129a · Cour supérieure de justice - Chambre 10 Correctionnelle

Arrêt N° 129/11 X

du 9 mars 2011

not 3516/09/CD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf mars deux

mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenu, appelant

Y.), né le (…) à (…) (I), demeurant à L-(…), (…),

prévenu, appelant

______________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 7 octobre 2010 sous le numéro

3270/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu les citations à prévenus du 26 mai 2010 régulièrement notifiées.

Vu le procès-verbal numéro 268 de la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Grevenmacher, C.P. Echternach,

établi le 30 juillet 2009.

Vu le procès-verbal numéro 187/2009 de la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Luxembourg, Commissariat

de Proximité Gare-Hollerich établi le 19 mars 2009.

Vu les notes communiquées en cours de délibéré par X.).

Il y a lieu de noter de prime abord qu’en dehors des notes de plaidoiries portant sur des questions exclues par le président du

siège, réglementées à l’article 22 du règlement grand-ducal du 29 juin 1990 portant règlement d’ordre intérieur pour la Cour

d’appel, les Tribunaux d’arrondissement et les Justices de paix, la question n’est pas réglementée par un texte légal en

matière pénale.

Si l’oralité des débats constitue le principe fondamental en procédure pénale, rien ne s’oppose à ce qu’un mandataire fixe sa

plaidoirie par écrit et la verse au dossier. Dès lors qu’elle ne reprend que les propos et plaidoiries tenues à l’audience

publique où l’adversaire a pu les contredire librement, elle pourra être versée en cours de délibéré sans que le principe

d’équité soit violé.

Il convient dès lors de tenir compte des notes de plaidoiries de X.) versées en cours de délibéré vu qu’elles ne contiennent

aucun élément nouveau par rapport aux plaidoiries orales.

Le Parquet reproche à Y.) d’avoir en date du 21 mars 2007, vers 14.00 heures aux guichets des P&T à Luxembourg-Gare,

en infraction aux dispositions de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, en sa

qualité de gérant de la société « SOC1.) SARL » , partant en tant que dirigeant de droit, de mauvaise foi, fait usage de la

somme de 12.500 euros, constituant la contrevaleur du capital intégral, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci,

à des fins personnelles, et notamment afin de rembourser une dette qu’il avait envers X.).

Le Parquet reproche à X.) d’avoir depuis le 21 mars 2007, recelé en tout la somme de 12.500 euros obtenue à l’aide d’un

abus de biens sociaux commis par Y.), respectivement d’avoir bénéficié du produit de l’abus de biens sociaux en question.

1. LES FAITS

Les faits à la base de cette affaire peuvent se résumer comme suit:

Le 14 février 2008, un dénommé A.) s’est présenté à Bridel à l’agence de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat (ci-

dessous BCEE) pour procéder à l’ouverture d’un compte à vue. Il s’y est présenté comme étant portier dans les

établissements « SOC2.) » et le « SOC1.) » et a déclaré vouloir domicilier ses salaires et déposer des montants substantiels

en espèces sur le compte à ouvrir.

Lorsque l’agent de la banque a posé des questions audit client quant à la provenance de ces fonds, ce dernier a

immédiatement changé de sujet.

Le comportement suspicieux de A.) a amené la BCEE à douter de la légalité des opérations menées par le client.

Le 22 février 2008, la BCEE a adressé à la Cellule de Renseignement Financier du Parquet près le Tribunal

d’arrondissement de Luxembourg une déclaration d’opération suspecte.

Les recherches effectuées sur base de cette information par la Cellule de Renseignement Financier, ont permis de constater

que le « SOC1.) » dont question ci-dessus, était en réalité « SOC1.) SARL» avec siège social à Luxembourg, (…) et ayant

comme objet, parmi d’autres, l’organisation de spectacles à caractère érotique. L’associé unique était un dénommé Y.).

Pour ce qui concerne la société « SOC2.) SARL », il s’est avéré que Y.) était l’associé majoritaire et dirigeant de cette

société.

Une analyse des mouvements du compte CCP de la société « SOC1.) SARL » a permis de constater qu’en date du 22 février

2007, un montant de 12.500 euros avait été versé sur le compte de la société, suite à quoi, le 23 février 2007, la société

« SOC1.) SARL » a été constituée pardevant Maître Roger ARRENSDORFF, notaire de résidence à Mondorf-les-Bains. Il

est mentionné dans l’acte de constitution de société que Y.), associé unique, est gérant de ladite société.

