Court suspends proceedings on breach of contract claim pending arbitration award to avoid conflicting decisions.

Jugement commercial (XIVe chambre)

Numéro 31/2011

Audience publique du mardi, vingt-deux février deux mille onze

Numéro 124966 du rôle

Composition:

Monique HENTGEN, vice-présidente,

Jacques KESSELER, juge,

Laurence JAEGER, juge,

Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

la société en commandite par actions SOCIETE1.) SCA (anciennement SOCIETE2.)

SCA, établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), (ci-après

«SOCIETE1.) SCA» ou «la demanderesse»), représentée par son gérant, la société

anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite

au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude

STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 1er septembre 2009,

comparant par Maître Philippe HOSS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) la société à responsabilité limitée de droit néerlandais SOCIETE3.) BV, établie et

ayant son siège social à NL-ADRESSE2.), inscrite auprès du registre de commerce et

des sociétés de Haaglanden sous le numéroNUMERO3.),

2) la société par actions de droit italien SOCIETE4.) S.p.a., établie et ayant son siège

social à ADRESSE3.), inscrite auprès du registre de commerce et des sociétés de

Milan sous le numéroNUMERO4.),

3)

la société anonyme SOCIETE5.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE4.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite auprès du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO5.),

4)

la société anonyme SOCIETE6.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE4.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite auprès du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO6.),

5)

la société anonyme SOCIETE7.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE4.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite auprès du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO7.),

sub 3) à 5) ayant repris l’instance engagée contre la société anonyme SOCIETE8.)

S.A. ayant eu son siège social à L-ADRESSE5.), inscrite au registre de commerce et

des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO8.), suivant acte d’avocat du

21 janvier 2010,

sub 1) à 5) parties défenderesses aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice

Jean-Claude STEFFEN,

sub 1) à 5) comparant par Maître Laurent FISCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 21 décembre 2010.

Entendu le juge de la mise en état en son rapport.

Entendu la société en commandite par actions SOCIETE1.) SCA par l’organe de son

mandataire Maître Philippe HOSS, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu la société à responsabilité limitée de droit néerlandais SOCIETE3.) BV, la

société par actions de droit italien SOCIETE4.) S.p.a., la société anonyme

SOCIETE5.) S.A., la société anonyme SOCIETE6.) S.A. et la société anonyme

SOCIETE7.) S.A. par l’organe de leur mandataire Maître Paulo LOPES DA SILVA,

avocat, en remplacement de Maître Laurent FISCH, avocat constitué, les deux

demeurant à Luxembourg.

Prétentions et moyens d’SOCIETE1.) SCA

Par exploit d’huissier du 1er septembre 2009, SOCIETE1.) SCA a donné assignation à

SOCIETE4.) S.p.A., à SOCIETE3.) B.V. et à SOCIETE8.) S.A. (laquelle dernière a été

entretemps scindée en SOCIETE5.) S.A., SOCIETE6.) S.A. et SOCIETE7.) S.A.) pour

voir condamner SOCIETE4.) S.p.A. à lui payer la somme de 1.029.613,15 euros,

SOCIETE3.) B.V. à lui payer la somme de 8.355.328,54 euros et SOCIETE8.) S.A. à

lui payer la somme de 854.057,93 euros, chaque fois avec les intérêts au taux légal à

partir du 22 mai 2008, sinon de l’assignation, jusqu’à solde.

SOCIETE1.) SCA réclame également l’allocation d’une indemnité de procédure de

30.000,- euros et conclut à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’appui de ses demandes, SOCIETE1.) SCA expose que :

« -SOCIETE9.) LW SP.ZOO, ci-après « SOCIETE9.) » est une société polonaise

qu’SOCIETE10.) S.àr.l. (ci-après « SOCIETE10.) »), une filiale d’SOCIETE1.) S.A.,

a acheté aux défenderesses.

-

Cette acquisition avait été initiée le 17 février 2005 par la signature d’un accord de

principe entre SOCIETE1.) et le groupe SOCIETE4.). Le contrat d’acquisition par

SOCIETE10.) des actions dans SOCIETE9.) (le Share Purchase Agreement) a été

signé le 27 juillet 2005.

-

Initialement l’opération prévue dans l’accord de principe consistait en un asset deal,

à savoir une acquisition par SOCIETE10.) d’actifs appartenant à SOCIETE9.) et les

parties ont ensuite décidé de structurer l’opération comme un share deal ce qui les

a conduit à conclure un Preliminary Sale Agreement signé en même temps que le

Share Purchase Agreement le 27 juillet 2005.

-

Le Preliminary Sale Agreement prévoit que certains terrains localisés à

ADRESSE6.)…seront apportés par SOCIETE9.) à SOCIETE11.) SP.ZOO (définie

comme SOCIETE11.) dans le Preliminary Sale Agreement), une société détenue

intégralement par SOCIETE9.), à la suite de quoi toutes les actions dans

SOCIETE11.) seraient cédées par SOCIETE9.) à SOCIETE4.).

-

L’article 6.2 du Preliminary Sale Agreement soumis au droit polonais envisageait le

cas où l’apport des terrains à SOCIETE11.) et la vente des actions de SOCIETE11.)

à SOCIETE4.) envisagées par ce contrat n’interviendraient pas à la date du

deuxième anniversaire du closing du Share Purchase Agreement. Dans ce cas la

convention prévoit d’abord l’obligation des parties de se réunir et d’utiliser leurs

meilleurs efforts pour déterminer une solution amiable.

-

La clause continue en prévoyant que sous réserve d’un certain nombre de

conditions préalables dont notamment le paiement à SOCIETE4.) par SOCIETE10.)

du Deferred Amount d’un montant de € 67 millions, paiement qui est intervenu,

SOCIETE9.) se voit conférer le droit durant un an de vendre les actions dans

SOCIETE11.) à SOCIETE4.) et SOCIETE4.) sera obligée d’acheter ces actions.

