151a · Cour supérieure de justice - Chambre 10 Correctionnelle

Arrêt N°151/10 X. du 24 mars 2010 (12832/1998/CD et 7329/1998/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits, appelant, e t :

P1.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, appelant

P2.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, appelant

P3.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, appelant

P4.) , né le (…) à (…), demeurant à L- (…),(…), prévenu et défendeur au civil, appelant

P5.) dite Cathy, née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P6.) , en religion Sœur P6.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P7.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P8.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, appelant

P9.) , en religion Sœur P9.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P10.) , en religion Sœur P10.) , née le (…) à (…) (D), demeurant à L-(…), (…),

prévenue et défenderesse au civil, appelante

P11.) , en religion Sœur P11.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P12.) , en religion Sœur P12.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenue et défenderesse au civil, appelante

P13.) , en religion Sœur Cordula, née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenue et défenderesse au civil, appelante

P14.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, intimé

P15.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), prévenu et défendeur au civil, intimé e n p r é s e n c e d e :

A.) , veuve (…), née le (…), demeurant à L-(…), (…), demanderesse au civil, appelante

ASSURANCES S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), intervenant volontairement, intimée

____________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 15 juillet 2009 sous le numéro 2314/2009, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

AU PENAL Erreur ! Signet non défini. EN FAIT Erreur ! Signet non défini. A. QUANT AUX PREVENUS P1.) , DOCTEUR P3.) ET DOCTEUR P2.) ... Erreur ! Sign a)

FAITS, ENQUETE ET INSTRUCTION ..... Erreur ! Sign 1)LES TEMOIGNAGES RECEUILLIS PAR L'ENQUETEUR MICHEL HIPP 2)LES TEMOIGNAGES RECUEILLIS PAR LES ENQUETEURS Joël LIBAR et 3)LES AUDITIONS DE TEMOINS PAR LE JUGE D'INSTRUCTIONErreur ! Sig 4) LES EXPERTISES ..... Erreur ! Sign

I. LES ANALYSES ET EXPERTISES DU PROFESSEUR WENNIG Erreur ! Signet non défini.

II. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR ROSSErreur ! Signet non défini. III. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR GERLICH Erreur ! Signet non défini. IV. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR VANDERMEERSCH Erreur ! Signet non défini.

V. EXPERTISE GRAPHOLOGIQUEErreur ! Signet non défini. b)LES AUDITIONS DES ENQUETEURS, TEMOINS ET EXPERTS A l'AUDIENCE B. QUANT AUX PREVENUS DOCTEUR P14.) ET DOCTEUR P15.) ... Erreur ! Sign C.QUANT AUX PREVENUS MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION ET DU CONSEIL D'AD

EN DROIT Erreur ! Signet non défini. A. QUANT AUX MOYENS DE PROCEDURE ..... Erreur ! Sign a) L'ARTICLE 6 DE LA CEDH ..... Erreur ! Sign b) LES QUESTIONS PREJUDICIELLES ..... Erreur ! Sign c) LE MOYEN DE NULLITE ..... Erreur ! Sign B. QUANT AU FOND ..... Erreur ! Sign a) S'AGISSANT DE P1.) ... Erreur ! Sign 1) LES DECLARATIONS DU PREVENU ..... Erreur ! Sign 2) LES PREVENTIONS ..... Erreur ! Sign 3) LA PEINE ..... Erreur ! Sign b)S'AGISSANT DES DOCTEURS P3.) ET P2.) , DES MEMBRES DU COMITE DE DIR 1) LES DECLARATIONS DES PREVENUS ..... Erreur ! Sign 2) LES ARGUMENTATIONS RESPECTIVES ..... Erreur ! Sign 3) DISCUSSION ET CONCLUSION ..... Erreur ! Sign - S'AGISSANT DES MEDECINS-ANESTHESISTES ..... Erreur ! Sign -S'AGISSANT DES MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION ET DU C 4) LES PEINES ..... Erreur ! Sign c)S'AGISSANT DES DOCTEURS P14.) ET P15.) ET DES MEMBRES DU COMITE D 1) LES DECLARATIONS DES PREVENUS ..... Erreur ! Sign 2)

EN DROIT ..... Erreur ! Sign AU CIVIL Erreur ! Signet non défini. LA DEMANDE CIVILE DE A.) Erreur ! Signet non défini. L’INTERVENTION VOLONTAIRE DE LA COMPAGNIE D’ASSURANCES ASSURANCES Erreur ! Signet non défini.

Vu la plainte du 4 mai 1998, déposée auprès du Parquet en date du 7 mai 1998 par Maître Lucy DUPONG au nom de l'asbl CLINIQUE à Luxembourg.

Vu le réquisitoire de Monsieur le Procureur d'Etat du 11 mai 1998 requérant l'ouverture d'une information judiciaire contre inconnu du chef de vol domestique, sinon de vol simple et d'infraction à la législation sur les stupéfiants, le même réquisitoire requérant une perquisition au siège de l'asbl CLINIQUE.

Vu la dénonciation de faits complémentaire à la susdite plainte de l’asbl CLINIQUE auprès du Parquet en date du 21 octobre 1998.

Vu le réquisitoire de Monsieur le Procureur d'Etat du 14 juillet 1999 requérant l'ouverture d'une information contre inconnu du chef de non-assistance à personne en danger.

Vu l'ordonnance du juge d'instruction du 29.1.2003 ordonnant la jonction du dossier d'instruction no 1120/99 (not. 12172/99/CD) au dossier d'instruction no 710/98 (not. 7329/98/CD) et l'ensemble des informations judiciaires diligentées.

Vu les rapports des experts judiciaires WENNIG, ROSS, GERLICH, VANDERMEERSCH, HORSMANS et STEVENS.

Vu le résultat des perquisitions effectuées.

Vu les auditions de témoins tant devant la Police Judiciaire que devant le juge d'instruction.

Vu l'ordonnance de renvoi de la Chambre du Conseil du Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg rendue en date du 22 juin 2006, confirmée par arrêt de la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel du 7 mai 2008, renvoyant devant une chambre correctionnelle du Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg

- P1.) du chef de vol domestique, d'infractions à la législation sur les stupéfiants et de coups et blessures involontaires

- les Docteurs P3.) et P2.) du chef de coups et blessures involontaires

- les Docteurs P14.) et P15.) du chef de non-assistance à personne en danger.

Vu l'arrêt de la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel rendu en date du 2 février 2007 renvoyant le dossier au juge d'instruction aux fins de procéder à une instruction complémentaire et à l'inculpation du chef des articles 418, 420, 410-1 du Code Pénal des membres du conseil d'administration et de ceux du comité de direction de l'asbl CLINIQUE.

Vu le résultat de l'instruction complémentaire.

Vu l'arrêt de la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel rendu en date du 7 mai 2008 renvoyant devant une chambre correctionnelle du Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg les membres du comité de gestion de l’asbl CLINIQUE aux fins de répondre des infractions de coups et blessures involontaires et de non-assistance à personne en danger et les membres du conseil d’administration de ladite asbl aux fins de répondre des infractions de coups et blessures involontaires.

Vu l'instruction et les débats publics devant le Tribunal correctionnel de ce siège.