Il ressort encore du relevé de compte mensuel du CCP de la société « SOC1.) SARL » que le 21 mars 2007, Y.) a prélevé le

montant de 12.500 euros, représentant le montant du capital social.

L’enquête de police a ensuite révélé que le 23 avril 2007, Y.), gérant, a cédé à la société « SOC3.) LTD » avec siège sociéal

à CH-(…), (…), et ayant pour associé unique M.), ses 100 parts sociales de la société « SOC1.) SARL » pour le prix de

12.500 euros. Le versement de ce montant par l’acquéreur n’a cependant jamais été réalisé sur le compte de la société

« SOC1.) SARL ». La société « SOC1.) SARL » n’a jamais recouvré le montant de 12.500 euros à l’encontre de la société

acquéreuse.

En date du 15 mai 2007, Y.) a démissionné de sa fonction de gérant de la société «SOC1.) SARL».

2. EN DROIT

A. Y.)

a.) La nullité de procédure invoquée par Y.)

A l’audience publique du 22 septembre 2010, le mandataire de Y.) a soulevé la nullité des poursuites engagées à l’encontre

de son mandant au motif que l’ouverture de l’information résulterait d’une déclaration d’opération suspecte de la BCEE

ayant trait à des faits entièrement étrangers à la personne de Y.).

Le Ministère Public soutient que la défense n'aurait pas soulevé le moyen in limine litis, violant ainsi les dispositions de

l’article 126 du Code d’instruction criminelle. Par le fait d’avoir contesté les préventions mises à sa charge et plus

particulièrement par le fait d’avoir pris position sur le fond, Y.) serait forclos à soulever ledit moyen de nullité de procédure.

Toute demande en nullité de la procédure de l’instruction préliminaire, ou d’un acte quelconque de cette instruction, devra

être produite, à peine de forclusion, au cours même de l’instruction avant toute demande, défense ou exception autre que les

exceptions d’incompétence. Ainsi, la nullité, bien que péremptoire en ce sens que la violation de la forme suffit pour

entraîner la sanction, indépendamment de la preuve d’un grief ou préjudice quelconque effectif, est une nullité de pur intérêt

privé et donc relative, se couvrant très vite et très simplement, à savoir par la participation sans réserve de l’inculpé, ou de la

partie civile, à un acte d’instruction subséquent, si celui-ci implique de sa part une « demande, défense ou exception », c’est-

à-dire pratiquement n’importe quel moyen de défense autre que le déclinatoire d’incompétence (…). (Précis d’Instruction

Criminelle en Droit Luxembourgeois, Roger Thiry, sous le numéro 323, point 2, page 195).

A l'audience publique du 22 septembre 2010, la Présidente de la Chambre correctionnelle a procédé à la vérification de

l'identité des deux prévenus Y.) et X.), a ensuite vérifié si les prévenus avaient bien pris connaissance des préventions leurs

reprochées par le Ministère Public et s’ils avaient compris leur portée.

Sur question posée à Y.) s’il entendait admettre ou contester les infractions lui reprochées, il a contesté la prévention en ce

que les éléments constitutifs ne seraient pas donnés en l’espèce et a donné des explications quant au déroulement des faits à

la base de la présente affaire. Pour le surplus, il s’est rallié aux déclarations orales tenues auparavant par X.) à l’audience et

portant également sur le fond de l’affaire.

En procédant de la sorte, Y.) a présenté une défense au fond avant d’avoir soulevé le moyen de nullité. Par conséquent, la

tardiveté du moyen tendant à la nullité de la procédure est donnée.

Il y a dès lors lieu de rejeter le moyen de nullité soulevé comme non fondé.

b.) L’abus de biens sociaux

Le Ministère Public reproche à Y.) la prévention d’abus de biens sociaux au préjudice de la société «SOC1.) SARL» pour

avoir prélevé à des fins personnelles, en sa qualité de gérant administratif de ladite société, la somme de 12.500 euros le 21

mars 2007.

A l’audience, Y.) s’est rallié aux conclusions orales de X.) pour soutenir que dans les sociétés à responsabilité limitée, la loi

n’exige pas de façon expresse que le capital social de 12.500 euros soit entièrement versé sur le compte de la société au

moment de sa constitution devant le notaire. Y.) en déduit qu’au vu du fait qu’il n’était pas tenu de « verser » le capital

social au jour de la constitution, il pouvait librement disposer, comme bon lui semble, du montant qui figurait sur le compte

de la société « SOC1.) SARL ».

