Court rules in favor of plaintiff against two German defendants for unpaid invoices and procedural costs.

Jugement civil no 144 / 10 ( XIe chambre )

Audience publique du mercredi, 30 juin 2010

Numéro 120030 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président

Daniel LINDEN, premier juge,

Stéphane PISANI, juge,

Simone WAGNER, greffier.

ENTRE :

la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE1.), représentée par son conseil d'administration actuellement en

fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous

le numéro NUMERO1.),

partie demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de

justice Carlos CALVO de Luxembourg du 24 décembre 2008,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

ET :

1. la société de droit allemand SOCIETE2.) mbH, établie et ayant son siège

social à D-ADRESSE2.), inscrite au Handelsregister des Amtsgerichtes

München sous le numéro NUMERO2.),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit CALVO,

ayant comparu par Maître Nicolas BERNARDY, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

2. la société de droit allemand SOCIETE3.) AG, établie et ayant son siège

social à D-ADRESSE2.), inscrite au Handelsregister des Amtsgerichtes

München sous le numéro NUMERO3.),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit CALVO,

ayant comparu par Maître Jean BRUCHER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

LE TRIBUNAL

Ouï la société anonyme SOCIETE1.) S.A. par l’organe de son mandataire

Maître François KREMER, avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 mars 2010.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à l’audience

publique du 21 mai 2010.

Par exploit d'huissier en date du 16.12.2008, la S.A. SOCIETE1.) (ci-après

SOCIETE1.)) a fait signifier à la société d'investissement à capital variable

SOCIETE4.) et à la S.A. SOCIETE1.) qu'elle s'oppose formellement à ce

qu'elles se dessaisissent, paient ou vident leurs mains en d'autres que les

siennes d'aucune somme, deniers ou valeurs quelconques qu'elles ont ou

auront, doivent ou devront à la société à responsabilité de droit allemand

SOCIETE2.) mbH (ci-après SOCIETE2.)) et à la société de droit allemand

SOCIETE3.) AG (ci-après SOCIETE3.)) à quelque titre et pour quelque cause

que ce soit et notamment, mais pas exclusivement, en vertu de tout contrat de

dépôt, de prêt, de société, d'avance ou autre et plus généralement de tout

contrat ou quasi-contrat faisant naître au profit des parties saisies un

quelconque droit de créance déclarant que l'opposition est faite pour sûreté,

conservation et parvenir au paiement de la somme de 1.208.693,18 euros avec

les frais et intérêts échus et à échoir, sous la réserve de tous autres dus, droits,

actions et frais de mise à exécution.

Par exploit d'huissier du 24.12.2008, SOCIETE1.) a fait signifier et laisser copie

à SOCIETE2.) et SOCIETE3.) d'une ordonnance présidentielle rendue sur

requête en date du 10.12.2008 et de l'exploit du 16.12.2008 contenant

opposition formée à la requête de SOCIETE1.) entre ses propres mains et celles

de SOCIETE4.)

et a fait donner assignation aux parties signifiées à comparaître devant le

Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile

pour s'entendre condamner à lui payer le montant de 1.208.693,18 euros avec

les intérêts légaux à partir du décaissement, sinon de la saisie jusqu'à solde,

pour voir déclarer bonne et valable l'opposition formée entre les mains des

sociétés SOCIETE4.) et SOCIETE1.),

pour voir dire en conséquence que les sommes dont les parties tierces saisies

se reconnaîtront ou seront jugées débitrices, seront par elles versées entre les

mains de la requérante en déduction ou jusqu'à concurrence du montant de sa

créance en principal et accessoires,

pour s'entendre condamner à lui payer le montant de 10.000 euros à titre

d'indemnité de procédure sur base de l'article 240 du Nouveau Code de

Procédure Civile.

La contre-dénonciation fut signifiée aux parties tierces-saisies par exploit

d'huissier en date du 2.1.2009.

Par conclusions notifiées en date du 24.6.2009, SOCIETE1.) a demandé à

l'égard de SOCIETE2.) et SOCIETE3.) la condamnation solidaire, sinon in

solidum, sinon chacune pour le tout à lui payer la somme de 1.208.693,18 euros

avec les intérêts légaux à partir du décaissement, sinon de la saisie-arrêt jusqu'à

solde.