AU PENAL

Le Parquet reproche

- à P1.) :

« a) comme auteur ayant lui-même commis l’infraction à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou un homme de service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé, en l’espèce, avoir soustrait frauduleusement au préjudice de l’a.s.b.l. « CLINIQUE », pour qui il travaillait en tant qu’infirmier-anesthésiste :

1. fin décembre 1996, à plusieurs reprises, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine (notamment du fortal) et des seringues ;

2. 1- le 28/04/1998, au cours de l’opération de PATIENT1.) , épouse (…), née le (…),

2- le 19/05/1998, au cours de l’opération d’PATIENT2.) , né le (…),

3- le 20/05/1998, au cours de l’opération d’PATIENT3.) , épouse (…), née le (…),

4- le 20/05/1998, au cours de l’opération de T7.) , épouse (…), née le (…),

5- le 02/06/1998, au cours de l’opération de PATIENT4.), épouse (…), née le (…),

6- le 09/06/1998, au cours de l’opération de (…), né le 19/01/1953, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine (notamment du rapifen et du fentanyl) ;

b) comme auteur ayant lui-même commis l’infraction à Luxembourg, rue (…), dans la CLINIQUE, sans préjudice quant aux indications de lieux plus exactes,

1. fin décembre 1996, à plusieurs reprises

2. le 28 avril 1998 le 19 mai 1998 le 20 mai 1998 le 2 juin 1998 le 9 juin 1998

sans préjudice quant aux indications de temps plus exactes, en infraction à l’article 7 de la loi du 19 février 1973 telle que modifiée, avoir de manière illicite, en dehors des locaux spécialement agrées par le Ministre de la Santé, fait usage d’un ou de plusieurs stupéfiants ou d’une ou de plusieurs substances toxiques, soporifiques ou psychotropes déterminées par règlement grandducal, ou de les avoir, pour son usage personnel, transportés, détenus ou acquis à titre onéreux ou à titre gratuit, en l’espèce, des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine ;

c) comme auteur ayant lui-même commis l’infraction à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, entre le 19 mai et le 9 juin 1998, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en sa qualité d’infirmier-anesthésiste d’avoir causé des coups ou blessures par défaut de prévoyance ou de précaution, en l’espèce, avoir transmis le virus de l’hépatite C par défaut de prévoyance ou précaution :

1. à PATIENT2.) , né le (…) lors d’une opération en date du 19/05/1998 ;

2. à PATIENT3.) épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 ;

3. à T7.) , épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 ;

4. à PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 02/06/1998 ;

5. à PATIENT 5.) , né le (…), lors d’une opération en date du 09/06/1998 ;

principalement par le fait de s’injecter une partie des narcotiques destinés au patient et en contaminant ainsi la seringue administrée au patient

sinon subsidiairement par le fait de ne pas porter de gants pendant les interventions nécessitant une manipulation du patient et comportant un risque d’entrer en contact avec le sang ou autres liquides du patient. »

- au Docteur P3.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction, à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, le 20 mai 1998, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation chargé des anesthésies dans le cadre des opérations de T7.) , épouse (…), née le (…) et de PATIENT3.) , épouse (…), née le (…),

d’avoir causé des coups ou blessures par défaut de prévoyance ou de précaution,

1. à T7.) , épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998,

2. à PATIENT3.) épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998, par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous sa responsabilité et sous sa surveillance a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient respectivement s’abstenir de porter des gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient et comportant un risque d’entrer en contact avec le sang ou d’autres liquides du patient. »

- au Docteur P2.)

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction, à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, le 19 mai 1998, le 2 juin 1998 et le 9 juin 1998, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation chargé des anesthésies dans le cadre des opérations d’PATIENT2.) , né le (…), de PATIENT 4.), épouse (…), née le (…) et de PATIENT 5.) , né le (…),

d’avoir causé des coups ou blessures par défaut de prévoyance ou de précaution,

1. à PATIENT2.) , né le (…) lors d’une opération en date du 19/05/1998 ;

2. à PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 02/06/1998 ;

3. à PATIENT 5.) , né le (…), lors d’une opération en date du 09/06/1998 ;

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous sa responsabilité et sous sa surveillance a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient respectivement s’abstenir de porter des gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient et comportant un risque d’entrer en contact avec le sang ou d’autres liquides du patient. »

- au Docteur P14.)

« comme auteur ayant commis lui-même l’infraction, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, entre le 14 octobre 1998 et février 1999, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que chirurgien ayant opéré T7.) en date du 20 mai 1998, et en tant que médecinspécialiste en orthopédie assurant le traitement de cette patiente, s’être sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, abstenu volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’il a constaté par luimême la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui sollicitent son intervention, en l’espèce s’être abstenu d’informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecin-spécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement. »

- au Docteur P15.)

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg entre le 14 octobre 1998 et février 1999, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que médecin-spécialiste en maladies internes, et plus particulièrement en hépatologie, de s’être sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, abstenu volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’il a constaté par luimême la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui sollicitent son intervention, en l’espèce s’être abstenu d’informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecin-spécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement. »

Aux termes de l'arrêt de la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel rendu en date du 7 mai 2008, il est reproché

- à P6.)

- au Docteur P4.)

- à P5.) dite P5.) , ci-après P5.)

- à P7.) en tant que membres du comité de gestion de l'asbl CLINIQUE,

« comme auteurs ayant eux-mêmes commis les infractions,

I. à Luxembourg, avenue (…) au lieu dit CLINIQUE, les 19 et 20 mai 1998 et les 2 et 9 juin 1998, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir causé des coups et blessures par défaut de prévoyance ou de précaution à :

1. PATIENT2.) , né le (…), contaminé lors d’une opération en date du

19 mai 1998,

2. T7.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

3. PATIENT3.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

4. PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 2 juin 1998,

5. PATIENT 5.) , né le (…), contaminée lors d’une opération en date du 9 juin 1998,

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité et leur surveillance a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient respectivement a travaillé sans le port obligatoire de gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient comportant un risque d’entrer en contact avec le sang ou d’autres liquides du patient étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté et qui ont fait l’objet d’une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services.

II. dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg entre le 14 octobre 1998 et février 1999 sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

s’être, sans danger sérieux pour eux-mêmes ou pour autrui, abstenus volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’ils ont constaté pour eux-mêmes la situation de cette personne soit que cette situation leur ait été décrite par ceux qui sollicitent leur intervention, en l’espèce, s’être abstenus d’informer ou de faire informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecin-spécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement respectivement en omettant de contrôler que l’information spécifique de T7.) ait bien eu lieu.»

Aux termes dudit arrêt, il est encore reproché

- au Docteur P4.)

- au Docteur P8.)

- à P9.) , en religion Soeur P9.)

- à P10.) , en religion Soeur P10.)

- à P11.) , en religion Soeur P11.)

- à P12.) , en religion Soeur P12.)

- à P13.) , en religion Soeur P13.) en tant qu'administrateurs de l'asbl CLINIQUE.

« comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction, à Luxembourg, avenue (…) au lieu dit CLINIQUE, les 19 et 20 mai 1998 et les 2 et 9 juin 1998, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir causé des coups et blessures par défaut de prévoyance ou de précaution à :

1. PATIENT2.) , né le (…), contaminé lors d’une opération en date du

19 mai 1998,

2. T7.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

3. PATIENT3.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

4. PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 2 juin 1998,

5. PATIENT 5.) , né le (…), contaminée lors d’une opération en date du 9 juin 1998,

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité et leur surveillance, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement a travaillé sans le port obligatoire de gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient comportant un risque d’entrer en contact avec le sang ou d’autres liquides du patient étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté, et qui faisaient l’objet d’une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services. »

EN FAIT

QUANT AUX PREVENUS P1.) , DOCTEUR P3.) ET DOCTEUR P2.)

FAITS, ENQUETE ET INSTRUCTION

L'affaire dite de l'hépatite C a officiellement débuté en date du 7 mai 1998 par le dépôt auprès du Parquet d'une plainte contre inconnu établie en date du 4 mai 1998 au nom de l'asbl CLINIQUEet dont la teneur est la suivante:

Lors de la réunion avec Madame le Substitut Principal au moment du dépôt de la plainte, il fut remis par les représentants de la partie plaignante un rapport dressé en date du 3 mai 1998 par B.) , infirmier généraladjoint affecté, au sein du département des soins de la CLINIQUE, à la tête du secteur médico-technique et dont les termes sont les suivants:

En date du 11 mai 1998, le Parquet a adressé au juge d'instruction un réquisitoire en vue de l'ouverture d'une information contre inconnu du chef de vol domestique, sinon de vol simple et du chef d'infraction à la législation sur les stupéfiants.

Par transmis du 8 juin 1998, le juge d'instruction a chargé la Police Grand-Ducale de Luxembourg, SREC, en la personne de l'inspecteur-chef Michel HIPP de procéder à une enquête.

En date du 1er juillet 1998, l'enquêteur HIPP a adressé au juge d'instruction le rapport no 402 qui est de la teneur suivante:

Dans l'entre-temps, vers la mi-juin 1998, P1.) a eu une défaillance lors d'une activité sportive. Une hépatite C a été diagnostiquée et il a été immédiatement hospitalisé en vue d'un traitement. De ce fait, P1.) a été en congé de maladie prolongé à partir du 15 juin 1998. Après son traitement, il a essayé de reprendre son travail à la clinique qui lui a cependant refusé cette reprise dans son établissement.

P1.) a été congédié suivant lettre de licenciement du 16 décembre 1998. La lettre de motivation du 28 janvier 1999 est libellée en ces termes :

En date du 21 octobre 1998, le mandataire de l'asbl CLINIQUEa fait parvenir au Parquet une lettre en complément de la plainte du 4 mai 1998 pour dénoncer un certain nombre d'éléments en les termes suivants:

Suivant ordonnance du juge d'instruction du 3 novembre 1998, le Professeur Stefan ROSS, spécialiste en virologie à l'«Institut für Virologie » à la Clinique Universitaire de Essen, a été nommé expert avec la mission de déterminer, sur base des sérums recueillis jusque là de P1.) et des patients PATIENT2.) , PATIENT3.) et PATIENT 5.) , s'ils sont tous les quatre porteurs du même type du virus de l'hépatite C.

Le Professeur P2.) a répondu par l'affirmative dans un premier rapport provisoire du 5 mars 1999.

Sur ce, P1.) , infirmier-anesthésiste à la CLINIQUE, a, en date du 18 mars 1999, été inculpé du chef de vol domestique, sinon vol simple, d'infractions à la législation sur les stupéfiants et du chef de coups et blessures volontaires, sinon involontaires.

Le même jour a été opérée une perquisition au domicile de P1.) à (…) en Allemagne. Elle n'a pas donné de résultat en rapport avec les reproches de toxicomanie élevés contre P1.) , son domicile s'étant trouvé dans un état propre et soigné, sans qu'il n'ait été possible de saisir de matériel compromettant.

Suivant procès-verbal no 245 du 17 mars 1999 et rapport de police no 196 du 22 mars 1999, l'enquêteur Michel HIPP a réentamé ses investigations en auditionnant P1.) ainsi que les patients opérés à la CLINIQUE avec la participation de P1.) en tant qu'infirmier-anesthésiste et infectés par le virus de l'hépatite C.

Suivant rapport de police no 344 du 28 mai 1999, l'enquêteur Michel HIPP a procédé à l'audition des témoins P5.) , T3.) et Docteur P2.) .

Suivant rapport de police no 303 initié en date du 10 mai 1999 et clôturé en date du 13 février 2001, il a procédé à l'audition des témoins supplémentaires suivants: T4.) , B.) , T9.) , T13.) et C.) , en religion Sœur C.) .

L'enquêteur Michel HIPP a dressé un rapport de synthèse établi sous le no 65095 en date du 28 février 2001.

L'enquêteur Michel HIPP est décédé en date du 20 octobre 2001.

Peu de temps auparavant, un autre enquêteur, Joël LIBAR, inspecteur-chef au SREC Luxembourg de la Police Grand-Ducale, a pris la relève en poursuivant les investigations par l'audition d'une série de témoins.

Suivant rapport no 65510 du 1er octobre 2001, l'enquêteur LIBAR a procédé à l'audition de membres du personnel infirmier de la CLINIQUE: T10.) , T14.) , T15.) et T16.) .

Suivant rapports de police no 65518 et no 65535 des 8 octobre 2001 et 15 octobre 2001, il a procédé à l'audition d'une série d'infirmiers-anesthésistes: T13.) , T17.) , T18.) , T19.) , T20.) , T21.) et T22.) .

L'enquêteur Joé WISSLER a entendu les témoins Docteur T1.) et T3.) suivant rapport de Police no 65565 du 31 octobre 2001.

En date du 9 novembre 2001, le juge d'instruction a ordonné une perquisition à la CLINIQUE lors de laquelle ont été saisis l'ensemble des procès-verbaux d'anesthésie dressés par P1.) durant la période du 1er janvier 1998 au 15 juin 1998, les listes des médicaments et narcotiques administrés aux patients entre le mois d'octobre 1997 et mars 1998, les listes manuscrites par P1.) de médicaments et narcotiques administrés aux patients entre mars 1998 et juin 1998 et les bons de commande relatifs aux narcotiques utilisés en anesthésie pour la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre1998.

Dans son rapport no 65589 du 13 novembre 2001, l'enquêteur LIBAR a relevé qu'avant mars 1998, il était tenu dans chaque bloc opératoire un document intitulé « Opiatliste ». Une telle liste était remplie de manière manuscrite par l'infirmier-anesthésiste avant chaque opération et comportait

- le nom du médicament/narcotique à administrer

- le nombre d'ampoules prévues

- le nom du patient

- le numéro de chambre

- le nom de l'infirmier-anesthésiste

- le nom du médecin-anesthésiste

- la date d'administration du médicament/narcotique Cette liste ne comportait aucun renseignement sur un éventuel excédent de médicament à la fin de l'opération.

A partir du mois de mars 1998, un nouveau système de contrôle a été institué: les listes de narcotiques ont été tenues individuellement pour chaque infirmier-anesthésiste avec les mentions manuscrites suivantes:

- les date et type de médicament/narcotique

- la quantité en millilitre

- le nom du patient

- le numéro de chambre

- la quantité de produit effectivement administrée

- l'excédent de médicament/narcotique en millilitre

- la signature de l'infirmier-anesthésiste

- la signature du médecin-anesthésiste

- la signature d'un témoin-tiers présent lors de l'élimination de narcotique non-utilisé.

