Court dismisses unfair competition claim against MOSSFON for citing unenforceable Panama arbitration award.

Ordonnance en matière de concurrence déloyale IIe N° 653/10

Audience publique en matière de concurrence déloyale tenue le mercredi, cinq mai deux mille dix, à quinze heures, par Nous Nathalie HILGERT, juge, en remplacement de Madame le 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment empêchée, assistée du greffier Mireille REMESCH. _______________________________________________________________________

Dans la cause

e n t r e :

la société à responsabilité limitée MOSSACK FONSECA & CO. (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-6990 Rameldange, 58A, rue Principale, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 29 126, élisant domicile en l’étude de Maître Dieter GROZINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Dieter GROZINGER, avocat susdit,

e t :

la société à responsabilité limitée MOSSFON (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-1212 Luxembourg, 14a, rue des Bains, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 145 548,

défenderesse, demanderesse par reconvention, comparant par Maître Gerry OSCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

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Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en Nos audiences des 16 mars et 15 avril 2010 les mandataires des parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour l’ o r d o n n a n c e qui suit :

Suivant requête du 3 mars 2010 et ordonnance du 5 mars 2010 signifiées à la société à responsabilité limitée MOSSFON (LUXEMBOURG) s.à r.l. (ci-après « MOSSFON ») ensemble avec l’exploit d’assignation du 8 mars 2010, la société à responsabilité limitée MOSSACK FONSECA & CO. (LUXEMBOURG) s.à r.l. (ci-après « MOSSACK FONSECA ») demande à voir ordonner à la société défenderesse de cesser (1) de faire état de la sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 par le Tribunal arbitral du Centre de Conciliation et d’Arbitrage du Panama tant qu’elle n’est pas coulée en force de chose jugée en vertu d’une ordonnance d’exequatur, (2) de prétendre que la société MOSSFON est établie à Luxembourg depuis 1988, (3) de communiquer de nouvelles coordonnées bancaires aux clients de la demanderesse, en prétendant que l’ensemble des paiements correspondant aux factures d’ores et déjà établies et aux prestations rendues par celle-ci doivent y être effectués, (4) de contacter les clients de MOSSACK FONSECA pour leur communiquer des informations sur cette société et ses dirigeants A.) et B.), (5) d’utiliser le nom « MOSSFON » dans sa dénomination sociale, (6) d’utiliser le nom « MOSSFON » dans son adresse e-mail et son site internet et (7) d’utiliser le nom « MOSSACK FONSECA & CO (LUXEMBOURG) » dans son adresse e-mail, le tout dans les 24 heures de la signification de la présente ordonnance sous peine d’une astreinte de 25.000,- EUR pour chaque acte de concurrence déloyale, respectivement publicité trompeuse perpétré(e) après ladite signification. Elle demande encore à voir ordonner l’affichage et la publication de la présente ordonnance et à voir condamner MOSSFON à lui payer une indemnité de procédure de 8.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’au paiement des frais et dépens avec distraction au profit de son mandataire. Elle demande finalement que la présente ordonnance soit assortie de l’exécution provisoire sur minute, avant enregistrement et sans caution.

A l’appui de sa demande, MOSSACK FONSECA fait exposer qu’elle a été constituée en date du 15 novembre 1988, que A.) et B.) en sont les seuls associés depuis le 4 juillet 1996, qu’elle a pour objet social « la prestation de service pour compte de son ou de ses associés relative à la vente d’actions de sociétés étrangères, sans intervenir dans la constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères», qu’elle a une relation commerciale continue depuis le 1er mai 1997 avec l’étude d’avocats MOSSACK FONSECA & CO au Panama laquelle a changé son nom en BUFETE MF & CO, avocats au Panama, (ci-après « BUFETE MF ») qui lui fournit sur une base exclusive les produits et services relatifs à des sociétés étrangères dans diverses juridictions, qu’en tant que société indépendante, elle preste ses propres services et a bâti sa propre clientèle à Luxembourg, qu’elle facture elle-même ses propres services à ses clients, que les services de BUFETE MF lui sont directement facturés de sorte que BUFETE MF n’a aucun contact avec la clientèle au Luxembourg, qu’au courant du mois d’avril 2009, un différend est né entre elle et BUFETE MF résultant dans une procédure d’arbitrage au Panama, que trois associés de BUFETE MF ont constitué la société MOSSFON en date du 17 mars 2009 dont l’objet social est identique au sien, que depuis le 10 février 2010, MOSSFON a effectué des actes de démarchage auprès de la clientèle de MOSSACK FONSECA ainsi que des actes de publicité au Luxembourg dans le but de s’approprier de façon illégale sa clientèle, que pour justifier ses actions illégales MOSSFON invoque une sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 par le Tribunal arbitral du Centre de Conciliation et d’Arbitrage du Panama qui n’est pas exécutoire par provision et qui n’a pas autorité de la chose jugée, que la défenderesse qui n’a pas été partie à la sentence arbitrale, n’a aucun titre pour s’en prévaloir, que la sentence arbitrale ne peut sortir aucun effet juridique vis-à-vis de MOSSACK FONSECA alors que celle-ci n’a pas été partie au contrat stipulant la clause d’arbitrage, que les arbitres ont statué en équité, que les droits de la défense et les règles de l’ordre public international luxembourgeois ont été violés, que la sentence arbitrale n’est pas revêtue de l’exécution provisoire et n’est pas encore obligatoire selon la loi panaméenne et que la sentence n’est pas exécutoire au Luxembourg.

MOSSACK FONSECA expose encore que MOSSFON a annoncé l’ouverture de son bureau à Luxembourg prétendant être établie au Luxembourg depuis 1988 alors qu’elle n’a été constituée qu’en 2009, que MOSSFON cherche ainsi à créer la confusion dans l’esprit du public entre elle et la demanderesse, que cet agissement est un acte de concurrence déloyale et doit également être qualifié de publicité trompeuse.

