Court annulled invalid board appointment and ordered new shareholder meeting to fix governance.

Jugement commercial VIe No 482 / 2011

Audience publique du jeudi, trente et un mars deux mille onze.

Numéro 133571 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Jean-Paul MEYERS, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge-délégué, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

1. la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2. Monsieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(…), (…), élisant domicile en l’étude de Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demandeurs, défendeurs sur reconvention,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme SOC2.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2. la société anonyme SOC3.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

3. Monsieur B.), sans état connu, demeurant à F-(…), (…),

4. Monsieur C.), sans état connu, demeurant à F-(…), (…), 5. Monsieur D.), sans état connu, demeurant à CH-(…), (…),

défendeurs, demandeurs par reconvention,

comparant par Maître Jeanne FELTGEN, avocat à la Cour, en remplacement de Maître André LUTGEN, avocat à Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 27 octobre 2010, la société anonyme de droi luxembourgeois SOC1.) s.a. ainsi que Monsieur A.) ont fait donner assignation aux sociétés anonymes SOC2.) s.a. et SOC3.) s.a. ainsi qu’à B.), C.) et D.) à comparaître à l’audience du vendredi, 19 novembre 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 133571 du rôle pour l’audience publique du

19 novembre 2010 et remise à celle du 23 novembre 2010 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle fut retenue à l’audience du 1er mars 2011, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit : Maître Patrick Kinsch donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les moyens de ses parties. Maître Jeanne Feltgen répliqua et exposa les moyens de ses parties. Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le jugement qui suit : Par acte d’huissier de justice du 27 octobre 2010, la société anonyme SOC1.) s.a. et A.) ont fait donner assignation à la société anonyme SOC2.) s.a., la société anonyme SOC3.) s.a. (ci-après : la société SOC3.)), B.), C.) et D.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir annuler la décision de nommer B.) au poste d’administrateur de la société SOC3.), voir ordonner la tenue d’une assemblée générale des actionnaires de la société SOC3.) afin d’élire un conseil d’administration conformément à l’article 9 de ses statuts ; sinon voir dire qu’à défaut de constitution régulier du conseil d’administration, un administrateur judiciaire provisoire à nommer par le tribunal remplacera le conseil d’administration jusqu’à la composition conforme aux statuts d’un nouveau conseil d’administration. Ils demandent à voir assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire sans caution, ainsi que l’allocation d’une indemnité de procédure. La demande, présentée dans les forme et délai de la loi, est recevable.

A. La société SOC1.) et A.) exposent à l’appui de leur demande qu’ils sont actionnaires minoritaires (ensemble à 34,88 %) de la société SOC3.), la société SOC2.) étant actuellement l’actionnaire majoritaire ; que le 20 août 2010, divers actionnaires de la société SOC3.) ayant cédé leurs actions à la société SOC2.), une cession de contrôle de la société SOC3.) a eu lieu au profit de la société SOC2.), ce qui a conduit à la démission de tous les administrateurs de la société SOC3.) ; et qu’il existe un différend entre les demandeurs et la société SOC2.) quant aux effets d’une clause de préemption prévue par un pacte d’actionnaires.

Ils avancent que les actions de la société SOC3.) sont divisées en deux catégories : O et P ; que conformément à l’article 9 des statuts chaque catégorie d’actionnaire O et P peut proposer un nombre pair égal de candidats administrateurs à l’assemblée générale ; que lors de l’assemblée générale du 27 septembre 2010 (tenue sur prorogation), la société SOC2.), en tant qu’actionnaire majoritaire de la catégorie P, a proposé D.) et C.) au poste d’administrateur de la société SOC3.) ; et que l’assemblée a voté à l’unanimité en faveur des deux candidats proposés par la société SOC2.).