Les mandataires qui se sont initialement constitués et ont pris des conclusions

pour SOCIETE2.) et SOCIETE3.) ont déposé leur mandat et ne se sont plus

présentés pour les débats. Par application de l'article 76 du Nouveau Code de

Procédure Civile, il échet partant de statuer contradictoirement à l'encontre de

SOCIETE2.) et SOCIETE3.).

A l'appui de sa demande, SOCIETE1.) fait exposer

- qu'en date du 28.10.2003, la S.A. SOCIETE5.) a conclu avec SOCIETE2.) une

convention dénommée « Co-Promotership Agreement » par laquelle la S.A.

SOCIETE5.) a accepté d'être co-promoteur de la SOCIETE4.) moyennant

honoraires, ceux-ci étant fixés à 0,10 % de la valeur nette d'inventaire de

SOCIETE4.).

- que selon « Abtretungs und Änderungsvertrag » du 1.1.2006, la S.A.

SOCIETE5.) a cédé ses droits à la requérante SOCIETE1.).

- que par une « Patronatserklärung » du 15.9.2003, SOCIETE3.), seule

actionnaire de SOCIETE2.) s'est engagée envers la S.A. SOCIETE5.) comme

suit: « ...Entsprechend verpflichten wir uns ab sofort alle erforderlichen

Vorkehrungen zu treffen, damit die Verpflichtungen von SOCIETE2.)mbH Ihnen

gegenüber wie vereinbart erfüllt werden und die Ansprüche Ihrer Gesellschaft

zu den vereinbarten Fristen und Bedingungen abgegolten sind. Unsere

Verpflichtung ist unwiderrruflich und gilt bis zur vollständigen Erfüllung aller

Verpflichtungen von SOCIETE2.) mbH Ihnen gegenüber. »

- qu'en conséquence, les factures antérieures à septembre 2006 ont

exclusivement été réglées par SOCIETE3.).

- que cependant, les factures suivantes restent en souffrance, malgré mise en

demeure du 30.10.2008:

N° Facture

Date facture

Montant

(€)

2006/09/0218 A

18.12.2006

8.846,86 €

2006/12/0358

25,01.2007

9.647,30 €

2007/03/0094 A

31.03.2007

19.097,18 €

2007/06/0106 A

06.09.2007

65.198,70 €

2007/09/0113 A

12.11.2007

151.160,33 €

2007/12/0114 A

03.03.2008

214.344,48 €

2008000310

21.05.2008

212.924,59 €

2008001150

31.07.2008

270.779,18 €

2008002197

13.11.2008

256.704,56 €

TOTAL:

1.208.693,18 €

- que les premières contestations à leur sujet n'ont été émises qu'après la mise

en demeure de fin 2008.

En ce qui concerne la demande dirigée contre SOCIETE2.), SOCIETE1.) se

fonde sur le principe de la facture acceptée.

S'agissant de la demande dirigée contre SOCIETE3.), la requérante se fonde

sur la lettre de patronage du 15.9.2003.

QUANT A LA DEMANDE DE SOCIETE1.) CONTRE SOCIETE2.)

SOCIETE2.) conteste devoir le montant de 1.208.693 euros à SOCIETE1.).

Dans le contexte du moyen de la facture acceptée, elle fait plaider que les

factures litigieuses ne lui ont pas été adressées à la date de leur émission, mais

ne lui ont été envoyées qu'au courant des mois d'octobre et novembre 2008.

SOCIETE2.) relève que chacune des factures litigieuses est divisée en cinq

postes distincts, chacun des postes correspondant aux « co-promoter fees »

réclamés par SOCIETE1.) concernant les cinq compartiments de la société

SOCIETE4.), à savoir

- FONDS1.)

- FONDS2.)

- FONDS3.)

- FONDS4.)

- FONDS5.)

En ce qui concerne le compartiment FONDS1.), il serait important de noter que

ce dernier a été lancé par SOCIETE2.) et SOCIETE1.) en mars 2007. Si le

contrat de « co-promotership » ferait état dans son annexe A d'honoraires fixés

à 0,10 % de la valeur nette d'inventaire de SOCIETE4.), l'article 6 dudit contrat

stipulerait que les honoraires de SOCIETE1.) « shall be agreed from time to

time between the parties. »

Dès le lancement de ce nouveau compartiment, SOCIETE2.) et SOCIETE1.)

auraient eu des difficultés à se mettre d'accord sur le montant des « co-promoter

fees » à payer à SOCIETE1.) par SOCIETE2.) au sujet dudit compartiment

FONDS1’.). Il s'en serait suivi une période de négociations quant au montant

des « co-promoter fees » relatives à ce compartiment au cours de laquelle

SOCIETE1.) se serait abstenue d'envoyer la moindre facture à SOCIETE2.).