La partie demanderesse plaide finalement que MOSSFON incite les clients à effecteur les paiements redus à MOSSACK FONSECA sur ses propres comptes bancaires, que MOSSFON a adressé des courriers aux clients de MOSSACK FONSECA contenant des imputations fausses sur sa personne, ses services et son personnel et notamment par rapport à ses dirigeants et à la procédure d’arbitrage en cours au Panama, que MOSSFON entretient le risque de confusion par l’adoption d’une dénomination sociale similaire à MOSSACK FONSECA ainsi que par l’utilisation d’un même nom de domaine pour son adresse e-mail, à savoir MOSSFON, que depuis le 1er mars 2010, MOSSFON utilise dans ses e-mails la dénomination MOSSACK FONSECA & CO (Luxembourg) comme expéditeur, que le site internet de la partie défenderesse (www.mossfon.com) est également une source de confusion, que MOSSACK FONSECA est le titulaire de la marque « MOSSFON » couvrant le Luxembourg et que l’utilisation par la défenderesse du nom « MOSSFON » dans sa dénomination sociale, son adresse e-mail et son site internet est un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale dont la cessation doit être ordonnée.

MOSSACK FONSECA base sa demande sur les articles 14, 16 et 23 de la loi modifiée du

30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (ci-après la « Loi »).

La partie défenderesse invoque en premier lieu un double défaut de qualité dans le chef de la demanderesse en précisant que, selon ses statuts, celle-ci a pour objet la prestation de service pour compte de son ou ses associés relative à la vente d’actions de sociétés étrangères et que, dès lors, la demanderesse ne saurait détenir aucune clientèle et que seul son associé a qualité à agir. Elle souligne encore que la société demanderesse, au lieu de refacturer elle-même les frais de domiciliation aux clients luxembourgeois, les fait facturer par une société offshore des époux A.) / B.) dénommée MF ASSOCIATES INC, établie au Panama, qui de surcroît, se qualifie faussement de subsidiary of Mossack Fonseca & Co., Attorneys at law, que cette facturation se fait sans TVA, que les clients sont invités à payer les factures sur un compte auprès de DEXIA-BIL de MF ASSOCIATES INC, que la demanderesse ne paie ni impôt, ni TVA sur les montants générés par cette facturation et que ce mécanisme est constitutif d’une fraude fiscale et prive la demanderesse de la qualité à agir.

En effet, par l’acceptation de la facture et le paiement subséquent, le contrat se forme entre l’émetteur de la facture et le débiteur, de sorte que les clients appartiennent à MF ASSOCIATES INC, qui a seule qualité à invoquer un détournement de clientèle. MOSSFON invoque encore une fin de non-recevoir pour défaut d’autorisation d’établissement dans le chef de la demanderesse. Quant à la personne morale de la demanderesse, MOSSFON fait valoir qu’après l’acquisition des parts sociales de la société MOSSACK FONSECA par les époux A.) / B.), ces derniers ont cédé leurs parts à une société offshore MF ASSOCIATES INC.

établie à l’Île de Niue, que cette société a été dissoute le 31 décembre 2006 de par la loi, que peu avant cette dissolution les parts ont été cédées à une société établie au Costa-Rica dénommée MF TRUST, que les cessions des parts sociales à ces deux sociétés sont totalement fictives et que la demande doit être déclarée nulle sinon irrecevable. En effet, MOSSFON fait plaider principalement la totale fictivité de l’actionnaire unique de la demanderesse et en déduit que celle-ci n’a plus d’associé détenant son capital social et, subsidiairement, la fictivité de la personne morale demanderesse au motif que la société tierce MF ASSOCIATES INC., dont les époux A.) / B.) sont les bénéficiaires économiques, facture les services prodigués à Luxembourg et exploite les ressources de MOSSACK FONSECA et que les biens sociaux de la demanderesse sont utilisés par les époux A.) / B.).

La société MOSSFON conteste toute relation concurrentielle entre parties et invoque l’irrecevabilité de la demande de ce chef.

Au fond, MOSSFON expose que MOSSACK et FONSECA est une étude d’avocats panaméenne bien connue, titulaire de l’appellation MOSSFON et du nom de domaine MOSSFON depuis de nombreuses années, que celle-ci est spécialisée dans la domiciliation de sociétés offshore panaméennes et d’autres juridictions et qu’elle est domiciliataire agréé, contrairement à la partie demanderesse, que C.) et D.) ont constitué la société civile de droit panaméen MOSSACK FONSECA & CO à laquelle est rattaché le groupe MOSSFON, que nonobstant la modification de la raison sociale de la société civile en BUFETE MF le 31 janvier 2007, l’enseigne MOSSACK & FONSECA, signe de ralliement de la clientèle, n’a pas changé, qu’en 1988, C.) et D.) ont constitué la société demanderesse et en ont assuré la gestion, que cette société avait pour seul but la représentation et la promotion des produits et services de MOSSACK et FONSECA sur le territoire du Luxembourg, que par contrat du 26 novembre 1996, les parts sociales de MOSSACK FONSECA ont été cédées à B.) et A.) qui sont devenus les correspondants de MOSSACK FONSECA & CO. sur le territoire luxembourgeois, que le prédit contrat a été résilié par la sentence arbitrale du 10 février 2010, que l’arbitrage est parfaitement conforme aux exigences de la Convention de New-York, que la sentence arbitrale ne peut plus faire l’objet que d’un recours en annulation non suspensif, qu’indépendamment d’une décision d’exequatur, la sentence arbitrale a autorité de chose jugée sur le territoire luxembourgeois, que la sentence arbitrale crée une situation de fait et doit être prise en considération par les tribunaux luxembourgeois, que les relations de travail entre la demanderesse et BUFETE MF sont rompues, que la société défenderesse a été constituée afin d’assurer la continuité des domiciliations et que les contrats de domiciliation continuent avec MOSSACK et FONSECA qui est dès lors en droit de régulariser les dossiers avec ses clients.

Finalement, MOSSFON demande reconventionnellement à voir ordonner à la société MOSSACK FONSECA dans les 24 heures de la signification de la présente ordonnance sous peine d’une astreinte de 25.000,- EUR pour chaque acte de concurrence déloyale, de cesser de faire usage du nom de domaine mossfon.lu en raison de la contrariété avec le nom de domaine mossfon.com dont le dépôt est antérieur, de faire usage de la marque et de l’enseigne MOSSACK & FONSECA, d’user du nom MOSSACK et/ou FONSECA ou encore du vocable MOSSFON dans ses correspondances en raison de l’existence de la marque MOSSACK & FONSECA, du nom de domaine mossfon.com ou encore des noms patronymiques C.) et D.). Elle demande la publication de la présente ordonnance ainsi que la condamnation de la société MOSSACK FONSECA à lui payer une indemnité de procédure de 10.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant à la demande principale

Quant à la recevabilité de la demande

Si la partie demanderesse se plaint de la communication sporadique des pièces par la défenderesse au mépris des formalités prévues aux articles 64 et 65 du Nouveau Code de procédure civile, elle ne conteste pas les avoir reçues en temps utile, de sorte qu’elles peuvent être prises en considération.