Le Tribunal tient à relever que dans la présente affaire, il ne s’agit pas de procéder à une analyse des conditions

d’application de l’article 183 de la loi sur les sociétés commerciales du 10 août 1915 ni d’en discuter le bien-fondé. Il est un

fait qu’au jour de la constitution devant le notaire Maître Roger ARRENSDORFF, les parts sociales ont été entièrement

souscrites par l’associé unique Y.) et intégralement libérées par des versements en espèces. C’est donc à partir du jour de la

constitution de la société que la somme de 12.500 euros, représentant la valeur du capital social, a fait partie du patrimoine

de la société « SOC1.) SARL »: patrimoine qui ne saurait en aucun cas être confondu avec celui de Y.) dans la mesure où le

capital exerce une fonction de garantie en ce qu’il est affecté au droit de gage des créanciers de la société.

L’argument soulevé n’est partant pas fondé.

A l’audience du Tribunal, Y.) a maintenu ses déclarations faites auprès de la police en date du 17 mars 2009. Il admet donc

avoir prélevé la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC1.) SARL » en date du 21 mars 2007, mais fait

valoir qu’il aurait prélevé cet argent dans le seul but de rembourser à X.) le montant du prêt que ce dernier lui a avancé le 22

février 2007. Il estime que le retrait n’est pas contraire à l’intérêt social de la société. Il admet également que suite à la

cession de ses parts à la société « SOC3.) LTD », le montant de 12.500 euros n’est jamais arrivé sur le compte de la société

« SOC1.) SARL ».

Il conclut à l’acquittement de l’infraction mise à sa charge par le Ministère Public, au motif que l’élément moral de

l’infraction d’abus de biens sociaux fait défaut.

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales vise les dirigeants de sociétés, de

droit ou de fait, qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à

l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient

intéressés directement ou indirectement.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux sont donc les suivants:

- qualité de dirigeant

- usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt social

- usage dans un but personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle on est intéressé directement ou

indirectement

- mauvaise foi

Y.), associé unique et gérant de la société «SOC1.) SARL» avait la qualité de dirigeant de droit et pouvait donc valablement

procéder au retrait de 12.500 euros.

En ce qui concerne la notion d’usage, elle est peu déterminée. Elle s’entend de toute utilisation des objets sur lesquels ces

délits doivent porter. Il en résulte qu’il n’existe pas véritablement d’acte incapable de le constituer sur le fondement d’une

irrémédiable contradiction. L’usage est en outre une notion qui se suffit à elle-même, en ce sens qu’elle n’implique aucune

appropriation de la chose utilisée. C’est pourquoi le délit d’abus de biens sociaux existe indépendamment de toute

appropriation (Cass. Crim. 8 mars 1967, D. 1967.586, note A. Dalsace, Rev. Sc. Crim. 1967, p.771, note P. Bouzat).

En l’occurrence, Y.) a procédé au retrait de la somme de 12.500 euros non pas pour se l’approprier, mais pour rembourser

une dette personnelle qu’il avait à l’encontre de X.). Il y a donc un acte d’usage d’un bien appartenant à la société « SOC1.)

SARL ».

L’usage des biens de la société est abusif lorsqu’il est contraire aux intérêts de la société, c’est-à-dire lorsqu’il se concrétise

par un appauvrissement de la société.

Il ne fait pas de doute qu’un acte préjudiciable à la société est manifestement contraire à l’intérêt social à partir du moment

où il est empreint d’intention coupable, c’est-à-dire lorsqu’il a été fait de mauvaise foi dans un intérêt personnel direct ou

indirect. Le caractère contraire à l’intérêt social d’un tel acte ressort alors de l’appauvrissement qui en est résulté pour la

société. Il n’est pas nécessaire que le caractère contraire à l’intérêt social soit distingué de la description de l’acte

préjudiciable, la matérialité étant alors suffisamment explicite de la contradiction à l’intérêt social de l’acte commis et de

l’intention délictueuse de l’auteur (V.B. BOULOC, note sous Cass. Crim. 11 mars 1971, Rev. Sociétés 1971. 600).

Ainsi un acte de gestion du dirigeant cause un préjudice à la société, lorsque celle-ci doit assumer des charges personnelles

du dirigeant qui ne lui incombent pas, même si elles ont un rapport avec l’exercice de son activité professionnelle par le

dirigeant.

