Court dismisses creditor's claim against liquidated company as inadmissible action by a chirographic creditor.

Jugement commercial VI No 61 / 2011

Audience publique du jeudi, treize janvier deux mille onze.

Numéro 123352 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Jean-Paul MEYERS, premier juge, Carole BESCH, juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

1. Monsieur A), agent commercial, demeurant à F-(…),

2. la société de droit panaméen SOC1)., établie et ayant son siège social à (…), République de Panama, représentée par son président actuellement en fonction, sinon par son représentant légal actuellement en fonction, inscrite à la Seccion Mercantil auprès du Registro Publico de Panama sous la Ficha (…), élisant domicile en l’étude de Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demandeurs,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

1. la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à L-(…), actuellement en liquidation, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, sinon, et pour autant que de besoin, par son liquidateur nommé par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 12 décembre 2008, à savoir Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, immatriculée auprès du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

2. Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en sa qualité de liquidateur de la société anonyme SOC2), défendeurs,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 4 novembre 2010.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 30 novembre 2010.

Entendu les parties Müller et SOC1). par l’organe de leur mandataire Maître Morgane Imgrund, avocat, en remplacement de Maître Pierre Metzler, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu les parties SOC2) et Maître Hamilius par l’organe de leur mandataire Maître Yasemin Cengiz-Kiyak, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par acte d’huissier de justice du 14 juillet 2009, A) (ci-après : A)) et la société de droit panaméen SOC1). (ci-après : la société SOC1)) ont fait donner assignation à la société anonyme SOC2), en liquidation, (ci-après : la société SOC2)) et à Me Yvette Hamilius, en sa qualité de liquidateur de la société SOC2), pour, principalement, voir dire qu’aucun contrat de prêt ne s’est formé entre A) et la société SOC2) et qu’il n’y a aucune obligation de remboursement, subsidiairement, voir dire que le prêt conclu entre A) et la société SOC2) est nul et de nul effet, sinon l’annuler, et dire que la société SOC2) est indigne d’obtenir la restitution des sommes prêtées, sinon dire que la société SOC2) se voit restituer le seul portefeuille de titres acquis à l’aide du prêt et non pas les sommes prêtées, plus subsidiairement, voir dire qu’une compensation légale, sinon conventionnelle, sinon judiciaire s’est opérée entre la créance de remboursement de la société SOC2) et la créance de la société SOC1), « sinon de Monsieur A) », « donner acte » aux demandeurs que le « préjudice qu’ils sont subi (…) se chiffre à la somme de 6.571.711,86 EUR », et dire que les demandeurs « sont fondés » à réclamer par voie de déclaration de créance le solde après compensation. En tout état de cause, les demandeurs entendent encore voir dire que le contrat de gage conclu entre parties le 20 novembre 2007 est « irréalisable » et qu’il est nul et de nul effet. Ils sollicitent la condamnation de la société SOC2) au payement d’une indemnité de procédure de 5.000,- € et l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant toute voie de recours et sans caution.

A. A) et la société SOC1) exposent à l’appui de leur demande qu’en 2007, des employés de la société SOC2) ont proposé à A), qui est propriétaire d’une résidence sise à (...) en France, un produit financier structuré dénommé SOC2) Liberty Equity Release ; que ce produit consistait en un prêt de 2.235.000,- € octroyé à A), dont 600.000,- € étaient destinés à des travaux sur la résidence sise en France et 1.635.000,- € étaient investis sur un compte ouvert auprès de la société SOC2) au nom d’un véhicule d’investissement, la société SOC1), dont les revenus devaient rembourser le capital et les intérêts du prêt ; que pour garantir le prêt une hypothèque sur la résidence et un gage sur titres ont été accordés à la banque ; que la société SOC2) a géré et débité directement le compte de la société SOC1), investissant 71% en obligations et 29% en cash ; qu’à partir du mois de mai 2008, la société SOC2) a procédé « de manière insidieuse » à vendre les titres « bon père de famille » pour faire des « achats insidieux et intempestifs » de titres obligataires émis par les banques islandaises, investissant ainsi 757.985,66 € en titres islandais, dont 461.090,26 € de la société SOC3), société-mère de la banque luxembourgeoise ; et que la société SOC2) a ainsi, au lieu d’assurer tel que promis un rendement suffisant du portefeuille investi pour rembourser le principal et les intérêts du prêt, utilisé de mauvaise foi le produit vendu à A) pour faire face aux difficultés financières du groupe SOC2). Les demandeurs relèvent que suite à l’insolvabilité de la société-mère en Islande, la société SOC2) s’est vu mettre en sursis de payement par jugement du