-

…les parties se disputent quant à l’interprétation qu’il convient de donner au

Preliminary Sale Agreement et en particulier à sa clause 6.2.. SOCIETE4.) reproche

par ailleurs à SOCIETE9.) de ne pas avoir respecté ses engagements, ce qui est

formellement contesté par SOCIETE9.) et par la demanderesse.

-

Concomitamment avec la signature du Share Purchase Agreement et du

Preliminary Sale Agreement, SOCIETE1.) SCA (à l’époque SOCIETE2.) SCA)

s’engageait…à se porter caution :

(i)

du paiement par SOCIETE10.) du montant de € 67,000,000 (soixante-sept

millions d’euros) (le Deferred Amount visé sous le Share Purchase Agreement

et le Preliminary Sale Agreement).

(ii) de tout montant dû par SOCIETE9.) à SOCIETE4.) conformément au

Preliminary Sale Agreement limité à un maximum de € 10,000,000, montant qui

correspond à la pénalité contractuelle prévue à charge de SOCIETE9.) dans le

Preliminary Sale Agreement.

-

Le cautionnement garantissait en particulier tout dommage dûment établi et qui

serait encouru en raison d’une violation par SOCIETE10.) ou par SOCIETE9.) de

leurs engagements respectifs conformément aux termes du Share Purchase

Agreement ou du Preliminary Sale Agreement.

-

Par courrier en date du 24 octobre 2007 adressé à SOCIETE10.) et à SOCIETE9.),

SOCIETE4.) reproche à SOCIETE9.) une prétendue série de manquements de sa

part et demande le paiement de la pénalité prévue à l’article 7.2. du Preliminary Sale

Agreement.

-

Par courrier en date du 30 novembre 2007, SOCIETE9.) réplique en contestant les

faits tels que présentés par SOCIETE4.) et toute violation de ses obligations.

-

Par courrier en date du 6 décembre 2007, SOCIETE4.) adresse à SOCIETE1.) SCA

une demande en paiement de 10.000.000 d’euros sur base de l’acte de garantie.

-

Par courrier en date du 17 décembre 2007, SOCIETE1.) SCA répond que, en

qualité de caution, elle n’est tenue qu’au paiement des montants dus par

SOCIETE9.) et de tenir les bénéficiaires de la caution quittes et indemnes de tout

dommage dûment établi résultant d’une violation par SOCIETE9.) de ses

obligations sous le Preliminary Sale Agreement.

-

Aussi longtemps qu’il n’a pas été établi que SOCIETE9.) est débitrice d’un montant

à l’égard de SOCIETE4.) conformément au Preliminary Sale Agreement, la

demanderesse n’a aucune obligation d’indemnisation.

-

Le 28 décembre 2007, les défenderesses ont alors introduit une assignation en

référé sur base de l’article 933, 2e alinéa du Nouveau Code de Procédure Civile afin

de voir condamner la demanderesse à payer la somme de 10.000.000 euros au titre

d’une prétendue garantie à première demande qu’elle aurait contracté par acte du

27 juillet 2005, au bénéfice de SOCIETE4.).

-

Le juge de référé a, à tort, déduit du libellé de l’acte que celui-ci serait à considérer

comme une garantie à première demande de sorte que le paiement devait se faire

si les conditions formelles stipulées par cet acte étaient remplies. Le juge des

référés a alors condamné - à tort – SOCIETE1.) SCA à payer la somme de

10.000.000,- euros. Un montant total de 10.238.999,63 euros (y inclus les intérêts)

a été payé aux défenderesses le 22 mai 2008.

-

SOCIETE1.) SCA a introduit un pourvoi en cassation en date du 20 avril 2009 pour

voir casser l’arrêt de référé du 26 novembre 2008. »

Sur base de cet exposé des faits et en se référant au libellé de la « convention de

garantie » signée par SOCIETE1.) SCA en date du 27 juillet 2005 au profit des trois

parties défenderesses initiales, SOCIETE1.) SCA fait plaider que le document en

question serait à qualifier de cautionnement et non pas de garantie à première

demande dans la mesure où l’objet de la garantie ne serait précisément pas autonome

par rapport aux obligations de base garanties qui seraient, en l’espèce, des dettes

dues aux bénéficiaires respectivement par SOCIETE10.) aux termes du Share

Purchase Agreement (SPA) ou par SOCIETE9.) aux termes du Preliminary Sale

Agreement (PSA).

D’après SOCIETE1.) SCA, la garantie serait donc accessoire aux obligations

garanties, ce qui serait la caractéristique essentielle des cautionnements, ceci d’autant

plus que le garant n’aurait pas renoncé à opposer aux bénéficiaires toutes exceptions

inhérentes aux obligations garanties. Or, toute garantie autonome devrait formellement

comporter une telle clause et ce ne serait pas le recours à des termes tels que

« unconditionnally and irrevocably » qui feraient ipso facto de la garantie litigieuse une

garantie autonome.

Selon SOCIETE1.) SCA, la garantie signée le 27 juillet 2005 serait ainsi un

cautionnement et elle ne pourrait être actionnée en garantie que si les bénéficiaires

rapportent la preuve de l’inexécution des obligations garanties, preuve qui ferait défaut

en l’espèce.

En tout état de cause, SOCIETE1.) SCA conteste que SOCIETE9.) n’ait pas ou mal

exécuté les obligations lui incombant aux termes du PSA.