Dans une déclaration manuscrite datée du 16 mars 2007, X.) écrit qu’il a « avancé en date du 22 février 2007 à Y.) la

somme de 12.500 euros en vue de la constitution de la société « SOC1.) SARL ». (…) Monsieur Y.) m’a remboursé la

somme de 12.500 euros en date du 12 mars 2007. ». Il découle des termes de cette déclaration que X.) a accordé un prêt

personnel à Y.) et non pas à la société « SOC1.) SARL ». La somme empruntée par Y.) est donc une créance personnelle et

non pas une créance de la société « SOC1.) SARL ».

Le caractère contraire à l’intérêt social de la société « SOC1.) SARL » du prélèvement de la somme de 12.500 euros sur le

compte de cette dernière ressort sans ambiguïté de sa finalité personnelle, laquelle suffit à établir l’intention de Y.) d’utiliser

le patrimoine social comme s’il s’agissait de sa chose propre. En dépouillant la société de son capital social qui a pour

finalité de servir de garantie aux créanciers sociaux, le comportement de Y.) révèle qu’il n’a pas respecté le caractère

distinct du patrimoine social. Le retrait opéré en date du 21 mars 2007 témoigne partant à suffisance du caractère contraire à

l’intérêt social.

Le délit d’abus de biens sociaux exige encore que l’usage ait été fait « à des fins personnelles (…) ». Il s’agit d’un abus de

gestion réalisé en connaissance de cause et contrairement à l’intérêt social, afin d’en retirer un avantage personnel direct ou

indirect.

Il y a intérêt personnel direct chaque fois que l’usage observé sert directement les intérêts du dirigeant. Il est le plus souvent

matériel, ce qui est le cas lorsque le dirigeant poursuivait un enrichissement ou, à tout le moins, une absence

d’appauvrissement par l’imputation d’une dépense personnelle à sa société.

En prélevant la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC1.) SARL », Y.) a éteint sa dette personnelle à

l’égard de X.) en dépouillant la société « SOC1.) SARL » de ses fonds.

Ces fonds n’ont d’ailleurs par la suite jamais été reversés sur le compte de la société. Auprès de la police, en date du 17

mars 2007, Y.) a déclaré qu’après ledit retrait plus aucune opération n’avait été effectuée sur le compte de la société.

En ce qui concerne la mauvaise foi, elle doit s’apprécier au moment où les actes incriminés ont été commis. Elle se déduira

généralement des circonstances ayant entouré l’opération incriminée (cf. Cass. Crim. 6 mars 1970, JCP 971 II 16813 ;

Cass.Crim. 6 octobre 1980, D 1981, IR, 144).

Il ne fait pas de doute, en l’espèce, que Y.) a agi de mauvaise foi, en connaissance de cause et de concert avec X.).

En effet, il ressort du dossier répressif et notamment des propres déclarations de Y.) que les documents comptables de la

société « SOC1.) SARL » n’existent pas. A aucun moment donc le transfert du montant de 12.500 euros n’a fait l’objet

d’une inscription dans le bilan de la société, ni après le retrait opéré en date du 21 mars 2007 par Y.), ni après la cession des

parts à la société « SOC3.) LTD » par les repreneurs. Pourtant tant X.) que Y.) ont déclaré à l’audience du Tribunal

connaître la législation applicable en matière du droit des sociétés.

Y.) soutient que la société « SOC3.) LTD », représentée par M.), n’aurait jusqu’à l’heure actuelle toujours pas payé le prix

des parts lui cédées. Il reste cependant en défaut de rapporter un quelconque élément prouvant que des poursuites judiciaires

aient été entreprises en vu du recouvrement de la créance.

L’ensemble de ces agissements témoigne à suffisance que Y.) n’a pas pu ignorer le caractère répréhensible et contraire à

l’intérêt social du prélèvement du 21 mars 2007.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, Y.) est convaincu d’avoir :

« comme auteur,

en date du 21 mars 2007, vers 14.00 heures, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus particulièrement

aux guichets de l'Entreprise des Postes et Télécommunications à Luxembourg Gare,

en infraction à l'article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, en sa qualité de

gérant de la société SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), partant en tant que

dirigeant de droit, d'avoir de mauvaise foi, fait usage de biens de la société SOC1.) SARL, en l'espèce d'une

somme de 12.500.- EUR constituant la contrevaleur du capital intégral, un usage qu'il savait contraire à

l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles et notamment afin de rembourser une dette qu'il avait envers X.),

préqualifié. »

B. X.)

Le Ministère Public reproche à X.) l’infraction de recel d’abus de biens sociaux pour avoir depuis le 21 mars 2007 bénéficié

de la somme de 12.500 euros obtenue par Y.) à l’aide d’un abus de biens sociaux.