La partie défenderesse soulève le défaut de qualité à agir dans le chef de la demanderesse dont l’objet social consiste à fournir des services pour compte de son ou ses associés qui, eux, détiennent alors la clientèle. Selon la défenderesse, cet intitulé de l’objet social s’explique historiquement au vu du fait que les Messieurs C.) et D.) étaient, avec leur étude panaméenne, les associés originaires de la société demanderesse.

La demanderesse réplique que toute société preste des services pour le compte de ses associés mais que c’est bien la société qui, en tant que personne morale distincte de ses associés, est en contact avec la clientèle.

MOSSFON invoque encore un deuxième défaut de qualité dans le chef de la demanderesse au motif que les factures relatives aux prestations effectuées ne sont pas émises par cette dernière mais par sa société panaméenne de facturation MF ASSOCIATES INC, dont les époux A.) / B.) sont les bénéficiaires économiques. Les clients ont dès lors une relation contractuelle avec la société émettrice des factures à laquelle appartient la clientèle.

MOSSACK FONSECA conteste les reproches formulés qui sont d’ailleurs étrangers à sa qualité à agir, tout en ne prenant pas position quant à l’argument selon lequel la clientèle appartient à la personne indiquée comme fournisseur sur la facture.

Ces deux moyens de défaut de qualité à agir de la demanderesse gravitent autour du moyen tiré de l’absence de relations concurrentielles entre les parties dans la mesure où l’existence de telles relations est un préalable à l’action en cessation d’actes de concurrence déloyale. En effet, il est soutenu par la défenderesse qu’à défaut d’avoir une clientèle, la demanderesse n’est pas sa concurrente et ne peut se plaindre d’un éventuel détournement de cette clientèle.

A défaut de relations concurrentielles, la demande est à déclarer irrecevable (Cour d’appel, 28 avril 1999, n° 22988 du rôle, Cour d’appel, 18 décembre 2002, n° 27240 du rôle).

Il est constant en jurisprudence que la concurrence se définit comme un état de fait qui se présente seulement lorsque deux commerçants, industriels ou artisans, présentent directement à tout ou partie d’une même clientèle, pour la satisfaction des mêmes besoins de celle-ci, des services ou des produits comparables entre eux (Cour d’appel, 28 mai 2008, n° 33368 du rôle, Cour d’appel, 28 avril 1999, n° 22988 du rôle). La notion de concurrence est à interpréter dans un sens large. La simple possibilité d’un préjudice suffit pour l’action en cessation. La notion de concurrence n’implique pas nécessairement une concurrence présente et actuelle, mais vise également les faits susceptibles de constituer éventuellement à l’avenir l’état de concurrence (La concurrence déloyale en jurisprudence luxembourgeoise, Pas. 28, p. 73, n° 3 et 4).

En ce qui concerne l’objet social, les statuts des deux sociétés sont rédigés en les termes suivants :

MOSSACK FONSECA « Art. 2. La société a pour objet la prestation de services pour compte de son ou ses associés relative à la vente d’actions de sociétés étrangères, sans intervenir dans la constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères (…) »

MOSSFON « Art 3 . La société a pour objet la prestation de service pour compte de son ou ses associés relative à la promotion de sociétés étrangères, sans intervenir dans la constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères (…) »

La précision que la prestation de services se fait pour compte de son ou ses associés doit être interprétée dans le sens où le propre de toute société est de générer des bénéfices qui reviendront tôt ou tard aux associés. Ce n’est pas parce que l’activité commerciale est exercée au profit « ultime » des associés que ceux-ci détiennent la clientèle de la société. Par ailleurs, il résulte des pièces versées que l’argument selon lequel la rédaction de l’objet social de la demanderesse s’explique pour des raisons historiques tombe à faux. En effet, la société MOSSACK FONSECA avait originairement pour objet « l’assistance aux personnes physiques et aux personnes morales dans la constitution et la domiciliation de sociétés, ainsi que tous services accessoires ». Ce n’est que par la modification des statuts du 20 janvier 2006, c’est-à-dire à une époque où les associés originaires avaient déjà depuis longtemps cédé leurs parts, que l’actuel objet social a été adopté.

Quant au deuxième moyen invoqué, il est vrai que, par l’acceptation de la facture, le client manifeste son accord sur l’existence de la convention et accepte comme personne du fournisseur la personne que la facture indique comme tel (A. CLOQUET, La facture, n°

217 et ss.). La facture fournit contre le fournisseur qui la délivre la preuve de l’existence du contrat tel qu’il ressort des mentions qu’elle comporte et notamment de l’engagement du fournisseur (E. DIRIX et G.-L. BALLON, La facture, 1996, Kluwer, p. 129, n° 187). Il en découle que juridiquement les contrats se sont formés entre la société MF ASSOCIATES INC. et les clients destinataires des factures émises par celle-ci. La partie demanderesse ne saurait dès lors se prévaloir de ces factures comme preuve de la possession de cette clientèle. Or, la demande n’est pas pour autant irrecevable dans la mesure où il est établi que, dans les faits, MOSSACK FONSECA s’adresse à une clientèle et offre les mêmes services que MOSSFON. Cet état de fait existe indépendamment de la question de savoir avec quelle société les contrats sont finalement conclus en droit. Dans la perception de la clientèle et du public en général, c’est bien la société demanderesse qui preste les services en rapport avec la vente de sociétés étrangères.

Pour le reste et au vu des objets sociaux quasiment identiques des deux sociétés, il y a lieu de retenir que les parties en cause sont en relation concurrentielle, ce d’autant plus que la société MOSSFON a été constituée pour reprendre les activités de MOSSACK

FONSECA après la cessation des relations contractuelles entre celle-ci et le cabinet d’avocat BUFETE MF à Panama.

MOSSFON fait encore plaider que, étant donné que la facturation est faite sans réclamer la TVA et que les factures indiquent provenir d’une filiale de MOSSACK FONSECA & CO, attorneys at law, et être émises au Panama, MOSSACK FONSECA, respectivement les époux A.) / B.) se rend(ent) coupable(s) d’une fraude fiscale, respectivement d’une escroquerie fiscale, infraction prévue à l’article 396 de la loi générale des impôts, et d’un faux intellectuel. Elle demande la communication de l’affaire au Ministère public en vertu de l’article 183 du Nouveau Code de procédure civile.