Les factures litigieuses n'auraient été envoyées qu'en octobre et novembre

2008.

Le fait que la mise en demeure a été envoyée en décembre 2008 prouverait cet

état de choses, alors qu'il serait étonnant que SOCIETE1.) ait attendu

pratiquement deux années avant de sommer SOCIETE2.) de payer. Ce n'aurait

été qu'à l'automne 2008, peu de temps avant de mettre fin au contrat de co-

promotership, que SOCIETE2.) aurait reçu la totalité des factures.

Par courrier du 12.11.2008, SOCIETE2.) aurait utilement contesté les factures

litigieuses qui porteraient majoritairement sur le compartiment FONDS1.).

SOCIETE2.) demande dès lors le rejet de la demande en condamnation

formulée à son encontre du chef des factures en cause et conclut par

conséquent à la mainlevée de la saisie-arrêt à son égard, à défaut pour

SOCIETE1.) de disposer d'une créance certaine, liquide et exigible à son égard.

SOCIETE2.) fait enfin valoir qu'elle aurait subi un important préjudice en raison

du comportement fautif de SOCIETE1.) consistant notamment dans des

déclarations intempestives de la part des représentants de SOCIETE1.) lors de

l'assemblée générale du fonds d'investissement SOCIETE4.) en janvier 2009

qui auraient incité une grande partie des actionnaires de ce fonds à demander

le transfert d'avoirs représentant un montant de l'ordre de 37 millions d'euros

détenu par la SOCIETE4.) à un autre organisme de placement collectif

luxembourgeois.

Elle se réserve le droit de présenter une demande reconventionnelle à

l'encontre de SOCIETE1.) pour un montant évalué à 200.000 euros. Il échet de

lui en donner acte.

SOCIETE1.) réplique que SOCIETE2.) n'établirait pas la preuve de ce qu'elle

aurait reçu les factures à une date postérieure à celle qui y figure. Les

contestations finalement émises par courrier du 12.11.2008 seraient imprécises

et ne sauraient faire échec à la théorie de la facture acceptée.

SOCIETE2.) soutient que la preuve de la réception des factures à une date

postérieure, dont SOCIETE1.) serait d'avis qu'elle n'aurait pas été rapportée

par elle, serait susceptible d'être établie de sa part par des présomptions

simples qui résulteraient à suffisance des attestations testimoniales de

PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) par elle versées en cause.

A titre subsidiaire, SOCIETE2.) offre de prouver par l'audition des témoins

PERSONNE2.) et PERSONNE3.) les faits suivants:

« que depuis le lancement du compartiment FONDS1.) en mars 2007, sans

préjudice quant à la date exacte, des négociations avec SOCIETE1.) étaient en

cours et que celles-ci n’ayant jamais abouti, aucun accord relatif aux éventuels

honoraires de SOCIETE1.) n’a été établi. »

Il est constant en cause

- qu'en date du 28.10.2003, SOCIETE2.) et la SOCIETE5.) ont signé une

convention dénommée » Co-Promotership Agreement » par laquelle la banque

SOCIETE5.) a accepté d'être co-promoteur de la société d'investissement à

captial variable SOCIETE4.) moyennant honoraires fixés conventionnellement

à 0,10 % de la valeur nette d'inventaire de SOCIETE4.).

- que la banque SOCIETE5.) a, suivant « Abtretungs und Änderungsvertrag »

du 1.1.2006, co-signée par SOCIETE2.), cédé ses droits à SOCIETE1.).

Les factures d'honoraires impayées d'un montant total de 1.208.693,18 euros

s'échelonnent de décembre 2006 à novembre 2008 et mettent en compte

trimestriellement des honoraires au taux de 0,10 %. Les factures jusqu'à mars

2008 inclus sont libellées comme suit: » Co-Sponsoring

Gesamtdurchschnittsaktiva des Fonds ...

0,10 % pro Jahr ... »

A partir de mai 2008, les factures mentionnent la période de facturation et

mettent en compte des honoraires groupés (« bundled fees ») avec, en annexe,

un détail d'honoraires par fonds, mais toujours en application du même taux

conventionnel de 0,10 %.

Selon la théorie de la facture acceptée, une facture est considérée comme telle,

lorsque le destinataire a gardé le silence au-delà du temps nécessaire pour

prendre connaissance de la facture et pour en contrôler ses mentions.