8 octobre 2008 et déclarer en liquidation par jugement du 12 décembre 2008 ; que l’insolvabilité et la baisse des notations des grandes banques islandaises ont fait perdre une très grande partie de la valeur du portefeuille investi par la société SOC1), sinon A) ; qu’en raison de cette perte de valeur, le prêt pourrait être rendu immédiatement exigible ; que les liquidateurs de la société SOC2) « espèrent [ainsi] rendre le prêt immédiatement exigible et (…) réaliser les sûretés », tout en attendant des demandeurs le dépôt d’une déclaration de créance « avec un espoir bien mince de récupérer quelque denier que ce soit ». A) et la société SOC1) avancent que le système mis en place par la société SOC2) était conçu de telle façon que les revenus générés par les avoirs sur le compte ouvert au nom de la société SOC1) devaient être versés à A) afin de lui permettre de rembourser le prêt, de sorte que les pertes subies par la société SOC1) sont à « assimiler directement à des pertes subies par A) ». Ils détaillent comme suit les pertes que « la société SOC1), sinon A) » ont subies : - 968.408,02 € à titre de perte de valeur et d’intérêts sur les obligations en compte, - 2.808.419,05 € à titre de perte en raison du fait que des opérations sur devises auraient dû être continuées sur le montant du prêt jusqu’à l’échéance en 2028 (taux de 5,93%), - 517.894,- € à titre de perte des espèces en compte lors de la mise en liquidation de la banque, - 1.566.460,16 € à titre de perte des revenus futurs que les obligations auraient dû générer jusqu’au terme de l’opération en 2028 (taux de 6,11%),

- 472.607,75 € à titre de perte des revenus futurs des espèces en compte jusqu’au terme de l’opération en 2028 (taux de 4,71%), - 238.222,88 € à titre de frais de mise en place du produit SOC2), soit un montant total de 6.571.711,86 €, avançant que cette perte n’aurait jamais été subie « si la société SOC2) n’avait pas proposé ledit produit à A) et si la société SOC2) avait exécuté ses obligations de bonne foi ».

a) A titre principal, les demandeurs demandent à voir constater que le contrat de prêt litigieux ne s’est jamais formé entre A) et la société SOC2), dans la mesure où les fonds soi-disant empruntés n’ont jamais été remis à A), mais directement versés au compte de la société SOC1), de sorte qu’à défaut de remise des fonds, il n’y a pas de contrat de prêt et pas d’obligation de remboursement.

b) A titre subsidiaire, les demandeurs demandent à voir dire nul et de nul effet le contrat de prêt conclu entre A) et la société SOC2), dans la mesure où :

(i) le contrat est contraire à l’ordre public, la société SOC2) ayant mis en place le produit de manière frauduleuse pour permettre à sa maison-mère de faire face à ses difficultés financières,

(ii) le contrat est contraire à l’article 1er de la loi du 25 août 1983 relative à la protection des consommateurs et à l’adage fraus omnia corrumpit,

(iii) il y a vice de consentement dans le chef de A) qui n’aurait jamais signé le contrat s’il avait été informé de la réelle santé financière du groupe SOC2) et des véritables intentions de la société SOC2) et qui a été induit en « erreur sur la substance de l’objet du contrat » (visant les articles 1109, 1110 et 1116 du Code civil),

(iv) le contrat de prêt n’a pas été exécuté de bonne foi – et qu’au vu « des circonstances particulières et de la réticence dolosive » de la société SOC2), A) « ne peut pas être considéré comme ayant accepté les conditions de ce contrat »

(v) la clause de « ratio de couverture » qui permet à la banque de déterminer discrétionnairement la valeur des biens nantis et ainsi, « par ricochet », le moment d’exigibilité anticipée du prêt et la réalisation des garanties, constitue une clause potestative interdite et est frappée de nullité conformément à l’article 1174 du Code civil et, créant un déséquilibre entre parties, est contraire à l’article 1er de la loi précitée du 25 août 1983, et que le caractère essentiel et déterminant de cette clause étend la nullité de la clause à l’ensemble du contrat.

c) Quant aux conséquences de la nullité du contrat de prêt, A) et la société SOC1) arguent, en premier lieu, que la nullité du contrat de prêt n’entraîne pas d’obligation de restitution à leur charge, dans la mesure où la société SOC2) est « indigne » de réclamer le remboursement, parce qu’elle a manifestement trompé A).