Les demandeurs précisent que la société SOC1.) et A.), en tant que majoritaires de la catégorie O, ont proposé comme administrateur la société SOC1.), A.), E.) et F.) ; que la société SOC2.), en tant qu’actionnaire minoritaire dans la catégorie O, a proposé B.) au poste d’administrateur, en violation de l’article 9 des statuts qui exige que chaque catégorie d’actionnaires présente « après concertation » une liste unique de candidats ; que la société SOC2.), détenant la majorité des actions de la société SOC3.), a rejeté les candidats proposés par les demandeurs, pour voter en faveur de B.) proposé par elle.

Ils arguent que la nomination de B.) est intervenue en violation de l’article 9 des statuts de la société SOC3.), dans la mesure où il n’a pas été proposé par la majorité des actionnaires O, mais que cette majorité s’opposait à son inclusion sur la liste des candidats à proposer ; que tout actionnaire individuel est en droit de demander l’annulation d’une décision d’assemblée générale prise en contravention aux statuts ; qu’il convient d’annuler la nomination de B.) au regard de la violation des statuts commise lors de l’assemblée générale et d’ordonner la convocation d’une nouvelle assemblée pour élire deux administrateurs représentant les actionnaires O, conformément à l’article 9 des statuts ; que cette assemblée devra pareillement nommer un administrateur sur proposition concertée du président du conseil d’administration et A.), en application du même article des statuts.

La société SOC1.) et A.) demandent encore au tribunal de nommer, dès à présent et pour le cas où l’assemblée ne serait pas tenue, respectivement où aucun conseil d’administration conforme aux statuts ne soit désigné, un administrateur provisoire de la société SOC3.) qui se substituera au conseil actuellement en place. Ils arguent que toute violation éventuelle des statuts par la société SOC1.) et A.) lors d’une assemblée précédente de la société SOC3.) ne justifie pas la violation actuelle commise par la société SOC2.) ; que les statuts lient tous les actionnaires et doivent être appréciés de manière objective, des violations commises dans le passé ne justifiant pas les actions identiques actuelles ; que même si A.) a peut-être défendu une position différente dans le passé, cela ne l’empêche pas de se saisir aujourd’hui de la juste interprétation des statuts.

Les demandeurs concluent au rejet de la demande reconventionnelle qu’ils estiment prématurée.

B. Les défendeurs avancent que suite à une augmentation de capital et des cessions d’actions, la société SOC2.) a acquis la majorité des actions de la société SOC3.) ; que la société SOC1.) et A.) restent toutefois majoritaires dans la catégorie d’actions O ; qu’il existe plusieurs différends entre A.) et les investisseurs (détenant surtout des actions P) ; que A.), qui a constitué une société concurrente à SOC3.), a été révoqué de son poste d’administrateurdélégué en raison de problèmes de gestion financière ; qu’une plainte a été déposée contre A.) ; que les personnes proposées par la société SOC1.) et A.) pour les postes d’administrateurs n’étaient pas suffisamment sérieuses selon l’opinion de la majorité des actionnaires ; que la société SOC2.) a proposé B.), qui a été nommé par l’assemblée. Ils exposent que l’article 9 des statuts est à interpréter en ce sens que tous les actionnaires d’une catégorie donnée peuvent proposer des candidats aux postes d’administrateurs à pourvoir ; que les actionnaires O se « concertent » avant de proposer des candidats, mais qu’il n’y a pas lieu de procéder à un vote majoritaire au sein de la catégorie O, chaque actionnaire O pouvant ensuite faire des propositions ; que dans le passé, A.), qui est le fondateur de la société et le rédacteur des statuts, a toujours soutenu qu’on pouvait proposer des candidats qui n’avaient pas l’aval de la majorité d’une catégorie d’actions donnée ; que cette interprétation, qui a été appliquée lors de plusieurs assemblées précédentes, est conforme à l’esprit des statuts et qu’il convient dès lors de rejeter la demande. Les défendeurs demandent, à titre reconventionnel, de voir dire que la société SOC1.) et A.) ne sont pas des choix valables comme administrateurs, au regard de ce qui s’est produit entre parties dans le passé. Ils concluent encore au rejet de la demande en nomination d’un administrateur provisoire, une telle mesure devant être réservée à des cas exceptionnels, non donnés en l’espèce.

