Court rejects shareholder dissolution claims but orders payment of unpaid capital shares to bankruptcy trustee.

Jugement commercial (XIVe chambre)

Numéro 128/2010

Audience publique du mardi, douze octobre deux mille dix

Numéro 107364 du rôle

Composition:

Monique HENTGEN, vice-présidente,

Jacques KESSELER, juge,

Laurence JAEGER, juge,

Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

1) PERSONNE1.), journaliste, demeurant à L-ADRESSE1.),

2) PERSONNE2.), administrateur de sociétés, demeurant à L-ADRESSE1.),

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL

de Luxembourg du 29 décembre 2006,

parties défenderesses sur reconvention

comparant initialement par Maître Roland ASSA, avocat, et actuellement par Maître

Philippe ONIMUS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

et

1) PERSONNE3.), administrateur, demeurant à F-ADRESSE2.),

2) PERSONNE4.), administrateur, demeurant à F-ADRESSE2.),

3) PERSONNE5.), administrateur, demeurant à F-ADRESSE3.),

parties défenderesses aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Jean-Lou

THILL,

comparant initialement par Maître Guillaume MARY, avocat, demeurant à

Luxembourg, ayant déposé son mandat,

4) la société anonyme SOCIETE1.) S.A., ayant son siège social à L-ADRESSE4.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.),

déclarée en état de faillite suivant jugement

du tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale rendu en

date du 22 mai 2009, représentée par son curateur Maître Mathilde JEAN,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL,

partie demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Donata GRASSO, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 22 juin 2010.

Entendu le juge de la mise en état en son rapport.

Entendu PERSONNE1.) et PERSONNE2.) par l’organe de leur mandataire Maître

Philippe ONIMUS, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu le curateur de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite, Maître

Christian DOHMEN, avocat, en remplacement de Maître Donata GRASSO, avocat

constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 29 décembre 2006, PERSONNE1.) et PERSONNE2.) ont

donné assignation à PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.) et à la société

anonyme SOCIETE1.) S.A. à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir

annuler l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme SOCIETE1.)

S.A. tenue en date du 15 septembre 2006, pour voir ordonner la dissolution de cette

même société pour justes motifs (article 1871 du code civil), pour voir nommer un

liquidateur et pour voir nommer un expert-comptable avec la mission de déterminer

les prélèvements non justifiés que PERSONNE3.) aurait effectués dans son propre

intérêt.

Les demandeurs demandent encore à voir condamner PERSONNE3.) à leur payer la

somme de 2.000,- euros à titre d’indemnité de procédure et ils concluent à l’exécution

provisoire du jugement à intervenir.

Par jugement du 22 mai 2009 rendu par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, la société anonyme SOCIETE1.) S.A. a été déclarée

en faillite et Maître Mathilde JEAN a été nommée curateur.

Par conclusions du 18 janvier 2010, les demandeurs ont renoncé à voir ordonner la

mise en liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. et à voir nommer un

liquidateur tout en maintenant leurs autres prétentions.

Il y a lieu de leur en donner acte.

PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) concluent au rejet des demandes

adverses et ils sollicitent également l’allocation d’une indemnité de procédure de

2.000,- euros.

Par conclusions du 8 mars 2010, le curateur de la société anonyme SOCIETE1.) S.A.

demande reconventionnellement à voir condamner les demandeurs à libérer

intégralement les actions qu’ils ont souscrites, soit le montant de 4.650,- euros pour

chacun et il conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500,- euros.

Quant à la responsabilité de l’administrateur PERSONNE3.)