En deuxième lieu, ils estiment que le tribunal devrait ordonner la restitution des valeurs mobilières acquises à l’aide du montant du prêt et non pas la restitution de la somme empruntée ; que « ce ne serait que justice » que la société SOC2) récupère ainsi les titres qu’elle a elle-même décidé d’acquérir.

d) En dernier ordre de subsidiarité, si le tribunal devait estimer que le contrat de prêt n’est pas nul et qu’une restitution des montants prêtés devait avoir lieu, les demandeurs avancent qu’il « convient de constater la compensation entre la créance de restitution de la société SOC2) et la créance de la société SOC1), sinon de A) à l’égard de la société SOC2) pour le préjudice subi par les demandeurs » ; que « cette créance [des demandeurs] est certaine, liquide et exigible et qu’elle est connexe à la créance de restitution » de la banque. Les demandeurs réclament ainsi à voir constater qu’il y a compensation légale, sinon conventionnelle, sinon judiciaire, et ils estiment qu’il « convient pour le tribunal de dire que la société SOC1), sinon A) seront fondés à réclamer par voie de déclaration de créance, le solde créditeur après compensation ».

e) En tout état de cause, les demandeurs estiment que le contrat de gage conclu entre A) et la société SOC2) est « irréalisable », au motif que le contrat a été conclu avec A), mais les instruments financiers acquis « appartiennent juridiquement » à la société SOC1), titulaire du compte sur lequel ils sont inscrits. Ils demandent au tribunal de « déclarer ledit contrat de gage irréalisable ». A) et la société SOC1) demandent encore au tribunal de déclarer nul et de nul effet ledit contrat de gage, dans la mesure où (i) il est l’accessoire du prédit contrat de prêt qui est, selon eux, nul et de nul effet, (ii) sinon que la clause de ratio de couverture figurant dans le contrat de gage doit être déclarée nulle pour les mêmes motifs que ceux énoncés au sujet de la clause similaire figurant dans le contrat de prêt.

f) Les demandeurs estiment que leur action a bien été introduite contre le liquidateur de la société SOC2), donc en conformité avec l’article 452 du Code de commerce ; que leur action ne vise pas principalement à faire reconnaître l’existence d’une créance en leur chef, qu’elle ne poursuit pas la condamnation des défenderesses, mais tend à voir dire qu’aucun contrat de prêt ne s’est formé entre A) et la société SOC2), respectivement que ce contrat est nul, et plus subsidiairement, et à titre accessoire, à voir constater la compensation ; qu’ils n’ont aucune raison, ni obligation de procéder à ce titre par voie de déclaration de créance et que ces demandes ne peuvent pas être introduites par voie de déclaration de créance. Ils arguent que le principe de l’interdiction des poursuites ne s’applique exclusivement qu’aux actions tendant au payement d’une somme d’argent, et non pas aux actions en nullité d’un contrat ; que la compensation est possible en l’espèce en raison du fait que les créances réciproques puisent leurs causes dans des rapports juridiques interdépendants.

B. Les défenderesses ont renoncé par conclusions du 4 novembre 2011 à leur demande initiale de voir renvoyer l’affaire devant les juridictions françaises saisies d’une demande en radiation de l’inscription hypothécaire prise sur l’immeuble appartenant à A), sinon de voir surseoir à statuer, sur base du Règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2002 concernant la compétence judicaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, en raison de la connexité entre ces affaires. La société SOC2) et Me Hamilius arguent que le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la liquidation de la société SOC2) a expressément rendu applicable à la liquidation l’article 452 du Code de commerce, de sorte que tous les créanciers ne peuvent agir que par voie de déclaration de créance et que toute demande tendant à voir remettre en cause le contrat de prêt ou de gage à l’encontre de la banque est à déclarer irrecevable, les demandeurs ne pouvant agir que par voie de déclaration de créance.

Les défenderesses arguent que la société SOC2) doit être liquidée selon les règles du droit luxembourgeois, qui produisent un effet dans tous les Etats membres de l’Union Européenne ; que l’article 452 du Code de commerce, rendu applicable à la liquidation de la société SOC2), suspend ainsi le droit de poursuite individuelle des créanciers chirographaires partout dans l’Union Européenne ; que le principe de l’interdiction des poursuites individuelles est général et s’applique à toute demande tendant au versement d’une somme d’argent et à toute poursuite individuelle de nature patrimoniale ; qu’en conséquence toutes les actions patrimoniales introduites postérieurement au jugement de liquidation sont irrecevables ; et que les demandes litigieuses tendant à la nullité des contrats de gage et de prêt sont pareillement irrecevables.