Dans la mesure où le PSA est lui-même soumis à la loi polonaise et que les parties

ont prévu une clause d’arbitrage, le tribunal serait incompétent pour constater une

éventuelle violation des obligations de SOCIETE9.), de sorte que, avant de se

prononcer sur le bien-fondé de l’appel en garantie de la caution SOCIETE1.) SCA, le

tribunal devrait prononcer un sursis à statuer en attendant la décision du collège

arbitral. Toute autre solution aboutirait forcément à une contrariété entre une décision

judiciaire et une sentence arbitrale sur un même point de droit concernant les mêmes

parties.

Prétentions et moyens des défendeurs

Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité de la demande en raison du désistement

d’action signé par SOCIETE1.) SCA dans le cadre d’une instance de cassation qui les

opposait aux défendeurs.

Quant au fond et plus particulièrement quant aux faits, les défendeurs partagent dans

les grandes lignes les développements faits par leurs contradicteurs mis à part le fait

qu’ils estiment que SOCIETE9.) aurait commis un certain nombre de manquements

en relation avec l’exécution du PSA. Ainsi SOCIETE9.) aurait empêché le transfert de

certains de ses actifs à sa filiale SOCIETE11.) et la vente consécutive des actions

SOCIETE11.) aux défendeurs. Ce manquement aurait amené les défendeurs à mettre

SOCIETE9.) en demeure de payer le montant total de la clause pénale, à savoir EUR

10.000.000,-, et faute par SOCIETE9.) de s’exécuter ils auraient fait appel à la garantie

signée par SOCIETE1.) SCA en date du 27 juillet 2005 qu’ils considèrent être une

garantie à première demande.

La référence au contrat de base serait uniquement nécessaire pour tracer le contexte

de la garantie étant donné que le garant s’engage vis-à-vis du bénéficiaire « en

considération » d’un contrat de base. En effet, il ne saurait y avoir garantie sans

obligation à garantir et autonomie ne signifierait pas absence de référence à un contrat

principal.

Par ailleurs les termes employés par les parties, à savoir l’engagement inconditionnel

et irrévocable de payer à première demande des bénéficiaires, feraient clairement du

document litigieux une garantie autonome, ceci d’autant plus que de telles garanties

seraient usuelles dans le cadre de transactions internationales telles que celle à

l’origine du présent litige.

L’expression « à première demande » serait le corollaire nécessaire de l’inopposabilité

des exceptions inhérentes à l’obligation garantie : en l’espèce, le garant ne saurait

opposer aucune telle exception peu importe que l’acte de garantie comporte ou non

une renonciation expresse et formelle à invoquer de telles exceptions. Cette

renonciation serait, par la force des choses, implicite.

Les défendeurs estiment qu’il résulterait de l’interprétation combinée des articles 1 et

6 de la garantie qu’SOCIETE1.) SCA se serait engagée inconditionnellement et

irrévocablement à leur payer à première demande tout montant que les défendeurs lui

indiqueraient, ce dans la limite d’un plafond de EUR 10.000.000,- et endéans les 5

jours ouvrables de la demande.

Les demandeurs auraient ainsi, par courrier recommandé du 6 décembre 2007, fait

appel à la garantie et le fait qu’ils aient invoqué la défaillance de SOCIETE9.)

n’établirait nullement un lien de dépendance entre la garantie et l’obligation garantie,

mais serait une exigence posée par l’article 6 de la garantie lequel obligerait les

bénéficiaires à dénoncer une telle défaillance. Le fait que le bénéficiaire soit obligé

d’indiquer le motif de son appel en garantie ne ferait en aucun cas perdre à la garantie

son caractère autonome, mais en ferait une « garantie à première demande justifiée ».

D’ailleurs, la seule indication du motif de l’appel en garantie ne permettrait pas au

garant d’en discuter la réalité ou d’en contester la véracité.

Les défendeurs ajoutent que si les parties avaient voulu mettre en place un

cautionnement, elles n’auraient pas manqué d’employer ce terme et de se référer aux

dispositions afférentes du code civil, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

A titre subsidiaire, et pour autant que la garantie serait à qualifier de cautionnement,

les défendeurs sont d’avis qu’il serait établi que SOCIETE9.) n’aurait pas exécuté les

obligations lui incombant sous le PSA, à savoir essentiellement l’apport des

« Returned Assets » aux termes de la clause 4.6 du PSA. En raison de cette absence

d’apport à SOCIETE11.), les actions de cette dernière n’auraient pas été cédées aux

défendeurs. SOCIETE1.) SCA ne contesterait d’ailleurs pas l’absence de l’apport à

SOCIETE11.) et l’absence de l’augmentation de capital concomitante de cette

dernière.

Aux yeux des défendeurs, ces inexécutions contractuelles de la part de SOCIETE9.),

à côté du non-respect « d’un certain nombre d’autres obligations issues du PSA »

auraient justifié l’application de la pénalité prévue à l’article 7.3. du PSA et dès lors

l’appel en garantie.

Dans l’hypothèse où le tribunal retiendrait la qualification d’un cautionnement, les

défendeurs font valoir qu’il s’agit d’un cautionnement commercial qui fait présumer la

solidarité entre la caution et le débiteur principal, que la solidarité implique la

renonciation au bénéfice de discussion, de sorte que le créancier peut directement

s’adresser au débiteur défaillant sans se procurer au préalable un titre. Par ailleurs, la

clause compromissoire contenue dans le PSA ne serait pas opposable à SOCIETE1.)

SCA en vertu de l’effet relatif des conventions, de sorte que le tribunal serait

parfaitement compétent et à même d’analyser, par incident, la réalité de la défaillance

du débiteur garanti et n’aurait pas besoin de surseoir à statuer.

Enfin, les défendeurs concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure de

25.000,-

euros

et ils demandent reconventionnellement la condamnation d’

SOCIETE1.) SCA à leur payer la somme de 100.000,- euros à titre de dommages et

intérêts pour procédure vexatoire et abusive.