X.) ne conteste pas la matérialité des faits tels qu’ils résultent des développements ci-dessus énoncés. Il conclut nonobstant

à son acquittement au motif que les éléments constitutifs, et notamment l’élément moral de l’infraction de recel d’abus de

biens sociaux ne seraient pas donnés. Il soutient que l’article 183 de la loi du 10 août 1015 sur les sociétés commerciales

n’exige pas que le capital social soit « versé » sur le compte de la société au moment de sa constitution et en déduit qu’il est

partant loisible au gérant de la société de procéder à son retrait quand bon lui semble. Enfin, il estime qu’on ne saurait lui

reprocher de receler de l’argent étant donné qu’il s’agit d’une chose fongible exclue du champ d’application de l’article 505

du Code pénal.

Pour les mêmes motifs que ceux développés ci-dessus sub b.), il convient de rejeter l’argumentation de X.) concernant

l’article 183 de la loi précitée.

Au regard de l’article 505 du Code pénal, peuvent faire l’objet d’un recel, les choses ou les biens incorporels enlevés,

détournés ou obtenus d’un crime ou délit.

La spécificité d’une chose fongible a pour conséquence le fait que celui qui la détient n’est obligé qu’à la restitution de la

même quantité de la même espèce, sans qu’on puisse lui faire grief de ne pas offrir de rendre la chose même qui lui a été

remise. On imagine donc mal qu’une personne puisse exiger de son banquier qu’il lui restitue les mêmes billets et les

mêmes pièces de monnaie que ceux qu’il lui a versés lors de la constitution du dépôt correspondant.

Nonobstant le caractère fongible de la somme de 12.500 euros remise à Y.) en vue de la création de la société, celle-ci est à

considérer comme étant une « chose » entrant dans le champ d’application de l’article 505 du Code pénal.

L’infraction de recel suppose la réunion des éléments constitutifs suivants:

•

la possession ou la détention

•

la volonté de soustraire l’objet recelé à son légitime propriétaire

•

un objet obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit commis par un tiers

•

la connaissance de l’origine illicite de l’objet

Le recel n’étant pas subordonné à une qualité quelconque de son auteur, toutes les personnes physiques peuvent être

poursuivies pour recel d’abus de biens sociaux. Ce délit s’applique donc aux dirigeants sociaux comme à tous ceux qui

détiennent ou profitent de biens provenant d’un abus de gestion.

Il est constant en cause et non contesté par X.), agissant en sa qualité de personne physique, que depuis le 21 mars 2007, il

est en possession des 12.500 euros prélevés sur le compte de la société « SOC1.) SARL » par Y.).

Au vu des développements ci-dessus énoncés, l’infraction d’abus de biens sociaux est établie dans le chef de Y.), de sorte

que la preuve de l’élément matériel du délit de recel d’abus de biens sociaux est rapportée.

Quant à l’élément intentionnel, il convient, dans tous les cas, que soit établie la connaissance de l’origine frauduleuse du

bien chez celui qui le détient ou en profite. Cette condition est celle du droit commun du recel qui n’existe que si son auteur

connaissait la provenance délictuelle ou criminelle du bien. Cette preuve incombe au Ministère Public conformément au

droit commun. Celui-ci use néanmoins souvent de présomptions pour l’apporter (Rép. Pén. Dalloz, Abus de biens sociaux,

par Didier REBUT, p. 23, sous 172 à 175 Recel).

A l’audience publique du Tribunal, X.) a expliqué qu’il était l’associé unique d’une société « SOC1.) SARL », crée 10 ans

auparavant et qu’en 2007, il aurait décidé d’arrêter l’activité commerciale de celle-ci et de procéder à sa liquidation, le bail

commercial étant venu à terme le 30 avril 2007. Il aurait alors trouvé un acquéreur en la personne de M.) qui, acceptant de

reprendre le fonds de commerce de la société «SOC1.) SARL », lui aurait déclaré vouloir procéder à la création d’une

nouvelle société, à savoir la société « SOC1.) SARL ». M.) ne souhaitant cependant pas figurer dans les statuts de la

nouvelle société, X.) lui aurait alors proposé que son ancien employé Y.) s’occupe temporairement de la société et que

celui-ci y exerce les fonctions d’associé unique et de gérant. Comme Y.) n’aurait cependant pas disposé de l’argent

nécessaire pour payer le capital social lors de la constitution de la société, il lui aurait de ce chef accordé un prêt à hauteur

de 12.500 euros.