Elles avancent que la demande formulée tend à une diminution de l’actif (nullité du prêt sans remboursement) et qu’à titre subsidiaire, les demandeurs réclament l’allocation de dommages et intérêts en vue de la compensation avec les montants redus au titre du prêt (ce qui équivaut à une demande en condamnation de la société en liquidation), de sorte que ces actions sont bien des actions patrimoniales interdites et donc irrecevables. La société SOC2) et Me Hamilius relèvent que par jugement du 24 février 2010, le mode de liquidation de la société SOC2) a été modifié en ce qu’un dernier délai a été fixé au 14 mai 2010 à 18 heures pour déposer une déclaration de créance dans le cadre de ladite liquidation, et que A) et la société SOC1) n’ont pas déposé de déclaration de créance, de sorte qu’ils n’ont plus la possibilité légale pour faire valoir leur créance pour qu’elle puisse être admise au passif chirographaire de la liquidation.

Les défenderesses contestent toute faute dans le chef de la société SOC2) et s’opposent à toute compensation, aucune créance n’existant, ni n’étant déclarée, dans le chef des demandeurs, de sorte que la demande doit être déclarée irrecevable, sinon non fondée. Les défenderesses requièrent l’allocation de la somme de 1.500,- € à titre d’indemnité de procédure.

C. Il est constant en cause que A) a signé le 20 novembre 2007 un contrat de prêt portant sur 2.235.000,- € avec la société SOC2), ainsi qu’un contrat de gage garantissant ledit prêt. Par jugement du 12 décembre 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale a prononcé la dissolution et la mise en liquidation de la société SOC2), en application de l’article 61 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Il n’est pas contesté que conformément aux articles 61-2, 61 (18) et 61 (7) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, le tribunal d’arrondissement a, de manière expresse, rendu applicables par le prédit jugement (notamment) les articles 452, 453 et 454 du Code de commerce à la liquidation de la société SOC2). Il est admis en doctrine et en jurisprudence que ces articles du Code de commerce fondent le principe de la suspension des poursuites individuelles en matière de faillite et qu’il en découle que « les créanciers chirographaires et ceux jouissant d'un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l'action en admission pour faire reconnaître leur créance » (Cass. 13 novembre 1997, Pas. 30, p. 265). Cette interdiction des poursuites individuelles, en tant que corollaire du principe de l’égalité des créanciers et de l’institution d’une procédure de déclaration (d’ailleurs expressément prévue par l’article 61-5 de la prédite loi du 5 avril 1993) et de vérification de créance, s’applique uniquement aux actions introduites par les créanciers dans le cadre d’une procédure collective, telle que celle ouverte à l’égard de la société SOC2) et non pas aux actions menées par les débiteurs de l’entreprise qui fait l’objet d’une telle procédure – aucune procédure spéciale de « contestation de dette » n’étant prévue. Le tribunal constate cependant que A) agit en double qualité : il est d’une part débiteur de la société SOC2) aux termes d’un contrat de prêt et d’un contrat de gage, et d’autre part il fait état, ensemble et de façon indistincte avec la société SOC1), d’une créance qu’il détiendrait à l’encontre de la banque en liquidation.

a) L’action principale tend à faire constater par le tribunal l’inexistence, respectivement le caractère irréalisable, sinon la nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre A) et la société SOC2), et à faire dire, le cas échéant, que A)

n’est pas obligé de rembourser les sommes perçues parce que la banque est « indigne ». Dans la mesure où ces volets de la demande procèdent de la qualité de débiteur de A), ils ne tombent pas, per se, sous le coup de l’interdiction des poursuites individuelles applicable dans le cadre de la liquidation de la société SOC2). Toutefois, le tribunal constate que ces actions en « inexistence », « irréalisabilité » et nullité sont menées en dehors de toute demande, judiciaire ou autre, formulée de la part de la société SOC2) ou des liquidateurs envers le débiteur A), de sorte que ce volet de la demande s’analyse en une action déclaratoire qui a pour seul but de faire déclarer judiciairement l’existence ou l’inexistence d’une situation juridique, la régularité ou l’irrégularité d’un acte.