L'exploitation des documents saisis a permis d'établir un tableau constituant l'annexe 8 au prédit rapport de police dont il se dégage ce qui suit:

- Pour les opérations auxquelles a participé P1.) sur la période de janvier à mars 1998, il reste quasi-systématiquement un excédent de narcotique (Fentanyl ou Rapifen) à la fin de l'intervention.

- Pour certaines opérations, les quantités excédentaires sont considérables. Les enquêteurs ont pu retracer 21 cas d'opérations lors desquelles il est resté en fin d'intervention des quantités plus ou moins importantes de Fentanyl ou de Rapifen. A titre d'exemple le plus marquant , il est resté en fin de l'opération du patient PATIENT 6.) en date du 7 janvier 1998 une quantité excédentaire de Fentanyl de 26 millilitres.

- P1.) est l'un des seuls infirmiers-anesthésistes dont les listes de narcotiques comportent des ajouts d'ampoules signalés par des mentions du type » 2+1 » ou » 3+1 ».

- Une comparaison des listes de narcotiques et des procès-verbaux d'anesthésie afférents tenus par P1.) sur la période de mi-mars à juin 1998 montre qu'y figurent régulièrement des inscriptions fausses, sinon du moins douteuses, un nombre total de 14 cas suspects ayant pu être détecté par les enquêteurs. Il est ainsi question dans la liste détaillée relative à ces cas de ce que sur certains procès-verbaux d'anesthésie, les quantités de narcotiques administrées ont été adaptées ex post pour éviter des différences entre la liste de narcotiques et le procès-verbal d'anesthésie. Pour certaines opérations, de telles différences apparaissent, sans avoir fait l'objet d'une rectification par après. Des irrégularités ont également été constatées au niveau des signatures des tiers-témoins. Les enquêteurs ont ainsi noté que pour les opérations au cours desquelles il n'est en apparence resté aucun excédent de narcotique, soit il manquait la signature du témoin, soit la rubrique « Témoin » était remplie du nom du témoin par P1.) . Il est également arrivé que la rubrique »Témoin » a été remplie du nom du médecin-anesthésiste ou que P1.) a signé aussi bien en tant qu'infirmier-anesthésiste qu'en tant que témoin.

S’agissant de l’opération de la patiente PATIENT1.) qui a eu lieu en date du 28.4.1998, les enquêteurs ont pu constater que selon la liste des narcotiques, deux ampoules de Rapifen à 2 ml , soit en tout 4 millilitres, avaient été prévus pour cette patiente. Selon le procès-verbal d’anesthésie afférent à cette opération, la patiente n’a pas reçu de Rapifen. D’après la liste des narcotiques, le Rapifen préparé pour la patiente PATIENT1.) a apparemment été éliminé en intégralité.

Les enquêteurs se sont encore procuré les dossiers répressifs afférents aux irrégularités apparues au niveau des narcotiques lors du passage en l'an 2000 de P1.) en tant qu'infirmieranesthésiste dans deux établissements hospitaliers allemands à (...) et à (...).

Il en résulte ce qui suit:

- P1.) a travaillé au (…) Krankenhaus à (...) entre avril et la mi-juillet 2000. Durant cette occupation, il a dû être constaté des irrégularités en relation avec des ampoules de Fentanyl de sorte que le responsable du service d'infirmerie a alerté la KRIPO Trèves pour l'informer de ce qu'au mois de juin 2000, il y a eu, à deux reprises, bris d'ampoules de Fentanyl au service des soins intensifs. A une occasion, il s'est agi de cinq ampoules à 2 ml de Fentanyl et l'autre fois, il s'est agi de deux ampoules à 2 ml. La fracture des ampoules s'est située au niveau du goulot. Les cartons dans lesquels ces ampoules ont été retrouvées ne présentaient pas d'endommagement par l'écoulement de liquide. Le bris des ampoules a eu lieu deux fois que P1.) était de service. Les soupçons se sont encore portés sur lui alors qu'il avait été nouvellement engagé et que son partenaire de service était, en tant qu'employé de la clinique depuis de nombreuses années, digne de toute confiance.

Par ailleurs, un autre incident suspect a attiré l'attention sur P1.) : trois ampoules de Fentanyl ont été portées au registre concernant un certain patient alors qu'il y a eu des soupçons quant à la question de savoir si ces ampoules avaient effectivement été intégralement administrées à ce patient.

Aucune poursuite n'a été entamée à l'encontre de P1.) , faute de preuves concrètes à sa charge.

Après ces événements, P1.) a démissionné pour aller travailler ailleurs.

P1.) a ensuite été engagé en tant qu'infirmier-anesthésiste au (...)krankenhaus à (...) à partir de la mi-juillet 2000 pour une période d'essai de trois mois. Il a, en tant qu'infirmier-anesthésiste, été suspecté du vol au bloc opératoire de 33 ampoules à 2 ml de Fentanyl au courant du mois d'août 2000.

Le Docteur T23.) , médecin-anesthésiste au (…)krankenhaus (...), a été entendue en tant que témoin par la police allemande. Elle a déclaré que lors du contrôle des stocks de narcotiques en date du 2 août 2000, aucune irrégularité n'a pu être constatée. Quatorze jours plus tard, l'infirmier-anesthésiste principal T24.) lui a signalé que 33 ampoules de Fentanyl, soit 66 ml manquaient. Aucune explication n'a pu être trouvée à cet état de choses, malgré recherches approfondies.

Les soupçons à l'encontre de P1.) sont apparus à la suite d'une festivité du personnel du service des soins intensifs de l'hôpital, lors de laquelle il a été question, en rapport avec P1.) , de ce que lors de son occupation tant à la CLINIQUE qu'au (…)-Krankenhaus, des déficits au niveau du stock de narcotiques seraient apparus.

Le Docteur T23.) a précisé que suite à ces informations, le livre des narcotiques a été examiné et il s'est avéré que ce livre contenait de manière inusuelle des bouts de papier sur lesquels figuraient des quantités de Fentanyl inutilisé. Elle a insisté sur le fait qu'en premier lieu, il était inusuel qu'il y ait de quantités notables d'excédent de narcotiques. Si cela devait se produire, le relevé de cet excédent devait être inscrit au livre des narcotiques en présence d'une tierce personne et mentionnée au procès-verbal d'anesthésie. Elle a déclaré qu'elle a confronté P1.) au problème des excédents de narcotiques. Il a admis avoir été l'auteur des notes de papier et a expliqué qu'il avait prévu trop de narcotiques au début de l'opération.

Le Docteur T23.) a estimé que cette explication ne correspondait pas au fait que P1.) était un infirmier-anesthésiste expérimenté et qu'il pouvait tout au plus arriver qu'un demi-millilitre de Fentanyl reste inutilisé.

Suite à ces incidents, P1.) a été suspendu et il a été mis fin à sa période d'essai.

Sur question des enquêteurs, le Docteur T23.) a précisé que lors de la confrontation avec les

faits constatés en présence des médecins-anesthésistes et des infirmiers-anesthésistes, P1.) a eu un comportement normal et qu'elle n'a pas constaté sur sa personne des indices pouvant laisser conclure à un abus de drogues.