Les parties demanderesses, qui détiennent chacune 20% du capital de la société

anonyme SOCIETE1.) S.A. et qui sont, respectivement ont été administrateurs de

cette même société, reprochent à PERSONNE3.), actionnaire majoritaire détenant

60% du capital de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. et administrateur-délégué de

cette dernière, les faits suivants:

-

avoir engagé la société par sa seule signature alors que les statuts ne le lui

permettaient pas;

-

s’être alloué des rémunérations excessives («plus de cent mille euros en

rémunérations et prélèvements divers») sans accord ni des actionnaires, ni des

autres administrateurs;

-

dépôt des comptes 2005 au RCS sans qu’ils n’aient été approuvés par les

actionnaires;

-

avoir poursuivi des activités (importations de marchandises en provenance de

Chine) qui dépassaient l’objet social;

-

avoir embauché des salariés sans couverture sociale;

-

avoir changé de siège social et de fiduciaire sans l’accord des actionnaires;

-

avoir procédé à la radiation des demandeurs en tant qu’administrateurs et à

l’inscription des assignés sub 2 et 3 en tant que nouveaux administrateurs de la

société en l’absence d’un procès verbal d’assemblée (il s’agit de l’assemblée du

15 septembre 2006 dont l’annulation est demandée par ailleurs) documentant ces

décisions.

D’après les demandeurs «tous ces faits sont de nature à engager la responsabilité

personnelle du sieur PERSONNE3.) en vertu des dispositions de l’article 59 de la loi

sur les sociétés». (cf. conclusions du 9 mars 2010, page 10)

Hormis ces deux lignes, aucun développement n’est fait sur le régime de la

responsabilité des administrateurs édictée par le prédit article 59.

PERSONNE3.) conteste en bloc les reproches qui lui sont faits en précisant que les

demandeurs se seraient totalement désintéressés de la société anonyme SOCIETE1.)

S.A. et qu’il ne lui restait plus que de gérer seul la société pour la faire prospérer. Il

aurait donc été parfaitement légitime d’avoir exposé des frais et de s’être attribué des

rémunérations adaptées dans l’accomplissement de cette tâche.

Le tribunal constate qu’à de multiples reprises, les demandeurs se lancent dans des

considérations d’ordre général (PERSONNE3.) aurait agi dans son intérêt propre et

non dans celui de la société, ce contrairement à l’affectio societatis) et qu’aucune

demande indemnitaire n’est formulée de façon expresse.

Pour cerner au mieux les prétentions des demandeurs, le tribunal renvoie au dispositif

de leurs conclusions du 18 janvier 2010 conçu comme suit:

«1- Constater l’existence de fautes dans le chef de Monsieur PERSONNE3.) de nature

à engager sa responsabilité,

2- Déclarer nulle l’assemble générale datée du 15 septembre 2006,

3- Nommer un expert en vue de déterminer tous les prélèvements effectués par le

sieur PERSONNE3.) pour son compte propre ou non justifiés, notamment en

raison de l’absence d’approbation d’une quelconque rémunération autorisée par

le conseil d’administration et l’assemblée générale des actionnaires.»

Il appert (notamment) de ce dispositif que les demandeurs considèrent les

agissements sus-décrits de PERSONNE3.) comme fautifs.

Au regard du libellé de la mission d’expertise proposée, le tribunal retient que le seul

préjudice que les demandeurs entendent voir indemniser correspond à une diminution

des bénéfices (ou de la trésorerie), voire la génération de pertes suite à des

prélèvements de salaires et de frais injustifiés de la part de PERSONNE3.). Dans la

mesure où tous les autres griefs (sans doute destinés à illustrer la mésentente entre

actionnaires servant comme fondement à l’action en liquidation désormais

abandonnée) mis en avant par les demandeurs ne débouchent ni explicitement, ni

implicitement sur une prétention indemnitaire, le tribunal ne les analysera pas.

Or, pour que la responsabilité de PERSONNE3.) soit engagée à l’encontre des

demandeurs, il ne suffit pas qu’ils démontrent une faute dans le chef de

PERSONNE3.), mais encore faut-il que cette faute ait généré un préjudice direct et

personnel dans le chef des demandeurs.

Même si les demandeurs, en tant qu’actionnaires, subiront par contrecoup les

conséquences dommageables d’une telle situation (à la supposer établie), toujours

est-il que c’est en premier lieu la société, en tant que personnalité juridique distincte

de ses actionnaires, qui subit directement le préjudice allégué dans son propre

patrimoine.