C. Il ressort des pièces et des explications des parties que le capital social de la société SOC3.) est détenu à 34,88 % par les demandeurs et à 65,12 % par la société SOC2.) ; que les actions de la société SOC3.) sont divisées en deux catégories : les actions « ordinaires » O et les actions « privilégiées » P (correspondant à des actions des partenaires financiers) ; et que les demandeurs sont majoritaires dans la catégorie O et minoritaires dans la catégorie P, tout en étant minoritaires (34,88 %) dans le capital social, tandis que la société SOC2.) est minoritaire dans la catégorie O et majoritaire dans la catégorie P, tout en étant majoritaire (65,12 % ) dans le capital social. Suite à diverses cessions d’actions, la société SOC2.) est devenue en 2010 l’actionnaire majoritaire de la société SOC3.) et le conseil d’administration a démissionné. Par assemblée générale des actionnaires du 27 septembre 2010 (tenue sur prorogation de l’assemblée du 30 août 2010) un nouveau conseil d’administration a été élu. Selon le procès-verbal de l’assemblée du 27 septembre 2010, la société SOC2.), en tant qu’actionnaire P, a proposé D.) et C.) comme administrateurs et ces deux personnes ont été élues à l’unanimité. Ensuite, les demandeurs, en tant que majoritaires de la catégorie O, ont proposé comme administrateurs la société SOC1.), A.), E.) et F.), l’ensemble de ces candidats étant refusés à 65,12 % contre 34,88 %. La société SOC2.) ayant, en sa qualité d’actionnaire P et contre l’objection de la part des demandeurs, proposé la nomination de B.) comme administrateur, cette candidature a été acceptée par l’assemblée dans les mêmes conditions de majorité.

Aux termes de l’assignation précitée, les demandeurs requièrent principalement l’annulation de la nomination de l’un des administrateurs désignés lors de ladite assemblée en raison d’une violation de l’article 9 des statuts de la société SOC3.). L’article 9 des statuts de la société SOC3.) stipule que : « La Société sera administrée par un conseil d’administration composé de trois membres au moins; les membres du conseil d’administration n’auront pas besoin d’être actionnaires de la Société. Les administrateurs seront élus par l’assemblée générale pour une période se terminant lors de l’assemblée annuelle pour un maximum de 6 ans et seront en fonction jusqu’à ce que leurs successeurs auront été élus.

Tout administrateur peut être révoqué avec ou sans motif et peut être remplacé à tout moment par décision des actionnaires. Au cas ou le poste d’un administrateur devient vacant à la suite de décès, de démission ou autrement, les administrateurs restants pourront élire à la majorité des voix un administrateur pour remplir provisoirement les fonctions attachées au poste devenu vacant, jusqu’à la prochaine assemblée des actionnaires. Dès que la société aura émis des actions de catégorie P, il est institué un droit de proposition comme suit :

Les actionnaires détenteurs d’actions de catégorie O et les actionnaires détenteurs d’actions de catégorie P ont respectivement le droit de proposer à l’assemblée générale pour élection un nombre pair égal d’administrateurs. Un administrateur supplémentaire sera élu sur proposition faite conjointement par le président du conseil d’administration, désigné conformément à l’article 10 ci-après et la personne ayant comparu sub.2 de l’acte de constitution de la Société en date du 21 juin 1999, désignée aux fins des présents statuts comme « le Fondateur » [A.)].

A cet effet, les actionnaires de catégorie O et les actionnaires de catégorie P, ainsi que, respectivement le président du conseil d’administration et le Fondateur aux fins de désignation de l’administrateur supplémentaire prévu ci-avant, auront à se concerter préalablement entre eux de manière à formuler leurs propositions. En cas de refus d’élection par l’assemblée générale d’administrateurs proposés selon les propositions qui lui auront été soumises, d’autres candidats auront à être proposés à l’assemblée. Les administrateurs ne pourront être nommés que selon le mode de proposition tel qu’arrêté au présent article des statuts.

