Court dismisses controlled management request due to lack of plan and creditor opposition under Luxembourg commercial law.

Référence commerciale II N° 955/10

Audience publique du vendredi, vingt-cinq juin deux mille dix.

Gestion contrôlée : 211/09 SOCIETE1.) S.A.

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Nathalie HILGER, juge ;

Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat ;

Mireille REMESCH, greffier.

L E T R I B U N AL :

Revu le jugement rendu en date du 19 juin 2009 par le tribunal d’arrondissement de et

à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, déclarant recevable la requête en

admission au bénéfice de la gestion contrôlée présentée par la société anonyme

SOCIETE1.) S.A. et déléguant un juge pour faire rapport ;

Revu les ordonnances des 24 juin 2009, 25 septembre 2009, 27 novembre 2009, 25

février 2010 et 15 avril 2010 nommant experts Maître Alain RUKAVINA et Monsieur

Paul LAPLUME avec la mission de procéder à la vérification de l’état des affaires de

la société requérante et prorogeant les délais accordés ;

Vu le rapport d’expertise déposé le 31 mai 2010 ;

Le juge-rapporteur entendu en son rapport ;

Après avoir entendu en chambre du conseil du 8 juin 2010 la requérante par l’organe

de son mandataire Maître Alexandre GOBERT, avocat, demeurant à Luxembourg ;

Ouï les conclusions du Ministère Public.

Il ressort de la requête initiale que la société anonyme SOCIETE1.) S.A. possède et

exploite un immeuble sis en Allemagne (ADRESSE1.)), donné en location à la

Bundesagentur für Arbeit et générant ainsi un flux financier constant et sûr, qu’en vertu

de contrats dits « credit agreement » du 21 décembre 2006 et « accession letter » de

mars 2007 un prêt de 40 millions EUR a été accordé à la société SOCIETE2.) GmbH

à titre d’un financement global, que cette somme a été répartie entre trois sociétés

dénommées « the ADRESSE2.) Borrower », « the ADRESSE3.) Borrower » et « the

ADRESSE1.) Borrower », la société requérante, qui a ainsi bénéficié de la tranche

dénommée « Advance C » d’un montant de 17.778.000,- EUR.

Il est constant en cause que les actions de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. ont

été données en gage afin de garantir la prédite créance, de même que les comptes en

banque recevant paiement des loyers. Une hypothèque sur les immeubles a été

consentie au créancier ayant accordé le crédit.

En application de l’article 7 du « credit agreement » chacun des emprunteurs devient

débiteur de l’entièreté de la dette en cas de non-paiement par un des débiteurs. Une

des trois sociétés emprunteuses, la société SOCIETE3.) GmbH (anciennement

SOCIETE2.)), propriétaire de l’immeuble à ADRESSE2.), n’a pas remboursé à

l’échéance un montant de 63.918,72 EUR, étant donné qu’elle est en litige avec le

constructeur-vendeur de son immeuble qui refuse le paiement de la garantie locative

par lui accordée.

La société requérante a affirmé qu’en cas de « default » l’intégralité de la somme due

se chiffrant à 38.395.000,- EUR deviendrait exigible.

Conformément au rapport des experts, le « Servicer » SOCIETE4.) (ci-après

SOCIETE4.)), mandaté par les prêteurs de défendre leurs intérêts, a pris contact avec

eux en les informant que, contrairement aux dires de la requérante, la « notice of

default » n’aurait pas provoqué "l’accélération" du prêt et que la requérante n’aurait

donc pas l’obligation de rembourser l’entièreté du prêt, que finalement ce ne serait pas

dans l’intention immédiate des prêteurs de requérir le remboursement anticipé de la

dette.

Il appert du rapport des experts qu’au cours de la mesure d’instruction, les actionnaires

de la requérante, les sociétés de droit anglais SOCIETE5.) et SOCIETE6.), auraient

déposé une demande de radiation du registre des sociétés et que, suite à l’opposition

des prêteurs, la dissolution de SOCIETE6.) aurait été empêchée.

Conformément au rapport, SOCIETE4.) et le bénéficiaire économique de la requérante

étaient en négociations en vue de la reprise éventuelle des actifs ou des actions de

SOCIETE1.). Il s’est finalement avéré qu’aucun accord n’a pu être trouvé.