La faute alléguée constitue une faute de gestion par laquelle les administrateurs

n’auraient pas apporté à la gestion des affaires sociales les soins normaux d’un bon

père de famille.

Il en découle que la responsabilité à mettre en jeu est celle de droit commun prévue

par l’article 59 alinéa 1er de la loi sur les sociétés trouvant sa base dans la

responsabilité contractuelle.

Toutefois l’action sociale en responsabilité des administrateurs de droit commun

exercée à titre individuel n’est pas prévue par la législation luxembourgeoise. En effet

l’action sociale n’appartient pas à l’associé individuel, la personnalité de celui-ci a été

absorbée par la société, dotée d’une personnalité distincte de celles des différents

associés qui la composent.

Partant l’action en responsabilité contractuelle de la partie demanderesse est à

déclarer irrecevable.

L'action individuelle ne peut être intentée que par l'associé qui s'estime victime d'un

préjudice personnel, indépendamment de celui éventuellement supporté par la

société.

Lorsque le préjudice invoqué par le demandeur n'est pas personnel et distinct du

préjudice social, quels qu'aient été les mobiles ayant inspiré les fautes de gestion

commises par le gérant, l'action individuelle de l'associé ne saurait être accueillie

(Cass. com., 19 avr. 2005: Bull. Joly 2005, p. 1252, note S. Messaï-Bahri).

Il a été également jugé que l'amoindrissement du patrimoine social ne peut constituer

le préjudice subi personnellement par l'associé (Cass. com., 21 sept. 2004: BRDA

19/2004, n 3; RJDA 12/2004, n°1326; JCP E 2004, n°42, p. 1617).

Or, comme les parties demanderesses invoquent précisément une gestion trop

dispendieuse de la société SOCIETE1.) qui se serait soldée par des ponctions

injustifiées dans la trésorerie de la société, c’est bien cette dernière, qui aurait subi un

préjudice du fait des fautes alléguées de PERSONNE3.), de sorte que le préjudice

allégué ne serait pas un préjudice personnel distinct du préjudice social, mais il n’en

serait que la suite indirecte et il serait dès lors commun à la collectivité des actionnaires

de la société anonyme. (cf TAL 29 juin 2007, n° 104.787 du rôle)

Dans ces conditions, la demande est à déclarer non fondée.

Quant à l’annulation de l’assemblée du 15 septembre 2006

Les demandeurs expliquent qu’ils ont demandé dès le 8 mars 2006 la convocation

d’une assemblée générale, conformément à l’article 70 alinéa 2 de la loi du 10 août

1915, avec l’ordre du jour suivant:

Situation comptable et financière de la société,

Nomination d’un commissaire au compte,

Transfert du siège social,

Abus de pouvoir de Monsieur PERSONNE3.) et demandes d’explications,

poursuites éventuelles,

Dissolution de la société.

Finalement, ce ne serait qu’en date du 15 septembre 2006 qu’une assemblée aurait

été tenue, sans pour autant qu’un procès-verbal en bonne et due forme n’ait été

dressé, alors même que l’article 67 alinéa 2 de la prédite loi du 1915 exige une telle

formalité. Certes, divers projets de procès-verbal auraient circulé, mais aucun procès-

verbal n’aurait en définitive été signé.

Les demandeurs ne précisent pas ce qui aurait été décidé lors de cette assemblée. Ils

affirment tout au plus qu’à la suite de cette assemblée, en date du 20 octobre 2006,

PERSONNE3.) aurait adressé une réquisition au RCS en vue de l’inscription «d’un

nouveau conseil d’administration et d’un nouveau siège social», de sorte que le

tribunal admet que (notamment) ces deux points ont été débattus et adoptés lors de

l’assemblée du 15 septembre 2006.