Reprise d’instance

Par conclusions du 21 janvier 2010, les sociétés anonymes SOCIETE5.) S.A.,

SOCIETE6.) S.A. et SOCIETE7.) S.A. issues de la scission de la société anonyme

SOCIETE8.) S.A. ont déclaré reprendre l’instance dans laquelle cette dernière a figuré

en tant que partie défenderesse initiale. La prédite scission a été opérée par acte

notarié du 29 décembre 2009, après publication préalable du projet de scission au

Mémorial C – N° 2326 du 28 novembre 2009.

Il y a lieu d’en donner acte aux parties.

Quant à la recevabilité de la demande

Les défendeurs soulèvent l’irrecevabilité de la demande adverse en se basant sur un

désistement d’action qui leur a été notifié en date du 12 octobre 2009 dans le cadre

d’une procédure de cassation initiée par SOCIETE1.) SCA. En effet, les défendeurs

ont eu gain de cause dans une procédure de référé-provision (première instance et

appel) et SOCIETE1.) SCA a été condamnée à libérer la garantie litigieuse,

l’ordonnance de première instance confirmée en appel ayant été assortie de

l’exécution provisoire.

SOCIETE1.) SCA s’est pourvue en cassation contre l’arrêt de référé, mais, en se

rendant compte de la tardiveté de son pourvoi, elle a signé le désistement d’action

précité.

Les défendeurs estiment que le désistement d’action entraîne l’extinction définitive de

toute action d’SOCIETE1.) SCA d’agir relativement aux prétentions en litige qui

seraient, dans la présente instance comme dans la procédure de référé, le bien-fondé

de l’appel en garantie. Ainsi, le désistement d’action dans le cadre de l’une de ces

procédures entraînerait l’irrecevabilité de la demande d’SOCIETE1.) SCA dans l’autre.

Conformément aux conclusions d’SOCIETE1.) SCA, le tribunal rejette ce moyen

d’irrecevabilité.

En effet, d’une part, la Cour de Cassation, alors qu’elle est nécessairement étrangère

au fond du litige, a, par arrêt du 14 janvier 2010, requalifié le prétendu désistement

d’action en désistement d’instance et elle a déclaré l’instance en cassation éteinte.

D’autre part, il ne faut pas oublier que, dans le cadre de la procédure de référé,

SOCIETE1.) SCA était défenderesse initiale, l’action ayant été introduite par les

actuels défendeurs, de sorte qu’SOCIETE1.) SCA ne pouvait se désister d’une action

qu’elle n’a pas initiée.

Dans ces conditions, le désistement invoqué n’a aucune incidence sur la demande

formulée par SOCIETE1.) SCA devant le présent tribunal et cette demande est à

déclarer recevable.

Quant au fond

Afin de déterminer la nature juridique de la garantie litigieuse et des droits et

obligations qui en découlent, il y a lieu de se référer aux articles 1 et 2 de la garantie,

lesquels ont la teneur suivante :

“1. SOCIETE2.) hereby unconditionally and irrevocably undertakes to pay to the

Beneficiaries, on a pro rata basis (i.e. in proportion to the number of shares of

SOCIETE9.) to be sold respectively by each Beneficiary to SOCIETE10.) under the

Share Purchase Agreement), upon receipt of the first demand of any Beneficiary,

formulated in the manner specified in point 6 below, (i) any amount owed by

SOCIETE10.) to the Beneficiaries under the Share Purchase Agreement up to the

maximum amount of € 67,000,000 (Euros sixty seven million), and/or (ii) any

amount owed by SOCIETE9.) to the Beneficiaries under the Preliminary

Agreement, up to a maximum amount of € 10,000,000 (Euros ten million)

(collectively, the "Maximum Amounts"), including but not limited to the obligation to

indemnify SOCIETE4.), SOCIETE12.) and/or SOCIETE4.) against any evidenced

damage incurred as a result of the breach by SOCIETE10.) or SOCIETE9.), as the

case may be, of any undertakings under the Share Purchase Agreement and/or the

Preliminary Agreement (the "Guarantee"). Any payment under the Guarantee shall

be made by SOCIETE2.), within 5 (five) business days as of the receipt of the

aforementioned first demand by any Beneficiary.

2. The Guarantee shall in any case not exceed the Maximum Amounts. The Maximum

Amounts shall be automatically reduced by any amount which SOCIETE2.) would

pay pursuant to a demand under the Guarantee or by any amount of principal paid

by SOCIETE10.) under the Share Purchase Agreement or by SOCIETE9.) under

the Preliminary Agreement, if any.”

Contrairement à l’avis des défendeurs, le tribunal retient que l’article 6 n’a pas

d’incidence sur la nature juridique de la garantie dans la mesure où il ne définit que les

conditions de forme d’un appel en garantie.

Une lecture superficielle de l’extrait qui précède fait apparaître une contradiction entre

certains termes employés, termes que chaque partie veut mettre à profit pour étayer

sa propre thèse.

Ainsi, les défendeurs insistent sur les termes “SOCIETE2.) hereby unconditionally and

irrevocably undertakes to pay to the Beneficiaries, .. upon receipt of the first demand

of any Beneficiary,…” pour souligner le caractère autonome de la garantie tandis que

SOCIETE1.) SCA met l’accent sur la formulation “SOCIETE2.) hereby unconditionally

and irrevocably undertakes to pay to the Beneficiaries, …(ii) any amount owed by

SOCIETE9.) to the Beneficiaries under the Preliminary Agreement, up to a maximum

amount of € 10,000,000…” pour mettre en evidence le caractère accessoire de la

garantie par rapport au PSA.