Cette théorie se trouve consacrée par l'article 109 du Code de Commerce qui a

une portée générale et s'applique non seulement aux ventes commerciales,

mais à tous les contrats à caractère commercial.

Le délai endéans lequel la facture doit être contestée, sous peine d'être

considérée comme acceptée, est essentiellement bref et sa durée s'apprécie en

fonction de la complexité et de la teneur de la facture ainsi que des

circonstances de l'espèce.

Il est encore admis que la facture est présumée avoir été reçue à la date qu'elle

indique comme étant celle de son établissement. Cette présomption simple peut

être renversée par le destinataire en rapportant la preuve d'une réception à une

autre date.

En l'occurrence, SOCIETE2.) ne conteste pas avoir reçu les factures litigieuses.

Elle affirme ne les avoir reçues qu'au mois d'octobre et novembre 2008.

Force est de constater que SOCIETE2.) n'indique pas la date précise à laquelle

elle aurait reçu les factures. Elle se borne à s'orienter par rapport à sa lettre de

contestation du 12.11.2008 pour conclure qu'elle a reçu les factures peu de

temps auparavant. Les attestations testimoniales de PERSONNE1.) et de

PERSONNE3.) sont sans pertinence dans le contexte de la date de réception

des factures.

SOCIETE2.) verse encore en cause une attestation testimoniale émanant de

PERSONNE2.), executive director chez SOCIETE3.) et gérant de SOCIETE2.).

Cette attestation dactylographiée portant la date du 19.5.2008 répond aux

prescriptions légales de validité en matière d'attestations testimoniales, sauf

qu'elle n'est pas écrite de la main de PERSONNE2.).

Il est remédié à cette carence par le versement en cause d'une attestation

manuscrite de la part de PERSONNE2.) de la même teneur que la précédente,

sauf à porter la date du 19.5.2009.

Le Tribunal estime dès lors pouvoir prendre en considération les déclarations

de PERSONNE2.) par voie d'attestation testimoniale.

Après avoir fait état de pourparlers et de négociations au sujet des honoraires

en rapport avec le fonds FONDS1.) entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.), il

s'exprime en fin d'attestation comme suit:

« In der Fortfolge wurden die streitigen Promotor Fees für den Teilfonds

FONDS1.) in der seit 2003 gültigen Vereinbarung in Rechnung gestellt und an

SOCIETE2.)

als

nicht

erkennbarer

Bestandteil

eines

umfangreichen

Informationspaketes über Abrechnungen der SOCIETE1.) gegenüber der

SOCIETE4.) über Depotbank-Administrations und Transferagentleistungen

postalisch übermittelt. Erst nach Mahnung der offenen Rechnungen mit

Schreiben von

SOCIETE1.)

vom 30.10.2008 wurden die

SOCIETE2.)

betreffenden Rechnungen über Promotor Fee aufgefunden und nach Prüfung

durch SOCIETE2.) mit Schreiben vom 12.11.2008 als fehlerhaft reklamiert. »

Il ne résulte pas de ces termes à quelle date précise les factures ont été reçues.

Il n'en résulte pas non plus à suffisance de droit un envoi en bloc de l'ensemble

des factures. Il en résulte au contraire que SOCIETE2.) a bien reçu par la voie

postale les factures au fur et à mesure de leur établissement par application des

dispositions contractuelles en vigueur entre parties, à défaut pour les

négociations sur la rémunération à percevoir par SOCIETE1.) d'avoir abouti -

PERSONNE2.) écrivant en effet « … Eine abschliessende Einigung der offenen

Punkte konnte nicht erzielt werden. ... », mais qu'elles n'ont été retrouvées

(aufgefunden) que suite à l'envoi de la mise en demeure du 12.11.2008.

S'agissant des factures litigieuses de décembre 2006 à juillet 2008,

SOCIETE2.) ne rapporte dès lors pas la preuve de leur réception en bloc au

mois d'octobre 2008. La première contestation émise le 12.11.2008 est à

considérer comme tardive à leur sujet, de sorte que les factures de décembre

2006 à juillet 2008 sont à considérer comme acceptées.

S'agissant de la dernière facture du 13.11.2008, elle est postérieure aux

contestations émises par SOCIETE2.) suivant lettre du 12.11.2008 et donc

couverte par elles, de sorte qu'elle ne saurait être considérée comme acceptée.