MOSSACK FONSECA affirme être en règle en ce qui concerne le paiement des impôts au Luxembourg et que BUFETE MF, qui fait facturer ses propres prestations par sa société de facturation MF TREASURER Ltd., était parfaitement au courant du système de facturation mis en place.

Le juge siégeant en matière de concurrence déloyale n’est pas compétent pour se prononcer sur le moyen allégué de la fraude fiscale, de l’escroquerie fiscale et du faux. En vertu de l’article 183 du Nouveau Code de procédure civile, « seront communiquées au procureur d’Etat les causes suivantes : 1) celles qui concernent l’ordre public ; (…) ». Pour autant que MOSSFON considère que le droit pénal relève de l’ordre public, sa demande est à rapprocher de l’article 23(2) du Code d’instruction criminelle selon lequel « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, est tenu d’en donner avis sans délai au procureur d’Etat et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

L’article 396 (1) de la loi générale des impôts définit la fraude fiscale intentionnelle comme suit : « Wer zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erschleicht oder vorsätzlich bewirkt, dass Steuereinnahmen verkürzt werden … », c’est-à-dire le fait pour quiconque de se procurer ou de procurer à autrui indûment des avantages fiscaux injustifiés ou d’occasionner intentionnellement la réduction de recettes fiscales.

Les éléments constitutifs de l'escroquerie fiscale sont au nombre de quatre : 1) une fraude; 2) qui porte sur un montant significatif, soit en montant absolu, soit en rapport avec l'impôt annuel dû; 3) qui est commise par l'emploi systématique de manœuvres frauduleuses; 4) qui a pour objectif de dissimuler des faits pertinents à l'autorité ou à la persuader des faits inexacts (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15 octobre 2008, n°413/08).

En l’absence de précisions supplémentaires notamment quant à l’imposition de la société MOSSACK FONSECA, respectivement des époux A.) / B.), les reproches allégués ne sont pas vérifiables, de sorte que la demande de communication du dossier au Ministère public est à rejeter. Par ailleurs, comme la responsabilité pénale des personnes morales n’a été introduite que par la loi du 3 mars 2010, les infractions alléguées ne peuvent tout au plus avoir été commises par les époux A.) / B.), qui sont tiers à la présente affaire et qui ne sont, du moins officiellement, même plus associés de la demanderesse.

MOSSFON invoque encore une autre fin de non recevoir tirée du défaut d’autorisation d’établissement valable.

MOSSACK FONSECA réplique que, selon le Ministère des Classes Moyennes, les époux A.) / B.) n’ont pas besoin d’une autorisation d’établissement mais que l’activité de la société pourrait être soumise au contrôle de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après « CSSF »). La demanderesse précise que les démarches entreprises auprès de la CSSF se sont soldées par un abandon par la CSSF de toute prétention en 2007. Pour le reste, elle invoque que ni le Nouveau Code de procédure civile, ni la Loi ne posent la détention d’une autorisation comme condition de recevabilité de l’action en justice par une société commerciale.

La société MOSSFON ne verse aucune pièce à l’appui de son affirmation, de sorte que le moyen tiré du défaut d’autorisation d’établissement reste à l’état de pure allégation.

En tout état de cause, le juge siégeant en matière de concurrence déloyale n’est pas compétent pour se prononcer sur l’exigence d’une autorisation d’établissement dans le chef de la demanderesse. Même à admettre que l’activité exercée tombe dans le champ d’application de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, les articles 22 et 23 prévoient des sanctions spécifiques (sanctions pénales et fermeture définitive ou provisoire de l’établissement, interdiction professionnelle) en cas d’infractions à ladite loi. Cette loi ne prévoit pas d’autres sanctions et ne dispose notamment pas que tous les actes effectués par une personne non titulaire de l’autorisation d’établissement soient entachés de nullité ou soient contraires à l’ordre public.

Il a également été jugé que l’absence de l’autorisation administrative requise du demandeur ne rend pas sa demande irrecevable, dans la mesure où une telle irrecevabilité ne résulte pas de la loi et que l’absence d’autorisation n’a d’effet ni sur sa personnalité morale, ni sur sa capacité d’ester en justice (Ord. concurrence déloyale, 25 juillet 1995, Securicor Luxembourg S.A. c/ Securel S.A. ; Ord. concurrence déloyale, 15 avril 2005, Luxtracing S.A. c/ Europrotekt s.à r.l. et consorts).

La société MOSSFON expose finalement longuement que les parts de la société demanderesse ont été cédées par les époux A.) / B.) à une société MF ASSOCIATES INC., établie à Niue, puis à une société MF TRUST COMPANY S.A., établie à Costa Rica qui détient encore actuellement l’ensemble des parts sociales de la demanderesse, pour conclure à la totale fictivité de son associé unique, respectivement de la société demanderesse elle-même et dénier à cette dernière le droit d’ester en justice. A titre subsidiaire, elle plaide encore la fictivité de la demanderesse en raison de l’usage des biens sociaux par ses véritables associés, les époux A.) / B.). Elle conclut à la nullité de l’exploit d’assignation, sinon à l’irrecevabilité de la demande.

MOSSACK FONSECA réplique que la cession des parts sociales est un mécanisme légalement pratiqué qui de surcroît n’affecte pas la recevabilité de la demande et que le simple fait pour une société d’avoir des associés offshore ne la rend pas fictive pour autant.

Le moyen invoqué concerne la recevabilité de la demande. En effet, il a été jugé qu’une société fictive n’a pas de titre juridique pour invoquer en justice le droit dont elle se prévaut, qu’elle est partant sans qualité pour exercer l’action et que sa demande est irrecevable (Cour d’appel, 4e chambre, 14 janvier 2004, n° 27163 du rôle).

La société fictive est définie comme la société dont un tiers s’est comporté comme le véritable maître de l’affaire, méconnaissant la personnalité morale distincte de la société (Cour d‘appel, 4e chambre, 14 janvier 2004, n°27163 du rôle).