Entendu en date du 13 septembre 2000 par les enquêteurs, P1.) a contesté avoir volé du Fentanyl à l'hôpital à (...). Il a admis une certaine légèreté dans sa manière de documenter l'utilisation des narcotiques, mais a fourni une série d'explications pour les excédents qu'il affirme avoir documentés de la manière telle qu'il l'avait discutée avec l'infirmier-anesthésiste principal T24.) .

T24.) , infirmier-anesthésiste à l'hôpital de (...), a été entendu par la police allemande en date du

16 octobre 2000 comme suite à l'interrogatoire de P1.) . Il a en de nombreux points contredit P1.) .

Il a formellement contredit P1.) sur le fait que la manière de procéder de ce dernier en cas de narcotique excédentaire avait été avalisée par lui-même. T24.) a expliqué que la tenue du livre des narcotiques et des procès-verbaux d'anesthésie se faisait avec minutie. Il n'était pas question de procéder par inscriptions sur des feuillets mobiles. L'élimination de narcotique excédentaire devait se faire suivant une procédure bien précise et notamment en présence d'un ou deux témoins. Il devait par ailleurs en être fait mention tant dans le livre des narcotiques que dans les procès-verbaux d'anesthésie.

T24.) a précisé que les premières irrégularités sont apparues au cours du mois d'août 2000 lorsqu'il était en congé. A son retour de vacances, l'infirmier-anesthésiste D.) l'en aurait informé.

Il a poursuivi sa déposition en déclarant que dans les 25 ans qu'il a travaillé à l'hôpital de (...), jamais de telles irrégularités au niveau des stupéfiants n'ont été constatées.

Il a déclaré que depuis l'arrivée de P1.) , il avait remarqué qu'il y avait toujours de grandes quantités de Fentanyl qui étaient préparées en début d'opération, alors qu'il n'était pas prévisible que de telles quantités seraient nécessaires. Il a interpellé P1.) à ce sujet, qui lui a répondu que c'était une habitude qu'il avait gardée de ses emplois précédents.

Devant les contestations de P1.) et en l'absence de preuves plus concrètes, aucune suite n'a été réservée aux suspicions émises par l'hôpital de (...) à son encontre.

En date du 5 avril 2001, le Parquet a requis le juge d'instruction de réentendre P1.) et « d'entendre (et le cas échéant d'inculper pour coups et blessures involontaires) les personnes suivantes: les anesthésistes P2.) et P3.) , Soeur C.) , B.) et P5.) . »

Lors de sa deuxième comparution devant le juge d'instruction en date du 21 mars 2002, P1.) s'est déclaré d'accord à se soumettre à une analyse de cheveux.

En date du 16 octobre 2003, le Parquet s'est adressé au juge d'instruction en le priant « - de faire vérifier les points suivants: 1) Est-ce que le Docteur T1.) a encore fait des opérations en collaboration avec P1.) en mai et en juin 1998? (notamment au vu des déclarations du Docteur T1.) qu'il aurait contrôlé P1.) de près quand il travaillait avec lui et qu'il n'aurait pas constaté de blessure à ses mains) 2) L'hépatite C doit-elle obligatoirement être déclarée ou non? ( il existe des renseignements contradictoires à ce sujet dans le dossier)

- dans le dossier 710/98: inculper le Docteur P3.) et le Docteur P2.) , les médecinsanesthésistes sous l'autorité desquels P1.) a travaillé en tant qu'infirmier-anesthésiste

- dans le dossier 1120/99: inculper le Docteur P14.) et le Docteur P15.) . »

Suite au réquisitoire additionnel du Ministère Public à l'adresse du juge d'instruction en date du 16 octobre 2003, les Docteurs P2.) et P3.) , tous deux médecinsanesthésistes exerçant à la CLINIQUE, sont inculpés du chef de coups et blessures involontaires en date des 15 et 16 janvier 2004.

LES TEMOIGNAGES RECEUILLIS PAR L'ENQUETEUR MICHEL HIPP

L'enquêteur Michel HIPP a commencé par interroger les patients infectés avec le virus de l'hépatite C à la CLINIQUE.

PATIENT3.) a déclaré qu'après le diagnostic de l'infection, elle s'est adressée au Docteur P15.) qui a entrepris son traitement. Elle n'a appris de plus amples détails sur l'affaire de l'hépatite C à la Clinique Ste Eisabeth que par voie de presse.

T7.) a déclaré qu'elle n'a appris la nouvelle de son infection au virus de l'hépatite C qu'en date du

16 février 1999, que le Docteur P14.) l'a informée en date du 22 février 1999 de ce qu'elle n'était pas la seule patiente à avoir été infectée à la CLINIQUE et qu'elle a fini par déposer plainte auprès de la Direction de la Santé en date du 3 mars1999.

Elle s'est dite perplexe en apprenant par la Police que sa maladie était à la connaissance des responsables de la CLINIQUE à partir d'octobre 1998 tel que cela résulte de leur plainte du 21 octobre 1998. Cet état de choses l'aurait empêchée de se faire traiter au plus vite et aurait diminué ses chances de guérison.

PATIENT2.) a déclaré avoir été opéré à la jambe par le Docteur P14.) en date du 19 mai 1998, qu'il a quitté l'hôpital en date du 30 mai 1998, qu'il a eu une jaunisse au courant du mois de juin 1998, ce qui l'a amené à consulter son médecin traitant, le Docteur (…) qui l'a adressé au Docteur P15.) , que le diagnostic de l'hépatite C a été posé à la mi-juillet 1998 par le Docteur P15.) , après des examens intensifs menés à la CLINIQUE, que lors de sa dernière visite auprès du Docteur P15.) , il a appris que le virus a pu lui être transmis par un infirmier-anesthésiste toxicomane qui s'est servi en drogue dans les seringues destinées aux patients.

PATIENT 5.) a déclaré avoir été opéré en date du 9 juin 1998 d'une hernie au ventre par le Docteur E.) et qu'une hépatite C a été diagnostiquée par le Docteur P15.) qui a pris en charge son traitement.

PATIENT 4.) a déclaré qu'elle a subi une hystérectomie en date du 2 juin 1998, que par la suite, elle a souffert de fatigue et de manque d'appétit, ce qui l'a amenée à consulter son médecin traitant, qui l'a traitée sans succès, qu'au mois d'avril, elle a reçu un courrier de la CLINIQUE en vue d'une analyse sanguine qui a révélé son infection au virus de l'hépatite C et qu'elle va subir une biopsie auprès du Docteur P15.) en date du 31 mai 1999.

Au sujet de la disparition de narcotiques et des incidents au bloc opératoire, P5.) , infirmière générale à la CLINIQUE, entendue une première fois en tant que témoin en date du 10 mai 1999, a déclaré :

- qu'en date du 15 juin 1998, elle a mis en contact l'enquêteur de la Police avec B.) , l'enquêteur interne désigné par la direction pour la tenir au courant au sujet des anomalies constatées.

- qu'à son avis, les recherches menées jusque là dans cette affaire au sein de la CLINIQUE ont été menées de manière partiale à l'encontre de P1.) , sans qu'il n'y ait eu de preuve concrète contre lui.

- qu'elle pensait que B.) a été manipulé par l'un des médecins-anesthésistes, le Docteur T1.) .