Force est de constater que le courrier de SOCIETE2.) du 12.11.2008 fait

référence à une lettre de SOCIETE1.) du 30.10.2008, envoyée par e-mail en

date du 31.10.2008. Il y est question de l'échec des négociations menées entre

parties au sujet des honoraires en ce qui concerne le fonds FONDS1.).

SOCIETE2.) conteste l'application, en ce qui concerne ce fonds, du taux

pratiqué par la banque dans ses factures, en prétendant qu'il n'y aurait aucun

accord entre parties à ce sujet.

Cette contestation est dénuée de fondement. D'abord faut-il constater que le

« Co-Promotership Agreement » fixe la rémunération comme suit sous la

rubrique « Financial Remuneration » figurant dans l'exhibit A :

« SOCIETE5.) shall receive for the co-promotership as agreed in the Co-

Promotership Agreement the following fee

0,10 % of the average net asset value of the fund

This fee is calculated daily and payable quarterly out of the assets of

SOCIETE2.). It will not be charged to the fund. »

Il faut en conclure que ce taux s'applique à l'ensemble des fonds faisant partie

de SOCIETE4.), sans distinction. Cette formulation est incompatible avec une

renégociation du taux en fonction du fonds concerné. Le contrat stipule d'ailleurs

ce qui suit sous l'article 6 Remuneration : « In consideration for the services

rendered by SOCIETE5.) under the terms of this Agreement, the SOCIETE2.)

shall pay or cause to be paid to SOCIETE5.) a remuneration as shall be agreed

from time to time between the parties. »

Il en résulte que le taux était censé être renégocié de temps en temps, mais il

n'en résulte pas qu'à chaque nouveau fonds, le taux devait être renégocié ou

qu'il pouvait y avoir des différences de taux en fonction des fonds concernés.

L'offre de preuve par témoins se bornant à établir les négociations entre parties

au sujet du taux d'honoraires en ce qui concerne le compartiment FONDS1.)

est en tout état de cause dépourvue de pertinence, alors qu'il résulte du libellé

même de cette offre de preuve qu'aucun accord dérogatoire à la convention

initiale au sujet du taux d'honoraires à pratiquer pour ledit fonds n'a pu être

trouvé entre parties. Elle est partant à rejeter.

SOCIETE1.) était donc en droit de facturer le taux conventionnel relativement

aux fonds faisant l'objet du « Co-Promotership Agreement » qui, à défaut de

nouvel accord, restait d'actualité.

La dernière facture est donc redue sur base des stipulations contractuelles en

vigueur entre parties.

Il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent que la demande en

paiement de la SOCIETE1.) est à déclarer fondée à concurrence du montant

total des factures de 1.208.693,18 euros.

Il échet en conséquence de condamner SOCIETE2.) à payer à SOCIETE1.) le

montant de 1.208.693,18 euros avec les intérêts légaux à partir du 24.12.2008,

date de l'exploit de dénonciation contenant demande en condamnation, jusqu'à

solde.

Eu égard à ce qui précède, il échet encore de faire droit à la demande en

validation de la saisie-arrêt pour autant que dirigée contre SOCIETE2.) pour le

montant de 1.208.693,18.- euros.

QUANT A LA DEMANDE DE SOCIETE1.) CONTRE SOCIETE3.)

C'est à bon droit que sur base des antécédents procéduraux, SOCIETE3.) fait

en premier lieu valoir que la demande en validation pour autant qu'elle est

dirigée à son encontre est devenue sans objet, alors que suivant ordonnance

de référé No 89/2009 du 3.2.2009, le juge des référés a rétracté l'autorisation

présidentielle se saisir-arrêter du 10.12.2008 quant à ses effets à l'égard de

SOCIETE3.) et en a dans le même mesure ordonné mainlevée.

Quant au fond, SOCIETE3.) fait valoir que la lettre de patronage du 15.9.2003

a été émise par SOCIETE3.) en l'unique faveur de la S.A. SOCIETE5.) et non

au profit de SOCIETE1.) . A aucun moment, il n'aurait été convenu entre

SOCIETE3.) et SOCIETE1.) que cette dernière deviendrait la bénéficiaire de la

lettre de patronage en question. Par ailleurs, cette lettre de patronage ne

constituerait pas un accessoire du contrat de co-promotion du 28.10.2003

conclu entre SOCIETE2.) et la S.A. SOCIETE5.), de sorte que la cession de ses

droits résultant dudit contrat de co-promotion par la SOCIETE5.) à SOCIETE1.)

ne saurait nullement emporter cession de la lettre de patronage au profit de

SOCIETE1.).