Une société fictive ou société de façade ou société-écran n’est qu’une apparence de société, manipulée par une seule personne qui est le maître de l’affaire. La fictivité suppose la réunion d’un faisceau d’indices concordants, à savoir, entre autres, le défaut de pluralité d’associés, le défaut d’activité sociale ou de vie sociale, le défaut d’autonomie patrimoniale de la société (Cour d’appel, 9e chambre, 29 avril 2004, n° 28531 du rôle ainsi que la doctrine y citée).

Le fait que les parts sociales de MOSSACK FONSECA sont détenues par une société offshore, respectivement que la facturation est émise au nom d’une autre société offshore, dont les époux A.) / B.) seraient les bénéficiaires économiques, notion d’ailleurs dépourvue de conséquences juridiques, ne permet pas à lui seul de conclure au caractère fictif de MOSSACK FONSECA. Si, comme exposé ci-dessus, la société panaméenne de facturation doit être considérée juridiquement comme le cocontractant des clients destinataires des factures, cela n’entraîne pas une absence totale d’activité dans le chef de MOSSACK FONSECA dont il n’est pas contesté qu’elle emploie huit salariés et qu’elle est en contact avec la clientèle. Par ailleurs, l’existence réelle de MOSSACK FONSECA n’a pas été mise en doute par BUFETE MF au moment d’intenter la procédure d’arbitrage au Panama.

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de déclarer la demande principale recevable.

Quant au fond

1. MOSSACK FONSECA reproche en premier lieu à MOSSFON de faire état de la sentence arbitrale rendue au Panama qui n’est pas exécutoire par provision et qui n’a pas autorité de la chose jugée. Elle reproche précisément à MOSSFON d’avoir communiqué aux clients une traduction abrégée de ladite sentence en la présentant comme une décision définitive et exécutoire au Luxembourg. Le fait de se prévaloir de la sentence arbitrale est à qualifier d’acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

Aux termes de l’article 14 de la Loi, « commet un acte de concurrence déloyale toute personne qui exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente d’enlever à ses concurrents ou à l’un d’eux une partie de leur clientèle ou porte atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence». La preuve du caractère contraire aux usages honnêtes en matière commerciale d’un acte incombe au demandeur en cessation.

MOSSFON fait plaider qu’indépendamment de son exequatur, la sentence arbitrale produit ses effets au Luxembourg et a autorité de chose jugée, bien qu’elle ne puisse servir à poser des actes matériels d’exécution. Il résulte des pièces versées que la sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 en application du règlement du Centre de Conciliation et d’Arbitrage de Panama entre BUFETE MF d’un côté, et B.), A.) et MOSSACK FONSECA de l’autre côté, fait actuellement l’objet d’un recours en annulation devant la Cour Suprême de Justice du Panama introduit le 19 mars 2010, que par ordonnance du 16 mars 2010, le Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a rendu exécutoire la sentence arbitrale du 10 février 2010 dans le Grand-Duché de Luxembourg, que cette ordonnance d’exequatur n’est pas assortie de l’exécution provisoire et, finalement, que la société MOSSACK FONSECA et les époux A.) / B.) ont interjeté appel contre l’ordonnance d’exequatur. Tant le recours en annulation contre la sentence arbitrale que l’appel contre l’ordonnance d’exequatur sont actuellement pendants.

Les parties sont en désaccord quant aux effets à reconnaître à la sentence arbitrale rendue le 10 février 2010.

Premièrement, même si l'ordonnance d'exequatur n'est pas revêtue de l'exécution provisoire, il n'en reste pas moins que la sentence arbitrale du 10 février 2010 a déjà fait l'objet d'un premier contrôle par le Président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg.

Deuxièmement, la Convention de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, dont tant le Luxembourg que le Panama sont parties contractantes, tend à faciliter l’exécution des sentences arbitrales, principe connu sous le nom de favor arbitrandum. En d’autres termes, la Convention exprime un parti-pris en faveur de l’exécution (Cour d’appel, 28 janvier 1999, Pas. 31, p. 95 ; B. Hanotiau, B. Duquesne, « L’exécution en Belgique des sentences arbitrales belges et étrangères, J.T., n°5841, 1997, p. 305 et ss., n° 33).

Il est notamment admis tant en droits luxembourgeois, français et belge que la possibilité d’annulation dans l’Etat d’origine de la sentence arbitrale n’empêche pas qu’elle puisse être exequaturée dans le pays d’accueil (Cour d’appel, 28 janvier 1999, op.cit. ; G. Block, « Quand une sentence arbitrale devient-elle « obligatoire » au sens de l’article V, 1, e de la Convention de New-York de 1958 », observations sous Civ. Bruxelles, 25 janvier 1996, Pas. 1997, p. 10 ; Cass. fr., 23 mars 1994, n°92-15.137). La Cour de cassation française a ainsi jugé que la sentence internationale, qui n'est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées. Il en découle qu'une partie est fondée à se prévaloir des dispositions du droit français de l'arbitrage international qui ne prévoit pas l'annulation de la sentence dans son pays d'origine comme cause de refus de reconnaissance et d'exécution de la sentence rendue à l'étranger (Cass.fr., 29 juin 2007, n° 05-18.053).

Il en découle que la demanderesse ne saurait tirer argument du recours en annulation introduit au Panama, qui n’est pas un véritable degré d’appel, pour dénier tout effet à la sentence arbitrale surtout que, nonobstant ce recours, la sentence peut même être exequaturée.

L’examen des autres arguments avancés par la partie demanderesse, tels que l’absence de clause d’arbitrage valablement acceptée par MOSSACK FONSECA, l’arbitrage rendu en équité et la violation de l’ordre public international, appartient exclusivement à la juridiction actuellement saisie de la demande d’exequatur.

MOSSFON fait plaider l’autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale.

La législation luxembourgeoise est muette quant aux effets à reconnaître aux sentences arbitrales internationales. Le droit français est plus explicite en prévoyant que la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche (articles 1500 et 1476 du Nouveau Code de procédure civile français, introduits par la réforme de 1980). La subordination de l’autorité de la chose jugée d’une sentence arbitrale à l’exequatur avait déjà été supprimée par un arrêt de la Cour de cassation française antérieurement à la réforme législative de 1980 (voir : Encyclopédie Dalloz, Chose jugée, n° 21 ; Ch. Jarrosson, « L’autorité de chose jugée des sentences arbitrales », Procédures, n° 8, août 2007, n°4).