»

En application de l’article 27, 7) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, il est possible de créer plusieurs catégories d’actions et de conférer des droits particuliers à chacune de ces catégories. Conformément à l’article 51 de la loi du 10 août 1915, les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires. La loi n’imposant toutefois pas les modalités de cette nomination par l’assemblée, il est admis que les statuts puissent – notamment dans le but d’assurer la représentation des actionnaires minoritaires – prévoir des modalités de vote distinctes de celles qui régissent ordinairement (et par défaut) les assemblées des sociétés, pour autant que l’assemblée demeure libre d’exercer un certain choix.

Ainsi, la procédure de proposition de candidats par les deux catégories d’actionnaires prévue à l’article 9 des statuts de la société SOC3.) (non autrement critiqué quant à sa légalité par les parties) institue une telle modalité protectrice des intérêts de chaque catégorie d’actionnaires en leur assurant la représentation par des personnes bénéficiant de leur confiance au conseil d’administration, tout en laissant à l’assemblée la liberté de voter sur les candidats proposés et de nommer, à la majorité des voix, les administrateurs.

Les parties sont en désaccord sur l’interprétation du 7e paragraphe dudit article 9, en ce qu’il prévoit que les actionnaires de chaque catégorie « auront à se concerter préalablement entre eux de manière à formuler leurs propositions ». Les demandeurs sont d’avis qu’une seule liste de candidats peut être proposée par chaque catégorie d’actionnaires, arrêtée à la majorité des actionnaires de cette catégorie, tandis que la société SOC2.) estime que chaque actionnaire d’une catégorie donnée peut proposer des candidats au nom de cette catégorie.

Dans la mesure où les modalités de proposition de candidats par chaque catégorie sont destinées à assurer la représentation de tous les actionnaires de cette catégorie par des personnes de confiance au conseil d’administration, il y a lieu de retenir que la « concertation » en vue de la formulation des propositions exigée par ledit paragraphe 7 de l’article 9 des statuts doit être interprétée en ce sens que chaque catégorie d’actionnaires a le droit de proposer une liste unique de candidats et que cette liste doit être arrêtée à la majorité des actionnaires de la catégorie en question, si après « concertation » ils ne peuvent tomber d’accord de manière unanime sur les noms des candidats.

Le texte de l’article 9 stipule bien que « les actionnaires » de chaque catégorie ont le droit de proposer des candidats, mais qu’ils « auront à se concerter préalablement ». Il ne prévoit pas que « chaque actionnaire » d’une catégorie donnée peut proposer des candidats. Le droit de proposer des candidats pour les postes d’administrateurs à pourvoir ne naît pas non plus dans le chef des actionnaires individuels après refus des propositions ainsi formulées par l’une ou l’autre catégorie d’actionnaires.

En effet, le paragraphe 8 de l’article 9 des statuts précise qu’en cas de « refus d’élection » des candidats proposés, « d’autres candidats » doivent être proposés à l’assemblée. Et, conformément à l’esprit de protection des intérêts de chaque catégorie d’actionnaires dans lequel ledit article a été formulé, ces nouvelles propositions doivent être présentées selon les mêmes modalités que les premières. Dans le cas contraire, le système de protection serait mis à néant. Cette interprétation est confortée par le dernier paragraphe dudit article 9, qui dispose que « les administrateurs ne pourront être nommés que selon le mode de proposition tel qu’arrêté au présent article des statuts ».

Il résulte de ce qui précède, que la nomination de B.) au poste d’administrateur de la société SOC3.), sur proposition de la société SOC2.) en sa qualité d’actionnaire O, alors que la majorité des actionnaires O n’avait pas inclus B.) sur la liste des candidats proposés par cette catégorie d’actionnaires, n’est pas conforme aux modalités telles que définies par l’article 9 des statuts de la société SOC3.). Partant, il y a lieu d’annuler la résolution de l’assemblée générale de la société SOC3.) du 27 septembre 2010 ayant nommé administrateur B.), dans la mesure où cette nomination n’est pas conforme aux modalités de proposition prévues par les statuts de la société en faveur des actionnaires de la catégorie O.