En l'occurrence la lettre de patronage se greffe sur la convention conclue entre

SOCIETE2.) et la banque SOCIETE5.). Cette lettre de patronage a été cédée

dans le chef de cette dernière à SOCIETE1.) en même temps que le contrat de

base.

Il convient en effet de noter que d'après les affirmations de SOCIETE1.), non

contredites par ses adversaires, toutes les factures antérieures à celles

actuellement litigieuses ont été réglées par SOCIETE3.).

La lettre de patronage était donc intimement liée au contrat de base et au fait

que SOCIETE2.), le débiteur, constitue une filiale du signataire de la lettre de

garantie, la personne du bénéficiaire de la garantie n'étant pas de relevance.

La considération de la personne est un élément déterminant pour les obligations

contractées « intuitus personae ».

L'intuitus personae est en l'espèce entré en ligne de compte entre SOCIETE3.)

en tant que garant et SOCIETE2.) en tant que débiteur, mais non pas entre

SOCIETE3.) et la banque SOCIETE5.) en tant que bénéficiaire.

Les obligations impliquées par la lettre de patronage de SOCIETE3.) envers le

bénéficiaire ne sauraient dès lors être frappées d'extinction par la cession des

droits afférents de la banque SOCIETE5.) à SOCIETE1.) en raison de l'intuitus

personae.

La banque SOCIETE5.) a donc cédé ses droits dans la convention de base à

SOCIETE1.).

A la même occasion elle a cédé à SOCIETE1.) ses droits dans le contexte de

la lettre de patronage.

La cession de créance est une convention entre le cédant et le cessionnaire qui

ne requiert pas l'intervention du débiteur, auquel la cession doit seulement être

signifiée pour lui être oppsable.

Aux termes de l'article 1690 du Code Civil, le « cessionnaire n'est saisi à l'égard

des tiers que par la notification du transport faite au débiteur. »

La jurisprudence admet comme équivalant à la signification proprement dite tout

acte d'huissier informant d'une manière précise de l'existence de la cession.

Ainsi il est admis que vaut signification de la cession, l'assignation en paiement

donnée au cédé par le cessionnaire, lorsque l'exploit mentionne l'acte de

cession.

En l'occurrence, force est de constater que la convention dénommée

« Abtretungs und Änderungsvertrag » n'a été signée que par la banque

SOCIETE5.), par SOCIETE1.) et par SOCIETE2.). Eu égard cependant à

l'enchevêtrement des relations entre parties au contrat de base et à la lettre de

patronage, il était de l'entendement légitime de la banque SOCIETE5.), bien

compris par SOCIETE3.), de transmettre concomitamment ses droits découlant

de la lettre de patronage à SOCIETE1.).

Il est à ce titre à noter que c'est le gérant de SOCIETE2.) en la personne de

PERSONNE2.) qui a signé ce document et que ce dernier est également le

« executive director » de SOCIETE3.).

Il faut en conclure que SOCIETE3.), même si elle n'a pas pris part à cette

convention, en a nécessairement eu connaissance par le biais de

PERSONNE2.), membre de son conseil d'adminstration, et qu'en plus, elle n'a

à aucun moment fait savoir qu'en raison de la substitution de SOCIETE1.) à la

banque SOCIETE5.), elle entendait retirer le patronage qu'elle avait consenti en

faveur de SOCIETE2.) dans le contexte du « Co-Promotership Agreement »

conclu initialement entre SOCIETE2.) et la banque SOCIETE5.).

En tout état de cause, la cession des droits découlant de la lettre de patronage

de la banque SOCIETE5.) à SOCIETE1.) a, conformément aux dispositions de

l'article 1690 du Code Civil, été extériorisée à l'égard de SOCIETE3.) au plus

tard par l'assignation en vertu de cette lettre de patronage lancée à son égard

par SOCIETE1.).

SOCIETE1.) est partant en droit de se prévaloir du bénéfice de la lettre de

patronage du 15.9.2003.

S'agissant de la portée de la lettre de patronage, il convient de se référer en

premier lieu à sa définition. La lettre de patronage est un document par lequel

un tiers exprime à un créancier, en des termes variables et généralement

imprécis, son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre de remplir

ses engagements. (cf. Simler et Delebecque, Droit Civil, Les sûretés, La

publicité foncière, no 237, p. 220)

Il existe trois degrés en matière de lettre de patronage:

- elle peut n'impliquer qu'un simple engagement moral si l'analyse de ses termes

ne révèle la présence d'aucun engagement juridique.