Dans l’hypothèse où la terminologie employée par les parties dans l’acte constitutif de

la sûreté personnelle est douteuse, il appartient aux tribunaux de rechercher et de

rétablir la qualification correspondant à la volonté des parties (cf. Jurisclasseur civil

code, art. 2321, fascicule 10, n°5, n°31 et ss.).

En raison de l’importance considérable de l’engagement, la garantie à première

demande doit faire l’objet d’une interprétation stricte (cf. Cass. comm. fr. 18 avril 2000,

RD bancaire et fin. 2000, p.231).

Cette interprétation doit se faire en se référant au texte d’origine, en l’occurrence

l’anglais. En effet, vu l’envergure des montants en jeu, le tribunal admet que chaque

mot et chaque formulation de la garantie a fait l’objet de négociations préalables et

d’une approbation subséquente par les parties (et leurs conseils juridiques), de sorte

que le tribunal ne pourra interpréter la garantie qu’en prenant en considération les

termes exacts de la garantie.

Néanmoins, en cas de doute subsistant sur la qualification de cautionnement ou de

garantie autonome, celui-ci doit en quelque sorte bénéficier au garant en ce sens que

la première qualification, moins lourde en conséquence, doit être retenue. (cf TLux 15

décembre 2010. n° 130.092 du rôle)

Or, en l’espèce, le doute ou la contradiction ne sont qu’apparents.

En effet, il ne faut pas se laisser aveugler par des expressions telles que

“unconditionally and irrevocably” ou « first demand » pour conclure de manière

superficielle à une garantie autonome. Ce n’est pas parce qu’une garantie contient

l’étiquette « first demand » qu’elle en constitue forcément une.

Ainsi, la précision que la garantie est "inconditionnelle" a quelquefois été jugée

révélatrice d'une garantie autonome (CA Paris, 9 mai 1984 : JCP E 1986, II, 14828,

note Azencot. - CA Amiens, 11 déc. 1992 : Juris-Data n° 1992-047892. - V. encore CA

Paris, 17 janv. 2007 : Juris-Data n° 2007-333323). La formule est pourtant équivoque.

La garantie autonome aussi bien que le cautionnement peut être ou non conditionnel,

c'est-à-dire assorti ou non de conditions, sans que cette modalité - ou absence de

modalité - ait une incidence sur la qualification de l'engagement (V. Cass. com., 6 nov.

1990 : Juris-Data n° 1990-002752 : contre-garantie subordonnée au paiement effectif

de la garantie de premier rang. - CA Lyon, 1er juill. 1994 : Juris-Data n° 1994-047486.

- CA Paris, 11 mai 1995 : Juris-Data n° 1995-022480. - CA Paris, 19 mai 1995 : Juris-

Data n° 1995-021906 : garantie à première demande subordonnée à la constitution

d'un gage à titre de contre-garantie. - CA Paris, 24 oct. 2001 : Juris-Data n° 2001-

161453, condition de mise en demeure préalable du débiteur principal). (cf

Jurisclasseur Civil, article 2321, fascicule 10 : garanties autonomes, n° 43)

Les mêmes observations peuvent être appliquées au qualificatif "irrévocable" parfois

attaché à l'engagement, par emprunt, selon toute probabilité, à la terminologie en

usage en matière de crédit documentaire (V. CA Paris, 27 oct. 1981 : JCP G 1981, II,

19702, et JCP CI 1982, II, 13734, note Bouloy ; RTD com. 1982, p. 281, obs. Cabrillac

et Teyssié. - CA Paris, 24 nov. 1981 : JCP G 1982, II, 19876, 1re esp., note Stoufflet ;

D. 1982, jurispr. p. 296, note Vasseur. - V. encore CA Paris, 17 janv. 2007, préc.).

L'irrévocabilité de l'engagement est sans rapport avec son autonomie. Le

cautionnement, s'il garantit une dette déterminée ou s'il est souscrit pour une durée

déterminée, n'est pas moins irrévocable que la garantie autonome. Ont donc sûrement

été qualifiés à tort garanties autonomes des actes intitulés cautionnements par

lesquels le garant s'était obligé inconditionnellement et irrévocablement (CA Rennes,

16 sept. 1994 : Juris-Data n° 1994-053755. - CA Amiens, 11 déc. 1992, préc.). Doivent

être approuvés, au contraire, les arrêts ayant jugé que des engagements irrévocables

de payer au cas où le débiteur garanti n'exécuterait pas ses obligations étaient de

simples cautionnements et non des garanties indépendantes, la référence à

l'inexécution du contrat principal étant révélatrice du caractère accessoire de

l'engagement (CA Paris, 1er juill. et 9 juill. 1986 : Juris-Data n° 1986-023207 et n°

1986-025499 ; D. 1988, somm. p. 243, obs. Vasseur). (ibidem)

De même, les termes « on first demand » n’ont pas de valeur sacramentelle, encore

faut-il savoir ce que le garant s’engage à payer à première demande. Le tribunal y

viendra par la suite.

Au-delà des termes pris isolément, il convient de les lire dans leur contexte pour

dégager la véritable nature des obligations du garant en gardant à l’esprit, tel que le

fait plaider SOCIETE1.) SCA, que les 2 critères distinctifs de la garantie autonome, ce

sont précisément l’autonomie de la garantie par rapport à l’obligation garantie et le

corollaire qui en découle, à savoir l’inopposabilité des exceptions tirées de l’obligation

garantie.