X.) a déclaré lui-même tant au cours de son audition par devant la police qu’en audience publique du Tribunal, que le 21

mars 2007, conformément à ce qui avait été convenu, Y.) lui avait restitué la somme de 12.500 euros.

En tant que commerçant avisé, tel que se présente lui-même X.), il aurait donc dû avoir connaissance du fait qu’en prélevant

sur le compte de la société la somme de 12.500 euros en guise de remboursement d’un prêt personnel, Y.) allait faire un

usage des biens de celle-ci, contraire à l’intérêt social, opération de laquelle il n’existe de surcroît aucune trace dans les

documents comptables de la société.

Il ressort dès lors des agissements de X.) qu’il avait connaissance du fait que Y.) avait prélevé ledit montant sur le compte

de la société « SOC1.) SARL » au préjudice de celle-ci.

Les éléments constitutifs du recel d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le prévenu X.) est convaincu de

l’infraction lui reprochée par le Ministère Public, à savoir :

« comme auteur,

depuis le 21 mars 2007, dans l'arrondissement judicaire de Luxembourg,

avoir recelé, en tout, une chose obtenue à l'aide d'un délit,

en l'espèce, d'avoir recelé la somme de 12.500.- EUR obtenue à l'aide d'un délit et notamment d'un abus de

biens sociaux commis par Y.). »

QUANT AUX PEINES

A. Y.)

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales punit ceux qui auront commis un abus de

biens sociaux d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 à 25.000 euros ou de l’une de ces peines

seulement.

Eu égard à la gravité de l’infraction retenue à charge de Y.) et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans

son chef, il y a lieu de le condamner au minimum légal en ce qui concerne la peine d’emprisonnement, à savoir à une peine

d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.500 euros.

Y.) n’ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement, il y a lieu de lui

accorder la faveur du sursis intégral quant à cette peine d’emprisonnement.

B. X.)

L’article 505 du Code pénal punit ceux qui auront recelé, en tout ou en partie, les choses ou les biens incorporels enlevés,

détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit, d’un emprisonnement de 15 jours à cinq ans et d’une amende de 251

à 5.000 euros.

La gravité de l’infraction retenue à charge de X.) justifie sa condamnation à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à

une amende de 2.000 euros qui tient compte de ses revenus disponibles.

Eu égard à l’absence d’antécédents spécifiques dans le chef de X.), il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral

quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

P A R C E S M O T I F S :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu Y.) et son mandataire et le prévenu X.), entendus en leurs explications et moyens de

défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

dit non fondé le moyen de nullité soulevé par Y.), partant le rejette ;

A. Y.)

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12)

mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,02 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de

droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine

et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de mille cinq cents (1.500) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente (30) jours;

B. X.)

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12)

mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,02 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de

droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine

et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de deux mille (2.000) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quarante (40) jours;

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66 et 505 du Code pénal; article 171-1 de la loi modifiée du 10

août 1915; articles 179, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle dont

mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et Isabelle JUNG, juge, et prononcé par

Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Guy

BREISTROFF, substitut du Procureur d'Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l'exception du représentant du

Ministère Public, ont signé le présent jugement.

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg en date du 9 novembre 2010 par Maître Sandrine LENERT-KINN,

en remplacement de Maître Zohra BELESGAA, avocats à la Cour, les deux

demeurant à Esch-sur-Alzette, pour et au nom du prévenu Y.).

Le 10 novembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg par le représentant du ministère public.

Le 15 novembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg par le prévenu X.).

En vertu de ces appels et par citation du 10 janvier 2011, les prévenus Y.).et

X.) furent requis de comparaître à l’audience publique du 2 février 2011 devant

la Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus Y.).et X.) furent entendus en leurs déclarations

personnelles.

Maître Zohra BELESGAA, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette,

développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu Y.).