Dans la mesure où, en l’espèce, la sentence arbitrale est invoquée dans le cadre d’un litige se mouvant entre d’autres parties, c’est plutôt la question de l’opposabilité aux tiers qui se pose que celle de savoir si elle a autorité de chose jugée. Dans ce contexte, il a été jugé par la Cour de cassation française que si une sentence arbitrale n’a autorité de la chose jugée qu’eu égard au litige qu’elle tranche, elle n’en est pas moins opposable aux tiers, même lorsque les arbitres, en tant qu’amiables compositeurs, ont statué en équité (Cass. fr., 23 janvier 2007, n° 05-19.523 ; Cass. fr., 2 décembre 2008, n° 07-17.539 ; Cass fr., 26 mai 2009, n° 08-11.588).

Par ailleurs, la Cour de cassation française a cassé un arrêt ayant retenu qu'une sentence arbitrale n'est pas une décision de justice (et ne permet dès lors pas de pratiquer une mesure conservatoire sans autorisation judiciaire) (Cass.fr., 12 octobre 2006, n°04- 19.062). Il en découle qu’une sentence arbitrale est à assimiler à une décision de justice.

Dans le contexte des jugements étrangers non soumis au régime du Règlement (CE) n°44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, la jurisprudence luxembourgeoise retient qu’en l’absence d’exequatur, ces jugements font foi, jusqu’à preuve contraire, de leur contenu et produisent tous les effets, ne comportant aucun acte matériel d’exécution et bénéficient d’une espèce de reconnaissance « prima facie » (Cour d’appel, 4 février 2010, n° 34511 du rôle).

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que la sentence arbitrale doit être assimilée à une décision de justice qui, bien que ne pouvant donner lieu à des actes matériels d'exécution sur le territoire luxembourgeois en l'absence d'exequatur, est opposable aux tiers et peut être invoquée par des tiers. En d'autres termes, les tiers doivent respecter la situation juridique issue de la décision, elle leur est opposable. Ainsi, le fait que MOSSACK FONSECA est partie à la sentence arbitrale qui a prononcé la résiliation du contrat du 26 novembre 1996 s’impose, dans l’état actuel des choses, au juge siégeant en matière de concurrence déloyale.

Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à MOSSFON de faire état, comme d’un fait, de la sentence arbitrale et de la communiquer en entier ou par extraits aux clients. Dans la mesure où les courriers critiqués ne font que résumer la sentence arbitrale, sans précision quant à son caractère définitif ou exécutoire au Luxembourg, la défenderesse ne se rend pas coupable d’un acte de concurrence déloyale.

2. MOSSACK FONSECA reproche encore à MOSSFON de créer la confusion dans l’esprit de la clientèle en indiquant dans les publicités être établie au Luxembourg depuis 1988 alors qu’elle n’a été constituée qu’en 2009. Cet agissement est à qualifier d’acte de concurrence déloyale et de publicité trompeuse.

Il résulte clairement des travaux parlementaires de la Loi que les différents cas de concurrence déloyale expressément énumérés par l’ancienne loi modifiée du 27 novembre 1986 continuent à être considérés comme des actes de concurrence déloyale sous l’empire de la nouvelle législation (doc. parl., n°4844, Commentaire des articles, p. 17). Commet ainsi un acte de concurrence déloyale, celui qui « crée ou tente de créer la confusion entre sa personne, son établissement, ses produits ou ses services et la personne, l’établissement, les produits ou les services d’un concurrent ».

Aux termes de l’article 17(1) de la Loi, « est interdite toute publicité trompeuse, c’est-àdire toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris dans sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ». L’article 17 (2) de la Loi prévoit que « pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments notamment de ses indications concernant : (…) la nature, les qualités et les droits de l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’il a reçus ou ses distinctions ».

Au vu de ce qui a été exposé ci-dessus quant à la sentence arbitrale et aux procédures y relatives qui sont actuellement pendantes tant au Panama qu’au Luxembourg, il est évident que la situation juridique actuelle, comme phase de transition, est une source de confusion pour la clientèle et peut induire en erreur. En effet, la dénomination sociale de la demanderesse reste inchangée en dépit du fait que les relations contractuelles avec les entités du « groupe » MOSSACK et FONSECA ont cessé. Par ailleurs, MOSSACK FONSECA, bien que n’acceptant juridiquement pas la sentence arbitrale en ce qu’elle a prononcé la résiliation du contrat notamment à ses torts, a néanmoins réagi dans les faits quant à la nouvelle situation en annonçant sa coopération avec le groupe MORGAN & MORGAN par courriel du 25 février 2010.

C’est dès lors dans ce contexte juridique que doivent être analysés les reproches formulés dans le cadre de la présente action en cessation.

Il résulte des publicités litigieuses que « MOSSACK et FONSECA » annonce l’ouverture d’un nouveau bureau au Luxembourg en précisant sous l’entête MOSSACK et FONSECA « leading specialists in company formation », « Established 1977, in Luxembourg since 1988 ». Il en découle que l’annonce émane de BUFETE MF du Panama qui opère mondialement sous l’enseigne et la marque « MOSSACK FONSECA ». Dans ces circonstances, la demanderesse ne prouve pas que les prétendus actes de concurrence déloyale, aient été posés par la défenderesse, de sorte que ce chef de la demande est à déclarer non fondé.

3. MOSSACK FONSECA fait encore plaider que MOSSFON se rend coupable d’actes de concurrence déloyale en incitant les clients de la demanderesse à effectuer tous paiements sur des comptes indiqués par MOSSFON. Cette annonce faite notamment par voie de publicité est également à considérer comme une « publicité favorisant un acte qui contrevient aux dispositions de la présente loi » au sens de l’article 16 de la Loi.

MOSSFON fait valoir que le reproche ne saurait valablement être formulé à son égard dans la mesure où l’annonce est émise par l’étude panaméenne MOSSACK & FONSECA.

Il résulte des pièces (dont notamment la pièce 10 de la farde I de la demanderesse) qu’il est précisé, dans le cadre des annonces précitées faites aux clients, que « Please be advised that all future payments for work and annual invoices can ONLY be made to the following bank accounts » avec la mention de comptes bancaires de la société de facturation de BUFETE MF, MF TREASURER Ltd. Il ne résulte pas clairement des pièces versées si l’annonce incriminée émane de BUFETE MF ou de MOSSFON. En effet, les noms MOSSACK & FONSECA et MOSSFON y figurent tous les deux. Il est également précisé que MOSSACK & FONSECA se chargera des frais bancaires liés aux virements internationaux. Dans ces circonstances, la société demanderesse, à qui incombe la charge de la preuve des faits allégués, ne rapporte pas à suffisance de droit la preuve que l’annonce incriminée émane de MOSSFON.