Le caractère autonome de la garantie, loin d'être une simple convention de langage

permettant d'identifier le procédé, exprime véritablement sa spécificité et constitue le

coeur de la notion. Il est l'opposé du caractère accessoire du cautionnement et joue le

même rôle fondamental dans la détermination de la qualification et des effets de

l'engagement. (cf op.cit. n° 30)

L'autonomie signifie d'abord que la garant prend, à titre principal, un engagement

nouveau, distinct de celui constitutif de l'obligation garantie. Il ne s'oblige pas, comme

la caution, à payer la dette du débiteur principal. Il contracte un engagement de payer

une certaine somme, qui est certes initialement déterminée en considération du contrat

de base, mais qui est librement arrêtée par les parties et qui est sans rapport

nécessaire avec l'objet ou l'étendue des obligations du débiteur garanti. S'il est

possible que la garantie épouse le quantum de l'obligation du débiteur, plus souvent

la garantie, qui est toujours constituée par l'engagement de payer une somme d'argent,

répond à une obligation principale en nature et peut ne correspondre qu'à une fraction

de la valeur de cette prestation.

L'important n'est cependant pas l'identité ou la différence de nature de l'obligation du

garant et de l'obligation principale. Une caution peut aussi garantir des dettes autres

qu'en espèces. Dans les hypothèses où des garanties autonomes sont mises en

oeuvre, le créancier pourrait se contenter d'un simple cautionnement, inscrit dans les

mêmes limites. Seule est décisive la nouveauté de la dette du garant. Elle signifie en

particulier que la garantie autonome n'est en aucune façon soumise à la règle formulée

par l'article [2013] du Code civil [luxembourgeois], selon laquelle "le cautionnement ne

peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus

onéreuses". Ainsi, le souscripteur d'une garantie autonome ne peut-il jamais se

prévaloir de ce que le débiteur garanti devrait moins - ou resterait devoir moins, après

exécution partielle de ses obligations - que le montant de la garantie. (cf op.cit. n° 31)

L'obligation du souscripteur d'une garantie autonome est non seulement nouvelle,

mais aussi et surtout indépendante de celle du débiteur principal. Ce caractère

constitue la pierre angulaire du concept. Il est fondamental d'en mesurer la portée.

L'existence d'un contrat de base, déjà conclu ou, plus souvent, à l'état de projet,

constitue la raison d'être de la constitution de la garantie. Elle en est, plus précisément,

la cause (V. J.-Cl. Civil Code, Art. 2321, fasc. 15 ou Notarial Répertoire, V°

Cautionnement, fasc. 80). Il ne peut y avoir de garantie sans obligation à garantir.

Autonomie ne signifie donc pas absence de référence à un contrat principal. Ce contrat

(en l’espèce le SPA, respectivement le PSA) doit nécessairement être identifié dans

l'accord entre le garant et le bénéficiaire. Comme l'a très justement jugé une cour

d'appel, "la référence à un contrat principal est de l'essence de la garantie, qu'elle soit

autonome ou accessoire" (CA Besançon, 11 avr. 1991 : rapporté en annexe JCP E

1991, I, 466, et JCP N 1991, I, 348. - Rappr. Cass. com., 7 oct. 1997, cité supra n° 31,

qui déclare indifférente, au regard de la qualification de l'engagement, "la référence à

l'opération juridique génératrice de l'obligation"). Serait donc erroné tout raisonnement

déduisant de la référence au contrat de base l'absence d'autonomie.

Mais le nécessaire lien initial est rompu dès l'instant où la garantie autonome est

souscrite. Telle est la différence majeure par rapport au cautionnement : une fois nées,

les obligations du donneur d'ordre et du garant ont des sorts distincts. Ni leur validité,

ni leur durée, ni leur étendue, ni leur exécution ou inexécution n'ont d'incidence

réciproque.

En termes de technique juridique, l'autonomie se traduit concrètement par

l'inopposabilité par le garant au créancier de toute exception relative au contrat de

base. (cf op.cit. n° 32)

Si l'autonomie de la garantie est une donnée qui, en raison de son degré élevé

d'abstraction, n'inspire a priori aucune réticence, l'inopposabilité des exceptions, qui

n'en est que le corollaire ou la traduction concrète, est de nature à surprendre au

premier abord. Elle signifie que le garant, appelé à exécuter son engagement, ne peut

opposer au bénéficiaire de la garantie d'autres exceptions que celles tirées du contrat

de garantie lui-même et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles stipulées,

le cas échéant, par ce contrat. (cf op.cit. n° 33).

En l’espèce, force est de constater que les parties n’ont pas seulement omis d’inclure

dans la garantie une clause d’inopposabilité des exceptions laquelle constituerait, ainsi

qu’il a été vu précédemment, la transcription et l’ancrage rédactionnel du concept

d’autonomie de la garantie, mais il se dégage (α) des termes mêmes de la garantie, et

en particulier du terme « owed » (« SOCIETE2.)

hereby unconditionally and

irrevocably undertakes to pay to the Beneficiaries, …(ii) any amount owed by

SOCIETE9.) to the Beneficiaries under the Preliminary Agreement… ») et (β) de la

réduction du montant garanti en fonction des paiements effectués sous le contrat

garanti (« The Maximum Amounts shall be automatically reduced …by any amount of

principal paid …by SOCIETE9.) under the Preliminary Agreement, if any ») que les

parties ont convenu d’une nécessaire corrélation inscrite dans la durée entre les

obligations du garant et celles du débiteur garanti, ceci tant sur le principe que sur le

quantum de l’engagement du garant.

En effet, l’engagement de SOCIETE1.) SCA (certes inconditionnel, irrévocable et

libellé exécutable à première demande) dépend directement de l’existence, de la

validité et de l’étendue d’une obligation principale de SOCIETE9.) envers les

Bénéficiaires et du montant résiduel de cette dernière après déduction d’éventuels (« if

any ») paiements faits en exécution de l’obligation garantie.