A la lecture de la réquisition, le tribunal constate que les demandeurs ont été révoqués

en tant qu’administrateurs de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. et qu’ils ont été

remplacés par les défendeurs sub 2 et 3.

Les défendeurs répliquent que les demandeurs ne mettent pas en doute les

résolutions-mêmes prises lors de l’assemblée du 15 septembre 2006, mais que leurs

critiques, se limitant à l’absence de procès-verbal, sont d’ordre purement formelles.

Dans la mesure où l’article 67 de la loi sur les sociétés commerciales de 1915 ne

prévoit pas de sanction pour une telle hypothèse, les griefs des demandeurs ne

porteraient cependant pas à conséquence.

L’annulation de la décision de l’assemblée n’est pas automatique, dès la constatation

d’une irrégularité. Pour que la nullité soit prononcée, il faut que l’irrégularité ait exercé

une influence déterminante sur le vote, les tribunaux disposant dans ce domaine d’un

large pouvoir d’appréciation. (cf. A. Steichen, Précis Droit des Sociétés, 2e édition, n°

296)

De même, l’inobservation d’une condition de forme n’entraîne l’annulation de

l’assemblée que pour autant qu’elle ait pu exercer une influence déterminante sur la

décision prise. La loi n’édicte aucune nullité expresse, les tribunaux ont donc un

pouvoir d’appréciation. (cf. J. & C. Delvaux, Cours de Droit des Sociétés, édition 2000,

page 263)

Aux termes de l’article 2 des statuts de la société anonyme SOCIETE1.) S.A., le

transfert de siège, à l’intérieur des limites du Grand-Duché, peut être décidé par le

conseil d’administration. Pareille décision ne requiert donc pas une assemblée

modificative des statuts, avec ses conditions de majorité et de quorum.

Dans la mesure où la décision de révoquer et de nommer des administrateurs

n’implique pas de modification statutaire non plus, elle peut être prise à la majorité

simple.

En d’autres termes, PERSONNE3.), avec sa participation de 60% dans la société

anonyme SOCIETE1.) S.A., aurait de toute façon été en mesure de révoquer les

demandeurs (révocables ad nutum) et de nommer d’autres administrateurs, qu’il y ait

eu procès-verbal ou non, que les demandeurs aient voté pour ou contre ces

résolutions.

Ainsi, dans la mesure où le contenu des résolutions en tant que telles ne fait pas débat,

la signature d’un procès-verbal n’aurait rien changé à l’issue du vote, de sorte que

l’absence de cette formalité n’a eu aucune influence sur le vote. Cette conclusion

s’impose d’ailleurs par la force des choses puisque la rédaction du procès-verbal ne

fait pas partie du processus décisionnel et du délibéré précédant les résolutions, mais

elle n’en constitue que la transcription ex-post.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire non fondée la demande tendant à annuler

l’assemblée du 15 septembre 2006.

Quant à la demande reconventionnelle en libération du capital

Il est constant en cause que lors de la constitution de la société anonyme SOCIETE1.)

S.A., les actions ont été libérées en numéraire à concurrence du quart.

Entretemps PERSONNE3.) aurait intégralement libéré les actions qu’il détient, alors

que les demandeurs ne l’ont pas encore fait, raison pour laquelle le curateur de la

société anonyme SOCIETE1.) S.A. demande à ce qu’ils soient condamnés à ce faire.

Les demandeurs résistent à cette prétention en opposant les moyens suivants au

curateur.

Ils considèrent que «l’actionnariat est un contrat nommé liant des personnes physiques

qui ont décidé de constituer une société». Dans la mesure où leurs droits

d’actionnaires minoritaires auraient été bafoués (difficultés d’obtenir des informations,

absence de perspective de partager des bénéfices en raison des agissements de

PERSONNE3.)), ils seraient en droit de refuser de libérer leurs actions par application

de l’exception d’inexécution.