Elle a notamment indiqué: « ...Inbezug auf P1.) wurde ab einem bestimmten Zeitpunkt stark gemobbt und hierfür war Dr T1.) verantwortlich welcher sich u.a. weigerte mit P1.) weiterzuarbeiten. ... »

Elle a précisé que la plainte du 4 mai 1998 a été basée sur le rapport dressé par B.) et que cette plainte a été déposée en dépit de ses doutes quant à cette manière de procéder.

S'agissant de la disparition de narcotiques, P5.) a déclaré ce qui suit: « ...Von Seiten der Pharmacie lag jedenfalls keine Anzeige vor, sodass sich ein bestimmter Zugangskreis wahllos bedienen konnte. Eine neue Regelung wurde am 12 mars 1998 eingeführt um Missbräuchen vorzubeugen. ... »

S'agissant d'une lettre anonyme destinée à décharger P1.) adressée à la CLINIQUE au sujet d'irrégularités survenues après son départ en congé de maladie, lettre dont P1.) a reconnu être l'auteur, P5.) s'est exprimée en ces termes: « ...So gesehen war sein Hilferuf durchaus gerechtfertigt. Während seiner Genesungsphase hatte ich verschiedentlich Kontakte zu P1.) und gab ihm Hinweise, dass er in eigenem Interesse sich Entlastungsmaterial besorgen sollte, da ich absehen konnte was auf ihn zukam. .. »

Elle a indiqué n'avoir à aucun moment eu de soupçon quant à une éventuelle toxicomanie de P1.) , ce dernier ayant toujours eu l'air soigné et ayant été sportivement actif.

Quant aux cas d'infections à l'hépatite C, P5.) a déclaré qu'elle a appris que P1.) souffrait d'une hépatite C de la part de B.) vers le début juillet 1998. Peu de temps après, elle a été informée de l'infection de la patiente PATIENT3.) par la fille de cette dernière. Le Docteur P15.) a informé la Direction de la Clinique en date du 16 octobre 1998 d'un nouveau cas d'infection à l'hépatite C, infection diagnostiquée auprès de la patiente T7.) , opérée en date du 20 mai 1998. P5.) a estimé qu'il aurait appartenu au Dr P14.) , qui avait opéré la patiente concernée, de l'informer de son infection et que ce devoir n'incombait pas aux responsables de la CLINIQUE.

T3.) , chef de la pharmacie de la CLINIQUE, entendu en tant que témoin en date du 10 mai 1999, a déclaré qu'il n'a pas constaté de vol de quantités de médicaments ou narcotiques, tel le Fentanyl, et que ces dernières années, il n'a pas noté d'irrégularité en rapport avec la consommation de narcotiques par rapport à la capacité opératoire de la CLINIQUE.

Vers la fin de l'année 1997, T3.) a entendu une rumeur d'après laquelle P1.) se droguait et qu'il était le responsable d'un certain nombre d'incidents suspects. Cette information lui a été donnée par B.) , respectivement par Soeur C.) . Lui-même n'avait à l'époque pas de motif de suspecter P1.) de toxicomanie.

Au courant du mois de février 1998, il a pris part à une réunion de travail à laquelle assistaient notamment B.) et le Docteur P2.) . B.) a mis P1.) en rapport avec les incidents suspects. Le Docteur P2.) a estimé qu'il fallait des preuves concrètes, avant d'émettre des accusations et a proposé de mettre en place un système rendant les narcotiques plus difficiles d'accès et donc d'éviter de futures disparitions de narcotiques. Avec la collaboration de T3.) , il a été institué une nouvelle procédure pour la distribution de narcotiques. Cette procédure a été appliquée à partir du 12 mars 1998.

T3.) a précisé qu'avant les incidents, les narcotiques étaient librement accessibles au personnel des blocs opératoires et qu'il n'existait pas de contrôle efficace.

Il a encore déclaré avoir été impliqué dans un programme de dépistage par analyse d'urine à effectuer notamment sur la personne de P1.) , mais également sur d'autres membres du personnel. Il a été chargé de la procédure de collecte de l'urine.

Il a insisté sur le fait qu'il n'y avait pas eu de cambriolage à la pharmacie. Il a cependant signalé la disparition à la salle de réveil d'une cassette contenant quatre ampoules de Fortal, quatorze ampoules de Dipidolor et quinze ampoules de Tramal.

Entendu en tant que témoin en date du 17 mai 1999, le Docteur P2.) a déclaré

- qu'après des expériences professionnelles aux Etats-Unis et au Canada, il a travaillé à partir de 1993 en tant que médecin-anesthésiste à la CLINIQUE.

- qu'au Grand-Duché de Luxembourg, le médecin-anesthésiste est assisté par un infirmieranesthésiste placé sous sa responsabilité.

- qu'il est ainsi d'usage que le médecin-anesthésiste effectue et surveille deux anesthésies concomitamment.

- qu'à l'arrivée du patient au bloc opératoire, il est placé sous perfusion par la mise en place d'un cathéter à trois voies permettant l'administration des produits d'anesthésie, d'autres médicaments nécessités et de plasme, le cas échéant.

- qu'il a l'habitude d'introduire l'anesthésie personnellement par l'administration du narcotique, qu'il attend la stabilisation du patient sous anesthésiant et qu'ensuite, c'est l'infirmier-anesthésiste qui prend sa relève pour surveiller le patient pendant la durée de l'anesthésie.

- que l'attribution des infirmiers-anesthésistes aux médecins-anesthésistes qui, à l'époque des

faits étaient au nombre de quatre, se faisait selon les besoins du service et le principe du hasard.

- que les incidents, qui ont eu lieu à partir d'octobre 1997 et pour lesquels P1.) était mis en cause, n'ont pas été portés à sa connaissance à cette époque, ce dont il s'était montré choqué, ce d'autant qu'il n'existait pas de preuve concrète à charge de P1.) .

- qu'il a personnellement connu trois cas d'anesthésistes dépendants de drogues au cours de son activité professionnelle aux Etats-Unis et qu'il était d'avis qu'il fallait résoudre le problème en détectant si P1.) était véritablement toxicomane pour, le cas échéant, pouvoir l'aider en tant que malade et l'envoyer en thérapie.

- que lors d'un entretien avec P1.) , il l'a confronté avec les reproches de toxicomanie et lui a proposé de suivre une thérapie, si les reproches devaient correspondre à la réalité.

- que P1.) a contesté les reproches portés contre lui avec véhémence et que sur ce, il a indiqué à P1.) qu'il fallait réfuter ces reproches, preuves à l'appui.

- que les narcotiques étaient à l'époque librement accessibles au personnel des blocs opératoires.

- qu'il a proposé d'instituer de nouvelles directives pour un meilleur contrôle des produits anesthésiants, qui ont été mises en application à partir du 12 mars 1998 par l'utilisation d'un formulaire établi selon le modèle canadien, permettant de surveiller étroitement le sort des narcotiques inutilisés; qu'en cas d'excédent, il fallait qu'il soit éliminé sous les yeux d'un témoin, le formulaire devant porter la signature du médecin-anesthésiste, de l'infirmier-anesthésiste et d'un tiers présent au bloc.

- qu'il a initié un programme de dépistage par analyse d'urine qui a été placé par le comité de direction sous la surveillance du pharmacien T3.) .