Contrairement à l’argumentation de la défenderesse, le fait que l’assemblée des actionnaires de la société SOC3.) du 24 novembre 2005 ait nommé administrateur l’un des actionnaires de la catégorie P, sans qu’il ne soit présenté par une majorité des actionnaires de cette catégorie (après que les candidats proposés par cette catégorie lors de trois assemblées successives aient tous été rejetés), ne signifie nullement que les modalités érigées par les statuts aient été modifiés ou seraient à interpréter de manière différente.

En effet, une mauvaise application des règles sociales dans le passé ne justifie pas leur violation actuelle et, par ailleurs, lors de l’assemblée du 20 septembre 2005, il a bien été spécifié que la liste des candidats proposés par les actionnaires P a été présentée par 51,61 % des actionnaires de cette catégorie et que le président de l’assemblée a demandé si d’autres candidats sont proposés par la majorité des actionnaires P.

D. Vu l’annulation de la nomination de B.) au conseil d’administration de la société SOC3.), il y a lieu de procéder à la convocation d’une nouvelle assemblée afin de constituer un conseil d’administration, en respectant les modalités de nomination prévues par les statuts. Il convient de retenir que, conformément à l’article 9 des statuts, il y aura lieu, lors de cette assemblée, de nommer deux administrateurs sur propositions « concertées » à la majorité des actionnaires de la catégorie O et un administrateur sur proposition « concertée » entre le président du conseil d’administration et le « Fondateur », c’est-à-dire A.) – tout en précisant que, selon ledit article 9, si les candidats proposés sont rejetés par l’assemblée, il faut présenter « d’autres candidats » (et non pas présenter à nouveau les mêmes personnes). Il y a lieu d’ordonner la tenue d’une assemblée des actionnaires de la société SOC3.) avant le 15 juillet 2011.

E. L’immixtion de la justice dans la vie d’une société doit rester exceptionnelle et la nomination d’un administrateur provisoire est réservée à des cas de péril grave et imminent pour la société rendant absolument nécessaire la mesure sollicitée. En l’espèce, la demande en nomination d’un administrateur provisoire pour le cas où l’assemblée générale à tenir avant le 15 juillet 2011 n’aboutirait pas à la constitution d’un conseil d’administration valable est prématurée, aucune circonstance de péril grave et imminent pour la société rendant absolument nécessaire la mesure sollicitée n’étant établie.

F. La demande reconventionnelle des défendeurs tendant à voir dire que la société SOC1.) et A.) ne sont pas des choix valables comme administrateurs est à rejeter dans la mesure où les faits allégués dans leur chef par les défendeurs ne sont nullement établis et qu’il n’appartient pas au tribunal de retirer à la libre appréciation de l’assemblée des actionnaires de la société SOC3.) des candidats aux postes d’administrateurs.

G. Vu l’issue du litige, il y a lieu de dire la demande en allocation d’une indemnité de procédure présentée par la société SOC1.) et A.) fondée à concurrence de 1.000,- € en ce qu’elle est dirigée contre la société SOC2.) et la société SOC3.) et non fondée pour le surplus.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement : reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ; annule la décision de l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC3.) s.a. du 27 septembre 2010 ayant nommée B.) administrateur de cette société ; ordonne la tenue d’une assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOC3.) s.a. avant le 15 juillet 2011, avec objet de compléter le conseil d’administration conformément aux dispositions de l’article 9 des statuts ; rejette la demande principale pour le surplus ; dit non fondée la demande reconventionnelle ; condamne la société anonyme SOC2.) s.a., et la société anonyme SOC3.) s.a., in solidum, à payer la somme de 1.000,- € à la société SOC1.) et A.), à titre d’indemnité de procédure ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure pour le surplus ; condamne la société anonyme SOC2.) s.a., et la société anonyme SOC3.) s.a., in solidum, aux frais et dépens de l’instance.