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 mars 2011, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Revu le jugement rendu le 7 octobre 2010 par une chambre correctionnelle du

tribunal d’arrondissement de Luxembourg, décision dont la motivation et le

dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Ce jugement a été entrepris :

-

le 9 novembre 2010 par l’appel interjeté par le mandataire du prévenu Y.)

-

le 10 novembre 2010 par l’appel général interjeté par le procureur d’Etat de

Luxembourg

-

le 15 novembre 2010 par l’appel interjeté par le prévenu X.).

En première instance Y.) a été condamné à une peine d’emprisonnement de 12

mois assortie du sursis intégral à son exécution et à une amende de 1.500 € du

chef d’abus de biens sociaux pour avoir, en sa qualité de gérant de la société

SOC1.), fait usage de la somme de 12.500 € constituant la contrevaleur du

capital social intégral, usage qu’il savait contraire à l’intérêt de la société.

X.) a été retenu dans les liens de la prévention de recel d’abus de biens

sociaux et condamné également à une peine d’emprisonnement de 12 mois

assortie du sursis intégral à son exécution et à une amende de 2.000 €.

A l’audience de la Cour le prévenu Y.) n’a plus soulevé le moyen de procédure

dont il avait fait état en première instance. Il plaide son acquittement au motif

qu’il n’y a jamais eu d’intention frauduleuse dans son chef. En fait il déclare

avoir agi sous les ordres de X.) du moment que lui-même ne connaît rien au

droit des sociétés. A titre subsidiaire il fait appel à la clémence de la Cour et

demande de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement à son égard.

Le prévenu X.) conteste la prévention de recel d’abus de biens sociaux retenue

à sa charge en première instance en plaidant que l’infraction d’abus de biens

sociaux dans le chef de Y.) n’est établie ni en fait ni en droit. Il reprend son

moyen déjà soulevé en première instance tiré du caractère fongible de l’argent

et notamment de la somme de 12.500 € et il soutient en outre qu’il est

parfaitement loisible à un associé d’une société de récupérer les fonds

constituant le capital social de la société, l’article 183 de la loi du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales n’exigeant de toute façon pas le « versement du

capital sur un compte de la société ». Subsidiairement il est d’avis que Y.), en

sa qualité d’associé de la société SOC1.), a créé un compte associé débiteur

envers la société.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation des infractions

libellées par le ministère public et retenues par les premiers juges.

Quant aux peines à prononcer il ne s’oppose pas à la réduction des peines

d’emprisonnement à 6 mois pour chacun des prévenus. L’amende prononcée à

l’égard des deux prévenus serait à maintenir.

Le prévenu X.) verse en cours de délibéré trois notes de plaidoiries. La Cour ne

tiendra compte des moyens développés dans ces notes de plaidoiries que dans

la mesure où ils lui ont été présentés par le prévenu à l’audience publique.

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du dossier

répressif y discutés, que les premiers juges ont correctement relaté le

déroulement des faits de la cause.

Quant au prévenu Y.).

En instance d’appel c’est avant tout le prévenu X.) qui conteste les éléments de

l’infraction d’abus de biens sociaux reprochée à Y.). En effet, il a intérêt à ce

faire du moment que l’infraction de recel d’abus de biens sociaux, mise à sa

charge, dépend entièrement de l’existence de l’infraction d’abus de confiance

reprochée à Y.).

Le prévenu X.) expose devant la Cour que Y.) était bien en droit de retirer la

somme de 12.500 € constituant le capital social de la société SOC1.) au motif

que la loi sur les sociétés ne prévoit pas expressément le versement des fonds

constituant le capital social d’une société nouvellement créée. En outre, la

société aurait inscrit une créance contre Y.) au moment où ce dernier prélevait

la somme de 12.500 €.

A l’instar des premiers juges, la Cour rappelle qu’il ne s’agit pas d’analyser les

conditions de l’article 183 de la loi sur les sociétés commerciales. Elle constate

que lors de la constitution de la société à responsabilité limitée SOC1.) le 23

février 2007, toutes les parts sociales ont été intégralement libérées par des

versements en espèces. Contrairement à ce que semble insinuer la défense, le

montant de 12.500 € a fait partie du patrimoine de la société. En contrepartie

du capital social qu’il était obligé de libérer, Y.) a reçu ses parts sociales, c'est-

à-dire la contrevaleur du capital social.