Il y a donc une double dépendance de la garantie souscrite par SOCIETE1.) SCA par

rapport à l’obligation garantie de SOCIETE9.), ce qui est incompatible avec l’essence-

même d’une garantie autonome. La définition contractuelle de ce qui est garanti, à

savoir « any amount owed by SOCIETE9.) to the Beneficiaries under the Preliminary

Agreement » prouve bien que SOCIETE1.) SCA n’a pas souscrit un engagement

ferme et abstrait de payer un montant déterminé « en considération » du PSA en se

référant simplement à ce dernier pour tracer le contexte général de son engagement,

mais que ce qui est en définitive garanti n’est rien d’autre que la dette d’autrui, à savoir

les obligations ou dettes de SOCIETE9.) envers les bénéficiaires en exécution et sur

base du PSA.

La garantie ne peut, en effet, être réellement autonome tout en ayant pour objet la

dette même du débiteur principal. (cf op.cit. n° 83)

C'est la prise de conscience de cette caractéristique essentielle qui a fait défaut de la

part des rédacteurs de beaucoup de garanties prétendument autonomes. Ceux-ci ont

prêté à certains termes ou expressions - "autonome", "irrévocable", "inconditionnel",

"à première demande" - des vertus quasi magiques, sans percevoir la spécificité

véritable de l'outil mis en place, sans comprendre, plus précisément, que la garantie

ne peut être "à première demande" tout en ayant pour objet la dette même du débiteur

principal. (ibidem)

S'obliger, comme l’a fait en l’espèce SOCIETE1.) SCA, à payer à première demande

ce que doit ou devra le débiteur garanti - formule que l'on trouve, en substance, dans

de nombreux actes - est non seulement incohérent, mais fondamentalement

contradictoire. Un garant ne peut être tenu de payer ce que doit le débiteur que si ce

dernier doit quelque chose, donc si son obligation est valable, si elle est exigible, si

elle n'a pas déjà été exécutée, si elle n'est pas éteinte par une cause quelconque... (V.

CA Paris, 6 juill. 1994 : Juris-Data n° 1994-024945. - T. com. Paris, 13 déc. 1994 :

Gaz. Pal. 1995, 1, somm. p. 193. Ces décisions, sans remettre expressément en cause

la qualification de la garantie, rejettent l'action du créancier qui ne justifie pas d'une

créance certaine, liquide et exigible contre le donneur d'ordre, ce qui est inconciliable

avec l'autonomie voulue). Ces vérifications, inéluctables dès lors que la garantie a pour

objet ce que doit le débiteur, ne sont autre chose que la recherche des exceptions que

le débiteur pourrait ou aurait pu opposer au créancier. Elles sont radicalement

inconciliables avec une obligation de payer à première demande et constituent, au

contraire, la caractéristique fondamentale du cautionnement consistant dans

l'opposabilité des exceptions. (ibidem)

Face à cette contradiction et incohérence rédactionnelle apparentes (qu’elles soient

voulues ou qu’elles soient le fruit d’une inadvertance) consistant à s'obliger à payer à

première demande ce que doit ou devra le débiteur garanti (« SOCIETE2.) hereby

unconditionally and irrevocably undertakes to pay to the Beneficiaries…upon receipt

of the first demand of any Beneficiary…any amount owed by SOCIETE9.) to the

Beneficiaries under the Preliminary Agreement… »), le tribunal retient que la garantie

du 27 juillet 2005 est à qualifier de cautionnement, ceci en application des principes

doctrinaux d’interprétation et de fond repris ci-dessus.

Parmi ces principes, le tribunal, au risque de se répéter, revient plus particulièrement

sur la considération suivante qui a déjà été reproduite ci-dessus : un garant ne peut

être tenu de payer ce que doit le débiteur que si ce dernier doit quelque chose, donc

si son obligation est valable, si elle est exigible, si elle n'a pas déjà été exécutée, si

elle n'est pas éteinte par une cause quelconque... (cf supra)

Ainsi, dans la mesure où SOCIETE1.) SCA a précisément cautionné les obligations

de SOCIETE9.) découlant du PSA à hauteur d’un montant maximal de 10.000.000,-

euros, il importe peu de savoir s’il y a solidarité entre la caution et le débiteur garanti

ou s’il y a eu renonciation ou non au bénéfice de discussion, puisqu’ il faudra d’abord

déterminer si la ou les obligations garanties de SOCIETE9.) sous le PSA sont valables,

exigibles ou, si au contraire, elles ont déjà été exécutées en totalité ou pour partie ou

si elles sont éteintes.

Cette étape préliminaire s’impose puisque, ainsi qu’il a été relevé plus haut, les parties

sont en désaccord sur la question de savoir si SOCIETE9.) a violé ses obligations lui

incombant sous le PSA. Les défendeurs sont ainsi d’avis que tel était le cas

(SOCIETE9.) restant en défaut d’apporter les « returned assets » à SOCIETE11.)

et de leur céder ses parts dans SOCIETE11.) empêchant ainsi la réalisation du

« closing » consistant précisément dans le transfert des parts SOCIETE11.) au plus

tard à la date du deuxième anniversaire du SPA). SOCIETE1.) SCA estime de son

côté que si le closing n’a pas pu avoir lieu endéans la prédite période de 2 ans, « les

obligations et droits respectifs des parties changent ». En se référant aux articles 6.2.

et 7.3 du PSA, SOCIETE1.) SCA explique que c’est nullement l’absence de closing

qui déclenche la pénalité conventionnelle de 10.000.000,- euros, mais qu’il faut une

« violation par SOCIETE9.) de ses obligations et il faut que cette violation ait empêché

le closing », tout en contestant une telle violation.

Il découle à l’évidence des prétentions réciproques des parties que celles-ci sont en

désaccord sur le point de savoir si, oui ou non, il y a eu violation par SOCIETE9.) de

ses obligations sous le PSA. D’un autre côté, il convient de rappeler que ce qui est

cautionné par SOCIETE1.) SCA, ce sont des obligations de faire incombant à

SOCIETE9.) d’après le PSA et que ce PSA prévoit en son article 7.3. a. une indemnité

conventionnelle de 10.000.000,- euros à charge de SOCIETE9.) « for any breach by

SOCIETE9.) ».