- que devant les résultats négatifs de ces tests d'urine effectués de manière répétée sur la personne de P1.) et l'examen du sang retrouvé en date du 24 avril 1998, qui n'a pu être mis en rapport avec P1.) , il n'était pas convaincu de la culpabilité de P1.) .

- que le cas espagnol relaté dans la presse, suivant lequel un anesthésiste a partagé les narcotiques des patients, les infectant ainsi par le virus de l'hépatite C, ne lui était pas connu.

Le Docteur P2.) a déclaré que P1.) avait certes un caractère impulsif, mais qu'il était l'un des meilleurs infirmiers-anesthésistes. Il a déclaré qu'il n'avait pas le moindre problème avec P1.) avec lequel il entretenait des relations professionnelles tout à fait normales.

A la question « Hatten andere Kollegen Probleme mit ihm? », il a répondu: « Diese Frage kann ich nicht beurteilen, beziehungsweise ich will hierüber keine Stellung beziehen. »

A la question : «Hatte er Feinde und gab es hierfür einen bestimmten Grund?», il a répondu: « Diese Frage kann ich ebenfalls nicht beantworten. Sicherlich werden sich seine Gegner im Rahmen der weiteren Untersuchung zu erkennen geben.»

A la question: «Die laufende Untersuchung lässt erkennen dass P1.) gemobbt wurde. Teilen sie die Auffassung und wer war der Urheber? », il a répondu: « So gesehen wurde gegen P1.) eine regelrechte Hexenjagd betrieben, wobei das Arbeitsklima in Mitleidenschaft gezogen wurde. Mein Kollege Dr. T1.) vertrat in Bezug auf P1.) eine andere Richtung wegen einer Spritzenanalyse und gab dies auch zu verstehen. Mehr will ich hierzu nicht sagen. »

T4.) , ex-amie de P1.) , a déclaré

- qu'elle a connu P1.) en 1993 et qu'elle a entretenu une relation avec lui jusqu'en 1998.

- qu'il se sont ensuite séparés au courant de l'année 1998, mais qu'ils sont toujours liés d'amitié et ont gardé des contacts réguliers.

- qu'elle n'a pas constaté que P1.) consommait des drogues, mais qu'au contraire, il était en bonne forme et sportivement actif.

- qu'il lui a fait part de ce qu'à la CLINIQUE, il était soupçonné d'être l'auteur des faits suspects constatés depuis quelque temps et qu'il devait se soumettre à un programme de dépistage, sans qu'il ne s'en soit cependant ému outre mesure.

- qu'elle a constaté de petits différends entre P1.) et le Docteur T1.) .

T4.) a encore signalé qu'au mois de septembre 1998, son véhicule a été égratigné et ses pneus perforés à deux reprises devant son domicile, que jusqu'au mois de décembre 1998, elle a reçu des coups de téléphone anonymes et que durant la même période, P1.) s'est également vu perforer un pneu de son véhicule devant chez elle et son véhicule a également été endommagé devant son propre domicile en Allemagne.

B.) a déclaré que tout a commencé lorsque les délégués du personnel et infirmiers-anesthésistes T22.) et T13.) se sont adressés à lui pour lui faire part des doléances des femmes de charge T9.) et F.) au sujet de souillures répétées dans les toilettes près du bloc opératoire. P1.) a indirectement été mis en cause alors qu'il lui a été signalé que P1.) quittait souvent le bloc opératoire et qu'il avait un comportement bizarre.

B.) a indiqué

- qu'il a relaté dans son rapport du 3 mai 1998 les incidents qui lui ont été signalés, sans les avoir personnellement constatés.

- que ce n'est qu'au mois de janvier 1998, après environ une dizaine d'incidents, que P1.) a été confronté à ces événements.

A la question: «Die auf P1.) bezogenen Verdächtigungen breiteten sich zu einem Gerücht unter einem Teil des Personals aus. Unseren Erkenntnissen nach, waren, mit der einen oder anderen Ausnahme, die Ärzte nicht einbezogen worden. Gibt es hierfür einen besonderen Grund und wer alles war auf die Verdächtigungen in Bezug auf P1.) eingeweiht? », B.) a répondu: «Da es sich offensichtlich um ein Personalproblem handelte, welches auf administrativem Weg gelöst werden sollte, waren die Ärzte nicht eingeweiht worden. Hierfür gab es demnach keinen besonderen Grund. Über die Verdächtigungen gegenüber P1.) wussten lediglich die infirmiers-anesthésistes, Schwester C.) und die beiden Putzfrauen. »

B.) a précisé que le Docteur T1.) n'a été informé des suspicions qui ont existé envers P1.) qu'en date du 15 février 1998.

Il a déclaré: «... Die Situation im OP-Block war derart unerträglich geworden dass sich die Direktion gezwungen sah rechtliche Schritte einzuleiten und Klage gegen Unbekannt zu führen. Indem kein Vertrauensverhältnis zu P1.) bestand. ... »

T9.) , femme de charge à la CLINIQUE, a déclaré en date du 7 septembre 1999

- qu'en début octobre 1997, sa collègue F.) a trouvé du sang et un emballage d'une seringue dans la toilette réservée au personnel.

- que quelques jours après, elle était en train de nettoyer la toilette publique, quand P1.) est entré dans la toilette à côté, réservée au personnel OP.

- qu'après la sortie de P1.) , elle est à nouveau entrée dans cette toilette et qu'elle a alors trouvé quelques petites gouttes de sang par terre.

- qu'étant donné qu'elle venait de nettoyer la toilette OP avant l'arrivée d'P1.) et qu'elle travaillait juste à côté, c'était forcément de lui que provenait la sang.

- qu'elle a rapporté cet incident à Soeur C.) en tant que responsable du bloc opératoire.

Elle a continué en déclarant: «...Ainsi dans les semaines suivantes, Soeur C.) lui a ordonné à plusieurs reprises d'aller vérifier les toilettes quand P1.) était sorti du bloc OP et de lui signaler toute constatation. Dans ce contexte, je l'ai vu une seule fois sortir de la toilette OP alors qu'il n'y avait rien. Lors de mes contrôles, des fois j'ai trouvé quelque chose et des fois il n'y avait rien. Mais lors de ces occasions, je n'ai jamais vu P1.) ni entrer, ni sortir d'une des toilettes. … Vers la fin octobre 1997, B.) m'a dit de signaler tout incident. En revanche, il n'était pas question de surveiller une personne précise. ... »

T9.) a encore déclaré

- que pendant la même période et plus particulièrement en date du 30 octobre 1997, sa collègue F.) et elle étaient en train de faire le nettoyage dans le couloir du bloc OP à un moment où tout le monde était sorti pour prendre le déjeuner, lorsque P1.) est entré au bloc et s'est dirigé dans la salle A et qu'elles ont entendu le claquement du tiroir d'un chariot à médicaments.

- qu'après, P1.) est sorti par la salle B et les a croisées pour se rendre ensuite dans la salle D.

- qu'il avait la démarche pressée et paraissait nerveux.

- qu'il est passé devant elles, sans leur adresser la parole ou les fixer des yeux.

- qu'après un certain laps de temps, il est sorti de la salle D et il a quitté le bloc.

- qu'à ce moment, il avait l'air décontracté.