X.) est d’avis que Y.), en sa qualité de gérant et associé unique de la société

SOC1.), a été en droit de disposer des avoirs de la société en retirant la

somme de 12.500 € du compte courant associés.

La théorie de la défense relative à l’utilisation des comptes associés tombe à

faux. Les comptes courants d’associés s’analysent comme des prêts effectués

par un associé, personne physique ou morale, à la société dont il est le

membre. Il arrive parfois que le crédit soit, à l’inverse, consenti ou subi par la

société elle-même, le compte courant pouvant alors devenir débiteur, situation

en principe anormale dans les sociétés à risques limités.

D’après la doctrine « les dirigeants de société ne peuvent pas utiliser leur

entreprise comme une banque à leur usage personnel, à court terme et (sous-

entendu) à un taux d’intérêt nul. La seule position débitrice, sans justification,

du compte courant, suffit à caractériser le délit » (L’abus de biens sociaux par

Eva Joly et Caroline Joly-Baumgartner, A l’épreuve de la pratique, p 167).

La Cour constate qu’en l’espèce, entre le moment de la constitution de la

société et le retrait du capital social, aucune comptabilité n’a été tenue et que la

société n’a eu aucune activité. De même il n’existait pas de compte courant

associés, aucun apport n’ayant pu alimenter un tel compte courant.

Finalement la Cour se rallie aux conclusions des premiers juges en ce qui

concerne leurs développements relatifs aux éléments constitutifs de l’infraction

d’abus de biens sociaux. C’est à juste titre qu’ils ont retenu Y.) dans les liens

de la prévention d’abus de biens sociaux, ce dernier ayant usé des biens de la

société contrairement aux intérêts de la société, ses agissements s’étant

concrétisés par un appauvrissement de la société.

En effet, et le prévenu Y.) ne le conteste pas, le capital social de 12.500 € a été

retiré par le prévenu en vue de rembourser un prêt personnel lui accordé par

X.) et non pas en vue d’un usage dans l’intérêt de la société.

De même sa mauvaise foi est établie à l’exclusion de tout doute et la Cour fait

siens les développements afférents des premiers juges.

Quant au prévenu X.).

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un recel de biens sociaux en

bénéficiant de la somme de 12.500 € obtenue par Y.) à l’aide d’un abus biens

sociaux, tel que retenu ci-avant.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’une somme d’argent est

à considérer comme l’objet de recel au sens de l’article 505 du code pénal et

qu’ils ont rejeté le moyen du prévenu tiré du caractère fongible de l’argent par

lui reçu. L’élément matériel du délit de recel est partant établi.

Quant à l’élément intentionnel, le prévenu, à l’audience de la Cour, a été formel

pour dire qu’il avait incité Y.) à retirer la somme de 12.500 € du compte de la

société SOC1.) et à lui rembourser le prêt accordé en vue de la constitution de

la société. Il est partant établi à l’exclusion de tout doute qu’il avait

connaissance de l’origine frauduleuse de la somme lui remise.

X.) est partant à retenir dans les liens de la prévention de recel d’abus de biens

sociaux.

Les peines prononcées sont légales. Néanmoins la Cour estime qu’en raison

de la gravité relative des infractions commises par les deux prévenus et de la

nonchalance des prévenus en ce qui concerne leur comportement fautif, il n’y a

pas lieu de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement. Néanmoins, la

Cour considère qu’une peine d’emprisonnement de 6 mois pour chacun des

deux prévenus sanctionne de façon adéquate leurs agissements fautifs. Les

prévenus n’ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l’exécution de la

peine d’emprisonnement, il y a lieu de maintenir le sursis à l’exécution de la

peine d’emprisonnement leur accordé en première instance.

Les peines d’amende sont à maintenir pour avoir été adéquatement fixées en

première instance.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de

défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

dit fondés les appels des prévenus;

ramène la peine d’emprisonnement prononcée pour chacun des deux prévenus

en première instance à six (6) mois ;

dit qu’il y a lieu de maintenir la faveur du sursis intégral à l’exécution de cette

peine d’emprisonnement ;

maintient les peines d’amende prononcées en première instance ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris au pénal ;

condamne Y.) et X.) aux frais de leur poursuite en instance d’appel, liquidés à

9,58 € pour chacun des deux prévenus.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en

y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-

Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre

Joséane SCHROEDER, premier conseiller

Christiane RECKINGER, conseiller

Jean ENGELS, avocat général

Véronique JANIN, greffier assumé

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.