Pour autant que MOSSACK FONSECA invoque encore le courriel provenant de MOSSFON (pièce 3 de la farde XII de la demanderesse), cet acte n’est pas à qualifier d’acte de concurrence déloyale. En effet, il y est précisé qu’au vu du fait que les services de registered agent et de mise à disposition d’administrateurs sont fournis par les entités du groupe MOSSACK & FONSECA, les frais annuels pour ces services ne sont plus à payer à la demanderesse, sauf en ce qui concerne les factures pour services antérieurement rendus. Au vu de la rupture des relations entre BUFETE MF et la demanderesse, celle-ci, n’étant pas domiciliataire, reste en défaut de prouver que les frais annuels de domiciliation concernent des prestations effectuées par elle et lui sont dus.

Ce chef de la demande est partant à déclarer non fondé.

4. MOSSACK FONSECA reproche à MOSSFON d’avoir adressé aux clients des courriers contenant des imputations fausses sur sa personne, ses services et son personnel et fait plaider que cet agissement constitue un acte de concurrence déloyale. Partant, elle demande à voir ordonner à MOSSFON de cesser avec effet immédiat de faire usage de son fichier clients et de cesser de contacter les clients de MOSSACK FONSECA pour leur communiquer des informations sur la société et ses dirigeants.

MOSSFON invoque en premier lieu la nullité de cette demande pour libellé obscur dans la mesure où la demanderesse ne précise pas le fondement de sa demande, ni en fait, ni en droit. Subsidiairement, MOSSFON fait plaider que la demanderesse ne détient aucun fichier clientèle qui lui appartient et qu’elle n’allègue même pas un détournement illicite de la clientèle. MOSSFON ne conteste pas être à l’origine des courriers litigieux ou, du moins, de les avoir diffusés.

L’exception du libellé obscur devant être soulevée in limine litis, de sorte que MOSSFON est forclose à la soulever à ce stade des débats.

MOSSACK FONSECA demande à voir interdire à MOSSFON de contacter ses clients, respectivement de cesser de faire usage de son fichier client.

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le débauchage de clientèle n'est pas répréhensible en soi. En effet, la clientèle d’un commerçant ne lui appartient pas, elle est susceptible de recevoir des offres de concurrents, peu importe qu’il s’agisse d’anciens fournisseurs ou d’anciens subordonnés (A. DE CALUWÉ, Les pratiques du commerce T.I n° 712 et s.). Pour qu'il y ait détournement illicite de clientèle, il est nécessaire qu'il y ait utilisation de moyens soit frauduleux, soit pour le moins équivoques ou anormaux (cf. A. DE CALUWÉ, Les pratiques du commerce T.I n° 716 et s.).

En l’espèce, la partie demanderesse reste en défaut de prouver, voire d’alléguer, un détournement illicite de clientèle par des moyens frauduleux ou équivoques.

Quant au reproche de répandre des imputations fausses relativement à la demanderesse, les courriers ou courriels litigieux envoyés le 24 février 2010 font état de la sentence arbitrale et résument son dispositif en exposant que le contrat de représentation a été résilié pour violations contractuelles et que les époux A.) / B.) ne sont plus autorisés à utiliser les noms Mossack Fonseca & Co, Mossfon ou le logo. Pour le reste, les courriers font état de l’ouverture du nouveau bureau au Luxembourg. Le courriel du 25 février 2010 de Kate Jordan (pièce n° 16 de la farde I de la demanderesse) ajoute encore quelques précisions quant à la transition des dossiers et quant au fonctionnement de MOSSFON.

Par référence aux commentaires ci-dessus, les tiers peuvent se prévaloir de l’existence de la sentence arbitrale comme d’un fait. Dans ces circonstances, les courriers et courriels litigieux ne contiennent pas de fausses imputations à l’égard de MOSSACK FONSECA, respectivement de son personnel. La demanderesse est ainsi à débouter de ce chef de sa demande.

5. MOSSACK FONSECA reproche finalement à MOSSFON d’entretenir le risque de confusion par la similitude de sa dénomination sociale, par l’utilisation du même nom de domaine pour son adresse e-mail et son site internet.

MOSSFON conteste cette demande en soulignant que ce n’est qu’en vertu du contrat conclu en 1996 que les époux A.) / B.) ont pu utiliser la marque et le nom MOSSACK & FONSECA, que suite à la résiliation dudit contrat, les époux A.) / B.) n’ont plus aucun droit sur le nom MOSSACK et FONSECA et qu’au contraire, BUFETE MF, Messieurs C.) et D.) ont assigné la demanderesse en modification de sa dénomination sociale conformément aux articles 186 et 25 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

Face à la sentence arbitrale du 10 février 2010, qui peut être invoquée par des tiers conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, il y a lieu de toiser la question si la demanderesse peut encore valablement invoquer le droit à la dénomination sociale dont elle se prévaut. Il est vrai que la société demanderesse jouit d’une personnalité juridique propre depuis sa constitution le 27 octobre 1988. Au moment de sa constitution par la société civile de droit panaméen MOSSACK FONSECA & CO, C.) et D.), la société luxembourgeoise était entièrement détenue par les personnes morale et physiques, titulaires de tous les droits relatifs aux noms MOSSACK, FONSECA et MOSSFON.

Par contrat du 26 novembre 1996, auquel MOSSACK FONSECA n’est pas expressément partie, les parts sociales de la société luxembourgeoise ont été cédées par les associés originaires aux époux A.) / B.) et les parties ont convenu d’une collaboration sur une base exclusive quant à la commercialisation et la vente des sociétés domiciliées auprès des entités du groupe « MOSSACK FONSECA ».

Cette collaboration, quelle que soit la qualification juridique à retenir, a toujours été mise en oeuvre par la société MOSSACK FONSECA, même après que les époux A.) / B.) aient transféré leurs parts à une société tierce. Les époux A.) / B.), que le prédit contrat désigne comme le « Correspondant » n’ont jamais exécuté le contrat en leurs noms propres. Au contraire, les droits et obligations contractuels ont été prévus au profit ou à charge de la société MOSSACK FONSECA, surtout en ce qui concerne les activités postérieures au 1er mai 1997. En effet, il y est notamment prévu que le correspondant assumera la totalité des frais mais recevra la part relative aux gains générés par ses affaires, c’est-à-dire sa commission sur les honoraires, que MOSSACK FONSECA & CO (Panama) reconnaît que la commercialisation et la vente des sociétés constituent un droit exclusif du correspondant ou encore que le correspondant s’engage à commercialiser des sociétés et les services connexes sur une base exclusive et à utiliser exclusivement MOSSACK FONSECA & CO pour les prestations d’agent agréé.