Etant donné que l’objet de l’appel en garantie est précisément le paiement de cette

indemnité conventionnelle qui est cautionnée par SOCIETE1.) SCA, il faut établir le

bien-fondé de cette indemnité conventionnelle qui elle-même est conditionnée par une

défaillance contractuelle de SOCIETE9.) sous le PSA.

Or, aux termes de l’article 11.2 du PSA les parties ont attribué compétence exclusive

à un collège arbitral devant se réunir à ADRESSE6.) pour toiser tout litige relatif au

PSA, à sa validité, son exécution et son interprétation.

Bien qu’SOCIETE1.) SCA ne soit pas partie au PSA, la clause compromissoire de

même que le droit applicable au PSA (en l’espèce les parties ont opté pour le droit

polonais) s’imposent à SOCIETE1.) SCA tout comme ils s’imposent au tribunal auquel

échappe toute compétence pour analyser, ne serait-ce que de façon incidente, une

prétendue violation des obligations de SOCIETE9.) sous le PSA.

Il s’ensuit que toute controverse résultant de l’exécution du PSA est soumise

obligatoirement à l’arbitrage défini dans ledit contrat, à l’exclusion de toute intervention

des Cours et Tribunaux.

Suivant un arrêt rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation française le 14

février 2003, il est admis que le non-respect de cette clause de médiation est

sanctionné par une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent.

(voir note de M. Roger Perrot in Revue Trimestrielle de droit civil 2003, p. 349).

Dans ces conditions, le moyen tiré de l’incompétence du tribunal est à déclarer fondé

et le tribunal d’arrondissement de Luxembourg doit se déclarer incompétent pour

connaître d’éventuelles violations du PSA par SOCIETE9.).

En attendant que cette question soit tranchée par le tribunal arbitral en Pologne, et

dans la mesure où l’issue de l’arbitrage conditionne le bien-fondé de l’appel en garantie

des parties défenderesses et par conséquent le bien-fondé de la demande en

restitution des sommes avancées par SOCIETE1.) SCA suivant procédure de référé,

le tribunal décide de sursoir à statuer quant à la demande en remboursement

d’SOCIETE1.) SCA.

En effet, le juge veille au bon déroulement de la procédure (cf article 52 du nouveau

code de procédure civile) et le juge a dès lors le pouvoir et la possibilité de suspendre

l’instance dans des situations qui n’ont pas été prévues par les textes. Cette faculté

est admise très largement en jurisprudence, et le juge dispose d’un pouvoir

discrétionnaire pour apprécier l’opportunité du sursis à statuer, sa durée et ses

modalités. (cf JurisClasseur Procédure Civile, verbo Suspension d’Instance, fascicule

679, n° 63)

Généralement le sursis à statuer est prononcé en considération d’une bonne

administration de la justice, ce qui est le cas lorsque, comme en l’espèce, il s’agit de

prévenir l’éventualité d’une contrariété de décision, risque qui existe manifestement en

l’espèce si la question de l’éventuelle violation par SOCIETE9.) de ses obligations sous

le PSA serait toisée tant par le collège arbitral que par le présent tribunal. (cf op.cit. n°

64).

Demande reconventionnelle et indemnités de procédure

Les parties défenderesses demandent à voir condamner SOCIETE1.) SCA à leur

payer la somme de 100.000,- euros à titre de dommages et intérêts pour procédure

vexatoire et abusive en expliquant que (i) SOCIETE1.) SCA aurait « multiplié les

procédures de manière totalement injustifiée pour faire obstacle aux prétentions des

défenderesses et obtenir le remboursement des sommes payées » et (ii) elle invoque

le fait qu’SOCIETE1.) SCA a formé un pourvoi en cassation hors délais.

Ce dernier point, puisqu’il se rapporte à une autre instance, ne peut manifestement

justifier aucune allocation de dommages et intérêts dans le cadre de la présente

procédure.

Quant au point (i), les développements faits ci-dessus quant au fond prouvent que la

prétention d’SOCIETE1.) SCA est d’ores et déjà et pour partie couronnée de succès

de sorte que l’action qui sous-tend cette prétention n’est ni abusive, ni a fortiori

vexatoire.

La demande reconventionnelle est dès lors à déclarer non fondée.

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge

l’entièreté des frais non compris dans les dépens, il y a lieu de dire non fondées leurs

demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par ces motifs

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile et en première instance, statuant

contradictoirement,

reçoit la demande d’SOCIETE1.) SCA en la forme,

donne acte aux parties que les sociétés anonymes SOCIETE5.) S.A., SOCIETE6.)

S.A. et SOCIETE7.) S.A. issues de la scission de la société anonyme SOCIETE8.)

S.A. ont déclaré reprendre l’instance dans laquelle cette dernière a figuré en tant que

partie défenderesse sub 3,

reçoit la demande reconventionnelle et la dit non fondée,

dit que la garantie du 27 juillet 2005 est à qualifier de cautionnement,

se déclare incompétent pour se prononcer sur une éventuelle violation par

SOCIETE9.) de ses obligations sous le Preliminary Sale Agreement du 27 juillet 2005,

sursoit à statuer quant au bien-fondé de la demande d’SOCIETE1.) SCA en attendant

que la question de l’éventuelle violation par SOCIETE9.) de ses obligations sous le

Preliminary Sale Agreement du 27 juillet 2005 soit toisée par un collège arbitral,

dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du

nouveau code de procédure civile,

réserve le surplus et les frais et tient l’affaire en suspens.