- elle peut constituer un véritable cautionnement. L'absence des termes

cautionnement ou caution est indifférente. Tout engagement de « satisfaire à

une obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même (C.Civ.art.2011), en

d'autres termes, de se substituer à un tel débiteur, s'il est défaillant, est un

cautionnement. Il n'existe, en la matière, aucune formule ou aucuns termes

sacramentels: seule est déterminante la réalité de l'intention des parties.

- elle présente le caractère intermédiaire d'une garantie indemnitaire lorsque

l'auteur prend l'engagement, non de payer les dettes du débiteur, encore moins

de se substituer à lui en cas de défaillance, mais seulement de lui apporter son

soutien de faire son possible pour lui permettre de faire face à ses obligations,

de mettre tout en oeuvre en vue d'atteindre ce but. Le souscripteur d'un tel

document ne s'est pas obligé à payer la ou les dettes du débiteur ou à se

substituer à lui en cas de défaillance. Ainsi que l'exprime la Cour de Cassation

dans son arrêt du 21.12.1987, une telle lettre est constitutive d'une obligation

de faire, dont l'inexécution, conformément aux dispositions de l'article 1142 du

Code Civil, se résout en dommages et intérêts.

(cf Philippe SIMLER, Cautionnement et Garanties Autonomes, 3e éd., p.913 et

s., no 1008 et s.)

En

l'occurrence,

SOCIETE3.)

a

signé

un

document

intitulé

« Patronatserklärung » dont la teneur est la suivante:

« Zum Zwecke der harmonischen wirtschaftlichen Entwicklung unserer Gruppe

bestätigen

wir

Ihnen

unser

Einverständnis

mit

dem

von

unserer

Tochtergesellschaft

SOCIETE2.)

mbH

geäußerten

Wunsch,

mit

der

SOCIETE5.) einen Vertrag über ein Co-Promotership des Fonds SOCIETE4.)

abzuschließen.

Wir erklären, Kenntnis von allen Klauseln und Bedingungen des Vertrages über

ein Co-Promotership zur Kenntnis genommen zu haben, und erteilen hiermit

unser Einverständnis mit den Bedingungen dieses Vertrags.

Unsere Gesellschaft hält die Kapitalmehrheit, d.h. 100 % des Stammkapitals,

durch das wir 100 % der Stimmrechte besitzen, und beabsichtigt, diese

Beteiligung aufrechtzuerhalten.

Da unsere Eigenschaft als alleiniger Gesellschafter von SOCIETE2.) mbH die

entscheidende Voraussetzung für das Einverständnis zum Abschluss des

Vertrages als Co-Promoter mit unserer Tochtergesellschaft darstellt,

verpflichten wir uns, unsere Mehrheitsbeteiligung vor der vollständigen

Begleichung Ihrer Forderungen gegen

SOCIETE2.)

mbH ohne das

Einverständnis der SOCIETE5.) nicht zu veräußern.

Wir möchten darauf hinweisen, dass wir für die Aufrechterhaltung einer

soliden Finanzlage unserer Tochtergesellschaft SOCIETE2.) mbH Sorge

tragen werden, und dass das Management darauf achten wird, dass diese

jederzeit in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen.

Entsprechend verpflichten wir uns, ab sofort alle erforderlichen

Vorkehrungen zu treffen, damit die Verpflichtungen von SOCIETE2.) mbH

Ihnen gegenüber wie vereinbart erfüllt werden, und die Ansprüche Ihrer

Gesellschaft zu den vereinbarten Fristen und Bedingungen abgegolten

sind.

Unsere Verpflichtung ist unwiderruflich und gilt bis zur vollständigen Erfüllung

aller Verpflichtungen von SOCIETE2.) mbH Ihnen gegenüber. Die vorliegende

Patronatserklärung erfolgt mit dem Einverständnis unseres Aufsichtsrates. »

Il ne s'agit ni d'un simple engagement moral, ni d'un cautionnement. Il s'agit de

la formule intermédiaire de la garantie indemnitaire.

S'agissant d'une obligation de faire se résolvant, en cas de défaillance du

débiteur, en dommages et intérêts, il convient d'examiner si SOCIETE3.) a

contracté une obligation de moyens ou de résultat.