Il résulte des pièces versées que même si, juridiquement, la demanderesse conteste la rupture des relations contractuelles et en impute la responsabilité à BUFETE MF, elle s’est organisée pour assurer sa survie économique et commercialise actuellement des sociétés domiciliées auprès de MORGAN & MORGAN. Ainsi, il y a, en fait, rupture de toute relation contractuelle entre la demanderesse et BUFETE MF. Or, l’existence de cette relation contractuelle a conditionné le droit pour la demanderesse d’utiliser les noms MOSSACK, FONSECA et MOSSFON, nonobstant l’existence de la personnalité juridique propre.

Si, au stade actuel de la procédure d’exequatur, la sentence arbitrale ne saurait donner lieu à des actes matériels d’exécution, elle ne saurait néanmoins pas non plus être ignorée par la demanderesse pour faire valoir des droits qui y sont contraires. En effet, la sentence arbitrale ordonne à B.), à A.) et à la société MOSSACK FONSECA & CO (Luxembourg) s.à r.l. de s’abstenir d’utiliser le nom, l’enseigne, ou toute autre référence à l’étude MOSSACK & FONSECA, BUFETE MF & CO, le logo MOSSFON ou logotypes en raison de la fin de la relation contractuelle.

En d’autres termes, si la société demanderesse ne saurait être contrainte de changer de dénomination sociale ou de nom de domaine sur la seule base de la sentence arbitrale, elle ne peut, sous peine de priver la sentence arbitrale de tout effet, invoquer positivement des droits dont elle a été déchue par la sentence arbitrale.

MOSSACK FONSECA est ainsi à débouter de sa demande.

Quant à la demande reconventionnelle

La société MOSSFON demande reconventionnellement à voir interdire à MOSSACK FONSECA de faire usage du nom de domaine mossfon.lu en raison de la contrariété avec le nom de domaine mossfon.com dont le dépôt est antérieur. Elle demande encore à lui voir interdire l’usage de la marque, de l’enseigne et des noms MOSSACK & FONSECA en se prévalant des droits à la marque MOSSACK & FONSECA, à l’enseigne et des noms patronymiques des Messieurs C.) et D.). Elle reproche encore à MOSSACK FONSECA de parasiter les noms lui appartenant.

MOSSACK FONSECA conteste cette demande au motif que MOSSFON ne prouve pas être titulaire dudit nom de domaine et, subsidiairement, qu’elle n’établit pas son antériorité. Quant aux autres chefs de la demande, elle soulève que MOSSFON ne prouve pas être titulaire des droits invoqués.

Il résulte des pièces versées que le nom de domaine mossfon.com a été enregistré le 8 avril 1997 par MOSSACK FONSECA & CO au Panama et que les marques tant Benelux et communautaires invoquées appartiennent à MOSSACK FONSECA & CO S.A. avec siège à Panama.

Le contrat dénommé agency agreement signé le 1er mars 2010 entre MOSSFON et MOSSACK FONSECA & CO S.A. prévoit en son article 6 que MOSSACK FONSECA & CO S.A. est propriétaire des marques, noms commerciaux, noms de domaine, etc. relatifs à « MOSSACK FONSECA » et « MOSSFON » et que le droit d’usage en est conféré à MOSSFON pendant l’exécution du contrat. Il y est encore prévu que MOSSACK FONSECA & CO S.A. peut déléguer à MOSSFON le droit d’intenter des procédures relativement aux marques et autres droits, dont le nom de domaine, sur le territoire luxembourgeois. Or, MOSSFON ne prouve pas avoir obtenu pareille autorisation.

Le prédit contrat est d’ailleurs conforme à l’article 2.32 paragraphe 5 de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins et modèles) qui prévoit qu’un licencié ne peut intenter une action autonome qu’à condition d’avoir obtenu l’autorisation du titulaire à cette fin. Il est encore conforme à l’article 22, paragraphe 3 du Règlement (CE) n°207/2009 sur la marque communautaire selon lequel « sans préjudice des stipulations du contrat de licence, le licencié ne peut engager une procédure relative à la contrefaçon d’une marque communautaire qu’avec le consentement du titulaire de celle-ci ».

De surcroît, les moyens développés par le mandataire de MOSSFON dans la note du 12 avril 2010 relativement au droit des marques relèvent de l’application exclusive de la Convention Benelux, respectivement du Règlement n°207/2009 précités et restent étrangers au champ d’application de la Loi (Cour d’appel, 12 décembre 2001, n° 25930 du rôle, Cour d’appel, 9 juillet 1975, Pas. 23, 181).

Pour autant que MOSSFON entende fonder sa demande reconventionnelle sur les droits découlant des noms patronymiques des Messieurs C.) et D.), ceux-ci ne peuvent être exercés que par ces derniers, respectivement de leur consentement exprès, preuve non rapportée en l’espèce.

Par note du 9 avril 2010, MOSSFON soutient finalement que le fait des époux A.) / B.) d’opérer sans payer ni impôt, ni T.V.A. constitue en lui-même un acte de concurrence déloyale. Or, les époux A.) / B.) sont tiers à la présente procédure, de sorte que la demande reconventionnelle ne peut être dirigée contre eux.

MOSSFON est ainsi à débouter de sa demande reconventionnelle.

Les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure ne sont pas fondées alors que les parties ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge.

P a r c e s m o t i f s :

Nous Nathalie HILGERT, juge, siégeant en remplacement de Madame le 1er Vice- Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment empêchée, statuant contradictoirement, et en matière de concurrence déloyale, déclarons la demande principale de la société à responsabilité limitée MOSSACK FONSECA & CO (LUXEMBOURG) s.à r.l. recevable, la disons non fondée,

recevons la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée MOSSFON (LUXEMBOURG) s.à r.l.,

la disons non fondée,

déboutons les parties en cause de leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

laissons les frais et dépens de l’instance à charge des parties respectives.