Ils estiment encore ne pas devoir libérer leurs actions en raison du fait que

PERSONNE3.) s’est comporté comme «actionnaire unique». Ce faisant, il aurait agi

contrairement à l’affectio societatis et il n’aurait jamais eu l’intention de partager les

bénéfices, de sorte que la société qu’ils avaient constituée ensemble serait dépourvue

de cause, respectivement qu’elle aurait une fausse cause.

S’il est vrai que le droit luxembourgeois des sociétés commerciales est largement

dominé par la conception contractuelle des sociétés, toujours est-il que l’exploitation

d’une activité sous forme de société commerciale implique non seulement la

perspective d’un partage de bénéfices, mais corrélativement celle de supporter les

pertes de la société dans les proportions des actions détenues.

Ainsi, ce n’est pas l’absence de bénéfices, fût-elle imputable à la mauvaise gestion

d’un actionnaire majoritaire, qui vicierait le contrat de société du point de vue de la

cause.

Par ailleurs, et conformément aux conclusions du curateur, ce n’est pas

PERSONNE3.), mais la société qui est le créancier de l’obligation de libération des

actions. Cette obligation est inhérente à la souscription de ces mêmes actions et son

exécution ne saurait dépendre du comportement d’un co-actionnaire, respectivement

d’un administrateur.

Ainsi, conformément aux articles 26-4 et 49 de la loi du 10 août 1915 concernant les

sociétés commerciales, les actionnaires responsables de libérer le montant total de

leurs actions ne peuvent pas être exemptés de leur obligation de fournir leur apport.

Ils ont, en effet, l’obligation de verser la partie non encore libérée du capital pour le

mettre à la disposition de la société. (cf. TAL 25 février 2010, n° 127.364 du rôle)

Dans ces conditions, le moyen d’exception d’inexécution est à rejeter et il y a lieu de

condamner PERSONNE1.) et PERSONNE2.) à payer chacun à Maître Mathilde JEAN,

agissant en sa qualité de curateur de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite,

la somme de 4.650,- euros correspondant à la fraction non libérée de leurs actions,

ceci avec les intérêts au taux légal à partir du 8 mars 2010, jour de la demande en

justice, jusqu’à solde.

Les demandeurs formulent encore la prétention suivante:

«Ce dernier ayant usé des fruits de la société selon son bon vouloir et partant de facto

comme actionnaire unique, il a commis une faute de nature à engager sa

responsabilité.

Le préjudice minimum subi par les demandeurs initiaux est la perte pour ne pas dire

l’inopérance des sommes mises à disposition de la société au titre de la souscription

du capital.

Au vu de ces fautes, il appartient au sieur PERSONNE3.) de tenir quitte et indemne le

sieur PERSONNE2.) et la dame PERSONNE1.) de toute demande en libération du

capital non souscrit et partant de la demande du curateur à cet effet.»

Or, dans la mesure où cette demande se fonde sur la responsabilité d’administrateur

de PERSONNE3.) et que cette demande a été toisée supra, elle est à déclarer non

fondée.

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge

l’entièreté des frais non compris dans les dépens, il y a lieu de dire non fondées leurs

demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile et en première instance, statuant

contradictoirement,

reçoit les demandes en la forme,

donne acte à PERSONNE1.) et PERSONNE2.) qu’ils renoncent à voir ordonner la

mise en liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. et à voir nommer un

liquidateur,

dit les demandes de PERSONNE1.) et PERSONNE2.) non fondées et en déboute,

dit la demande reconventionnelle de Maître Mathilde JEAN, agissant en sa qualité de

curateur de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite, fondée, partant

condamne PERSONNE1.) et PERSONNE2.) à payer chacun à Maître Mathilde JEAN,

agissant en sa qualité de curateur de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite,

la somme de 4.650,- euros avec les intérêts au taux légal à partir du 8 mars 2010

jusqu’à solde,

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne PERSONNE1.) et PERSONNE2.) aux frais et dépens de l’instance et en

ordonne la distraction au profit de Maître Guillaume MARY, avocat concluant qui la

demande, affirmant en avoir fait l’avance.