Les experts décrivent la situation de la requérante comme suit : les revenus de location

générés par SOCIETE1.) dans le cadre de la location de son immeuble semblent

suffisants pour faire face à ses engagements financiers propres, c’est-à-dire ses frais

de fonctionnement et d’exploitation de l’immeuble ainsi que le remboursement en

principal et intérêts de sa tranche du prêt. Toutefois, face à la dette totale s’élevant au

5 mai 2010 à 38.074.953,- EUR, les revenus de la requérante sont insuffisants pour

supporter cette dette totale.

Le représentant du créancier principal a indiqué aux experts que la valeur du marché

des immeubles était inférieure à leur valeur comptable, de sorte qu’une cession des

immeubles ne permettrait pas de rembourser l’ensemble des dettes.

Les experts ont exposé qu’il n’y a pas de vision future sur les deux autres immeubles

appartenant aux débiteurs solidaires de la requérante.

Il y a lieu par ailleurs de considérer la position du principal créancier qui, par

contrat

du 19 mars 2007, s’est vu nantir l’ensemble des actions détenues par SOCIETE6.)

dans SOCIETE1.). Ce contrat reconnaît aux créanciers nantis le droit de s’approprier

les actions remises en gage nonobstant la requête en gestion contrôlée, de révoquer

le conseil d’administration en fonctions, de nommer un nouveau conseil et de faire

retirer la requête en gestion contrôlée.

C’est à bon droit que les experts ont retenu que le principe du sursis à exécution prévu

à l’article 3 de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 est battu en brèche par la loi du 5

août 2005, notamment par ses articles 20(1) et 21(4) qui disent que les contrats de

garantie financière restent opposables nonobstant l’existence d’une mesure

d’assainissement, respectivement que cette dernière ne fait pas obstacle à l’exécution

de ces contrats.

Les experts concluent que si la situation financière de la requérante permet de

présenter un plan de redressement ou de liquidation ordonnée pour sa part du prêt,

ceci devient impossible si SOCIETE1.) est confrontée à son obligation solidaire et

indivisible de rembourser la totalité du prêt et que, d’un point de vue juridique, un plan

de redressement ou de liquidation est sans pertinence si le créancier principal

bénéficiant d’un gage sur les actions de la requérante s’oppose à la procédure de

gestion contrôlée.

Au vu des développements des experts, le représentant du Ministère Public conclut

qu’il ne voit pas le but de la requête, ni de chance pour la requérante de sortir de sa

situation, de sorte qu’il demande le rejet de la demande en gestion contrôlée.

Diverses conditions doivent être remplies pour que la gestion contrôlée puisse

être

accordée, l’exécution intégrale des engagements du commerçant doit être

compromise, la demande doit avoir pour but de réaliser l’un des deux objets

limitativement indiqués par l’arrêté grand-ducal et la majorité des créanciers doivent

adhérer soit expressément, soit tacitement au projet.

Les experts soulèvent en premier lieu le défaut de proposition d’un plan quelconque

par la requérante.

Tant à l’égard des experts qu’à l’égard du tribunal, la requérante ne soumet aucune

proposition relative aux conditions dans lesquelles elle entend poursuivre ses affaires.

Elle omet d’indiquer les mesures à prendre en vue soit d’une réorganisation de ses

affaires, soit d’une liquidation ordonnée de ses avoirs.

Le représentant du créancier principal fait valoir que la « notice of default » émise ne

sera pas exécutée et que le créancier principal continue à assurer du crédit à la

requérante. Toutefois, les créanciers autres que ceux relatifs à l’immeuble ne sont

actuellement pas payés.

Par ailleurs, le mandataire des créanciers a clairement exprimé son opposition à

l’institution d’une gestion contrôlée. Or, conformément à l’article 8 in fine de l’arrêté

grand-ducal du 24 mai 1935, les créanciers représentant plus de la moitié du passif

doivent marquer leur accord pour que la gestion contrôlée soit possible.

En considérant l’absence de proposition d’un projet et l’opposition du principal

créancier, il y a lieu de rejeter la demande en octroi du bénéfice de la gestion contrôlée.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre

du conseil la requérante et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

rejette la demande en octroi du bénéfice de la gestion contrôlée ;

condamne la requérante aux frais de l’instance.