Par l'emploi des termes : « … Entsprechend verpflichten wir uns ab sofort alle

erforderlichen Vorkehrungen zu treffen damit die Verpflichtungen von

SOCIETE2.) mbH Ihnen gegenüber wie vereinbart erfüllt werden und die

Ansprüche Ihrer Gesellschaft zu den vereinbarten Fristen und Bedingungen

abgegolten wird. », SOCIETE3.) s'est obligée non seulement de faire son

possible, mais s'est engagé à faire tout le nécessaire pour que le débiteur soit

en mesure de faire face à ses obligations et donc à atteindre un résultat, celui

pour le créancier SOCIETE1.) de se voir payer.

Il s'agit donc dans le chef de SOCIETE3.) d'une obligation de résultat, de sorte

que SOCIETE1.) n'a d'autre preuve à rapporter que celle de sa créance et de

l'inexécution par le débiteur garanti de ses engagements.

Ces preuves étant en l'espèce rapportées, l'inexécution de la part de

SOCIETE3.) est à sanctionner. Il est admis que lorsque l'objet de l'obligation de

faire a été la bonne fin des engagements financiers du débiteur, le préjudice est

égal au montant des impayés.

(cf op.cit. No 1021)

Il s'en déduit que la demande en indemnisation de SOCIETE1.) à l'encontre de

SOCIETE3.) est à déclarer fondée à hauteur du montant en principal et intérêts

des factures impayées.

La lettre de patronage étant, d'après son contenu, à considérer comme

accessoire du « Co-Promotership Agreement » de sorte que l'engagement de

SOCIETE3.) et la responsabilité contractuelle qui en découlent se rattachent

intimement au contrat de base, il échet de procéder par condamnation de

SOCIETE3.) et SOCIETE2.) in solidum au paiement à SOCIETE1.) du montant

réclamé avec les intérêts légaux à partir du 24.12.2008 jusqu'à solde.

La demande de SOCIETE1.) en allocation d’une indemnité de procédure sur

base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile est à déclarer

fondée alors qu’il paraît inéquitable de laisser à sa charge l'entièreté des frais

exposés non compris dans les dépens.

Le Tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les

dépens au montant de 2.000 euros.

Eu égard à l'issue du litige, SOCIETE3.) et SOCIETE2.) sont à débouter de

leurs demandes en allocation d'une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant

en matière civile, statuant contradictoirement;

reçoit la demande en la forme,

rejetant l'offre de preuve par l'audition de témoins formulée par la société de

droit allemand SOCIETE2.) mbH,

déclare la demande en paiement fondée à l'encontre de la société de droit

allemand SOCIETE2.) mbH,

déclare la demande en indemnisation fondée à l'encontre de la société de droit

allemand SOCIETE3.) AG,

partant condamne la société de droit allemand SOCIETE2.) mbH et la société

de droit allemand SOCIETE3.) AG in solidum à payer à la société anonyme

SOCIETE1.) S.A. le montant de 1.208.693,18 € avec les intérêts légaux à partir

du 24.12.2008 jusqu'à solde,

déclare sans objet la demande en validation de saisie-arrêt pour autant que

dirigée contre la société de droit allemand SOCIETE3.) AG,

valide la saisie-arrêt pratiquée par la société anonyme SOCIETE1.) S.A. à

l'encontre de la société de droit allemand SOCIETE2.) mbH pour le montant de

1.208.693,18 € entre les mains de la société d'investissement à capital variable

SOCIETE4.) et la société anonyme SOCIETE1.) S.A.,

partant dit que les sommes dont la société d'investissement à capital variable

SOCIETE4.) et la société anonyme SOCIETE1.) S.A. se reconnaîtront ou seront

jugés débiteurs envers la partie saisie la société de droit allemand SOCIETE2.)

mbH, seront par elles versées entre les mains de la partie requérante, en

déduction et jusqu'à concurrence du prédit montant,

condamne la société de droit allemand SOCIETE3.) AG et la société de droit

allemand SOCIETE2.) mbH à payer à la société anonyme SOCIETE1.) S.A. le

montant de 2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

Procédure Civile,

déboute la société de droit allemand SOCIETE3.) AG et la société de droit

allemand SOCIETE2.) mbH de leurs demandes en allocation d'une indemnité

de procédure,

condamne la société de droit allemand SOCIETE2.) mbH et la société de droit

allemand SOCIETE3.) AG à tous frais et dépens de l'instance.