’en cas de survenance d’un avis de défaut,

le créancier-gagiste sera en droit de réaliser le contrat de gage en s’appropriant les actions et en

les vendant par une opération privée selon les conditions commerciales.

Au vu de l’attitude de la société SOCIETE2.) qui d’une part ne conteste pas que le prêt venu à

échéance n’est pas remboursé, mais qui d’autre part s’oppose à la procédure de réalisation du

gage, il existe un litige sérieux quant à la propriété des actions données en gage. La première

condition requise pour la nomination d’un séquestre est dès lors donnée.

Il y a urgence à nommer un séquestre si une partie s'expose à un préjudice irréparable, toutes

les fois qu'un retard dans la décision qui doit être prise serait de nature à compromettre les

intérêts du demandeur, l'urgence devant s'apprécier au moment où le tribunal des référés statue

(Enc. Dalloz, droit civil, vo. adm. prov. et séquestre, no. 112 et svts).

La société SOCIETE1.) soutient qu’il y a urgence, d’une part au motif que le projet de

construction est en péril, tel que cela résulte du rapport de SOCIETE5.), et d’autre part qu’il y

a risque de non-remboursement du prêt au vu de l’attitude douteuse de l’actuel administrateur

de la société SOCIETE3.), à savoir PERSONNE1.), dans une affaire similaire.

D’après la société SOCIETE1.), le rapport de SOCIETE5.) mentionne que les travaux du projet

immobiliers sont à l’arrêt depuis le mois de juillet 2009, certains travaux effectués nécessitent

une réfection totale, le permis de construire délivré en 2007 n’est plus valide et il existe une

importante discordance entre la somme réellement utilisée pour l’exécution du projet et les

sommes mises à disposition pour achever le projet.

En principe le rapport d'expertise est inopposable à toute personne qui n'a pas été appelée ou

représentée aux opérations d'expertise (cf JCL Proc. civ. fasc. 662, No. 198; Solus et Perrot,

Droit jud. privé, T. 3, No. 988). La raison de cette règle est la sauvegarde des droits de défense

de la partie contre laquelle on veut invoquer un rapport d'expertise lors de l'élaboration duquel

elle n'a pu présenter ses observations.

Ce principe peut dans certaines hypothèses être écarté, à la double condition que le rapport ait

été régulièrement versé aux débats et soumis devant le juge à la libre discussion des parties.

Si, en l’espèce le rapport unilatéral a été régulièrement versé aux débats et a été soumis à la

discussion des parties, il convient de constater que les conclusions que la société SOCIETE1.)

entend déduire de ce document restent sujettes à caution. Ainsi l’affirmation de la société

SOCIETE1.) que le projet est à l’abandon depuis le mois de juillet 2009 est contredite par une

photo dudit rapport prise en janvier 2011 montrant que des travaux de menuiserie sont exécutés.

Il ressort encore d’un « report 110124 » établi par SOCIETE10.) le 24 janvier 2011, rapport

annexé au rapport SOCIETE5.), que le permis de construire est valide jusqu’au mois de juin

2011. A cela s’ajoute que l’affirmation de la société SOCIETE1.) que seule une somme de

3.000.000.- euros a été investie par la société SOCIETE3.) dans ledit projet est contredite par

les relevés et extraits bancaires produits par les parties défenderesses.

Quant à la crainte exprimée par la société SOCIETE1.) que l’administrateur de la société

SOCIETE3.), à savoir PERSONNE1.), agirait de la même façon qu’il l’a fait en sa qualité

d’administrateur de la société SOCIETE6.), dans une affaire opposant SOCIETE7.) à la société

SOCIETE6.), affaire tranchée par jugement rendu en date du 3 juin 2010 par le tribunal de

Pointe-à-Pitre, elle est dénuée de tout fondement, alors qu’il ne ressort d’aucun élément du

dossier que les parties défenderesses auraient l’intention d’introduire une telle action judiciaire

afin de se dérober à leurs obligations contractuelles.

Il importe finalement de constater que la situation financière des sociétés défenderesses ne

paraît nullement obérée tel que veut le faire croire la partie demanderesse. Il résulte en effet

d’un courrier de la société SOCIETE9.) du 17 mars 2011 que les sociétés défenderesses sont

détentrices d’un compte bancaire créditeur d’un montant de 36.000.000.-euros.

Il découle des développements qui précèdent que la condition de l’urgence n’est pas établie en

l’espèce, de sorte que la demande en nomination d’un séquestre est à déclarer irrecevable.

Demande en allocation d’une indemnité de procédure :

Eu égard à l’issue du litige, la demande de la société SOCIETE1.) en allocation d’une indemnité

de procédure est à rejeter.

A l’audience du 30 mars 2011, les parties défenderesses ont sollicité une indemnité de

procédure de 6.000.- euros en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de

procédure civile, la demande des parties défenderesses en allocation d’une indemnité de

procédure est à rejeter.

P A R C E S M O T I F S

Nous Monique FELTZ, Vice-présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement

de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

déclarons la demande de la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) irrecevable;

rejetons les demandes des parties demanderesse et défenderesses en allocation d’une indemnité

de procédure;

condamnons la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) aux frais et dépens de l’instance.