Or, en vertu du principe fondamental que le contrôle judiciaire doit s'exercer « a posteriori » un plaideur ne peut pas se garantir à l'avance par une décision de justice de la régularité d'un acte ou de la légitimité d'une situation (Obs. crit. Hébraud sur CA Grenoble, 16 nov. 1949 : RTD civ. 1950, p. 221 ; Gaz. Pal. 1950, 1, p. 220. – Adde Cass. soc., 4 août 1952 : JCP 1953, éd. A, II, 7439 ; S. 1953, p. 108 ; RTD civ. 1953, p. 370, obs. Hébraud). Il est possible d’admettre l’exercice d’une telle action déclaratoire, s’il existe une incertitude grave ou une menace sérieuse paralysant l’exercice normal d’un droit, et si la déclaration judiciaire sollicitée est de nature à offrir au demandeur non point une satisfaction purement théorique, mais une utilité concrète, déterminée et actuelle (cf. Cour d’Appel, 22.4.1999, n° 21314 du rôle).

Dans le cadre d’une procédure collective (telle que celle ouverte à l’égard de la société SOC2)), il convient cependant d’apprécier avec beaucoup de rigueur les critères d’ouverture d’une telle action déclaratoire, afin de ne pas entraver indûment la bonne marche des opérations de liquidation. Dans la mesure où les demandeurs, qui ne se voient actuellement confrontés à aucune demande concrète de la part de leur créancier la société SOC2), ne justifient pas quelle serait l’utilité concrète, déterminée et actuelle de la déclaration d’inexistence, respectivement du caractère irréalisable, sinon de la nullité des contrats de prêt et de gage sollicitée de la part du tribunal, et qu’ils ne démontrent pas en quoi l’exercice de leur droit de défense (au moyen des arguments d’inexistence et de nullité exposés) dans le cadre d’une future demande ou action en payement formulée par le liquidateur de la société SOC2) serait menacé ou paralysé, il y a lieu de dire irrecevable l’action principale tendant à faire constater par le tribunal l’inexistence, respectivement le caractère irréalisable, sinon la nullité des contrats de prêt et de gage litigieux.

b) A titre subsidiaire, A) et la société SOC1) demandent à voir constater, sinon ordonner la compensation (légale, conventionnelle ou judiciaire) entre la créance en remboursement du prêt de la société SOC2) et leur créance envers cette société du chef du préjudice subi. Une telle demande en compensation équivaut toutefois à une demande en payement adressée contre la société SOC2), qui doit être déclarée irrecevable en application du principe de l’interdiction des poursuites individuelles exposé plus haut. Aux termes de leur assignation du 14 juillet 2009, A) et la société SOC1) ne demandent d’ailleurs pas au tribunal de déterminer le montant du préjudice qu’ils déclarent avoir subi – ni n’exposent-ils les fondements juridiques selon lesquels ce préjudice serait imputable à la société SOC2) – mais ils se bornent à détailler le montant du préjudice subi, et à affirmer que leur « créance est certaine, liquide et exigible », en demandant au tribunal de leur « donner acte (…) que le préjudice qu’ils ont subi (…) se chiffre à la somme de 6.571.711,86 EUR ». La créance ainsi affirmée étant d’une part contestée et d’autre part opposable à la masse de la liquidation uniquement par le biais d’une déclaration de créance effectuée conformément au mode de liquidation applicable, il n’y a pas lieu de donner acte aux demandeurs que leur créance se chiffrerait au montant indiqué par eux.

c) Pour être complet, le tribunal retient finalement que prise dans son intégralité et dans sa finalité, la demande formulée par A) et la société SOC1) ne constitue pas une simple demande formulée par un débiteur dans le cadre d’une procédure à laquelle s’appliquent les articles 452 et suivants du Code de commerce, mais que la demande tend à procurer un avantage aux demandeurs pris en leur qualité de créancier, et qu’à ce titre elle constitue une action patrimoniale exercée par un créancier de la banque en liquidation. Or une telle action introduite postérieurement au jugement de liquidation par un créancier chirographaire dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure est irrecevable. Il découle de ce qui précède que la demande formulée par A) et la société SOC1) est irrecevable. Vu l’issue du litige, il y a lieu de rejeter la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par les demandeurs et de dire celle formulée par les défenderesses fondée à concurrence de la somme de 1.000,- €.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

déclare la demande irrecevable ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par A) et la société de droit panaméen SOC1). ; condamne A) et la société de droit panaméen SOC1). à payer à la société anonyme SOC2), en liquidation, et à Me Yvette Hamilius, en sa qualité de liquidateur de la société SOC2), la somme de 1.000,- € à titre d’indemnité de procédure ; condamne A) et la société de droit panaméen SOC1). aux frais et dépens de l’instance.