Elle a continué en déclarant: «...Après sa sortie, nous avons vérifié la salle D que nous venions de nettoyer avant l'arrivée de P1.) . Ainsi j'ai découvert plusieurs tampons avec du sang, un emballage d'une seringue et d'une aiguille dans le sac à poubelle récemment renouvelé et que le container pour aiguilles usées était ouvert. Sur le chariot d'anesthésie, j'ai découvert quelques gouttes de sang et une sorte de garrot délaissé. Puis nous sommes allées trouver un témoin pour signaler notre découverte à T13.) et T22.) qui à leur tour ont averti B.) , je suppose. ... »

Elle a insisté pour dire que l'incident tel que relaté s'est bien déroulé de la manière par elle décrite et non comme repris au rapport de B.) , qui a dû mal interpréter ses propos.

T9.) a relevé que pendant les absences de P1.) , aucun incident ne se produisait. Elle a indiqué que les saletés aux toilettes ont continué jusqu'au départ de P1.) au mois de juin 1998. Elle a terminé en indiquant qu'au cours des derniers mois avant le départ de P1.) , elle n'a plus signalé les incidents, alors qu'elle commençait à se demander pourquoi la Direction n'entreprenait rien de concret pour résoudre le problème.

F.) a en substance confirmé les propos de T9.) .

T13.) , infirmier-anesthésiste à la CLINIQUE, entendu en tant que témoin en date du 7 septembre 1999, a déclaré

- que vers la mi-octobre 1997 lors d'une réunion de service, P1.) lui a fait des reproches quant à sa manière de travailler en ajoutant que si la Direction en avait connaissance, cela pourrait constituer une cause de licenciement.

- qu'il a réclamé des explications à P1.) devant tout le monde, mais que ce dernier n'y a donné aucune suite.

- que sur ce, il a décidé de rester particulièrement attentif quant aux agissements de P1.) .

T13.) a indiqué ce qui suit: «...Abgesehen davon dass er (P1.) ) einen impulsiven Charakter besitzt und leicht aufbraust, stellte ich in der Folgezeit fest dass er in Zeitabständen bei Arbeitsbeginn apathisch wirkte und innerhalb der nächsten Stunde munter war, ja fast euphorisch schien. ... »

Il a encore précisé que les autres infirmiers-anesthésistes se plaignaient des absences répétées de P1.) du bloc opératoire, ce qui les obligeait à des remplacements fréquents.

Entendue en tant que témoin en date du 18 décembre 2000, C.) , en religion Soeur C.) , a déclaré

- qu'elle était en tant qu'infirmière responsable de l'organisation au bloc opératoire jusqu'à fin 1999.

- qu'elle a été informée par T9.) de souillures aux toilettes du bloc opératoire au deuxième étage.

- que devant la répétition de tels incidents, elle en a informé B.) qui a demandé à être tenu au courant de tout incident futur, ce qu'elle a transmis aux femmes de charge.

- qu'elle a d'abord pensé qu'il s'agissait de salissures occasionnées par un toxicomane.

- qu'elle n'a jamais eu de soupçons concernant P1.) .

- que P1.) s'absentait fréquemment du bloc opératoire.

Elle a terminé en déclarant: »...Aufgrund dieser Tatsache wurde P1.) wahrscheinlich in Verbindung mit den Verschmutzungen gebracht. Dies war alles nur ein Gerücht. P1.) konnte nichts nachgewiesen werden. Ich selbst habe keine Beweise für eine Schuldfrage von P1.) . Ich kann keine konkrete Feststellung nachvollziehen. »

LES TEMOIGNAGES RECUEILLIS PAR LES ENQUETEURS Joël LIBAR et Arsène MULLER

L'enquêteur Joël LIBAR a procédé à l'audition d'une série d'infirmiers et d'infirmiersanesthésistes.

T10.) , infirmier-hygiéniste à la CLINIQUE, a été entendu en date du 2 octobre 2001.

Il a déclaré

- qu'il a travaillé à la CLINIQUE de 1991 à 1998 en tant qu'infirmier.

- qu'il a suivi à partir de 1994 et pour une durée de deux ans une formation spéciale en matière d'hygiène hospitalière.

- qu'il a démissionné en mai 1998 alors qu'il ne se sentait soutenu ni par la Direction, ni par les médecins, notamment les anesthésistes, dans la mise en oeuvre de ses projets en matière d'hygiène hospitalière.

- qu'ainsi, son plan de désinfection pour le bloc opératoire a été bloqué par Soeur C.) , ce dont étaient au courant B.) et P5.) .

- que s'agissant du port de gants qui fait partie des « Précautions Universelles », il a dû constater que tant certains médecins-anesthésistes que certains infirmiers-anesthésistes étaient peu enclins à mettre des gants.

Les témoins T14.) , T15.) et T16.) , membres du personnel soignant au bloc opératoire de la CLINIQUE, ont tous indiqué respecter les « Précautions Universelles » parmi lesquelles le port de gants, gants qui seraient à disposition de tous les intervenants en quantité suffisante.

L'infirmier-anesthésiste T13.) a été réentendu en date du 8 octobre 2001. Il a déclaré qu'il n'a pas constaté de manquements au niveau de l'hygiène hospitalière à la CLINIQUE et qu'il a personnellement toujours porté des gants, lors des intubations et extubations, ce qui n'aurait cependant pas été le cas de tous les médecins-anesthésistes, les gants se trouvant à disposition à suffisance de tous les intervenants au bloc opératoire. Il a précisé qu'il pouvait arriver qu'un médecin-anesthésiste surveillait plusieurs anesthésies, jusqu'à quatre en même temps, mais que lors d'opérations compliquées, le médecin-anesthésiste restait toujours dans la salle d'opération.

A la question « Existierte eine fachliche Beaufsichtigung durch die Anästhesieärzte? », il a répondu : «Die Verantwortung über einen Patienten bei einer OP liegt eindeutig beim Anästhesiearzt. In dem Sinn existiert auch eine fachliche Aufsicht seitens des Arztes. Bei einem neuen Anästhesiepfleger ist die Beaufsichtigung durch den Arzt natürlich grösser, als bei einem routinierten Pfleger. Das Ganze beruht auf einer Vertrauensbasis. »

A la question: «Waren diese Leute fachlich aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage die Aufgabenstellungen und Funktionsabläufe im Bereich Anästhesiepflege zu bewerten, bzw zu beurteilen? », il a répondu: «Betreffend Frau P5.) und Herrn B.) , so denke ich dass sie nicht dazu in der Lage waren. Schwester C.) hat meines Wissens nach eine Ausbildung im Bereich Anästhesie und ATM-Chirurgie (Instrumentist). Ich muss aber bemerken dass sie aufgrund ihres Alters und der stetigen Entwicklung der Medizin nicht mehr auf dem letzten Wissensstand sein durfte. »

T17.) , infirmier-anesthésiste, a été entendu en date du 8 octobre 2001.

Il a déclaré

- qu'il a travaillé pendant 27 ans à la CLINIQUE.

- qu'il appartient à l'infirmier-anesthésiste de surveiller le déroulement de l'anesthésie en veillant sur les paramètres vitaux du patient et l'administration des médicaments suivant la prescription du médecin-anesthésiste.

- que s'agissant du port de gants, il n'exclut pas ne pas les avoir portés systématiquement lors des intubations et extubations, mais que ces gants se trouvaient à disposition de tous les intervenants en quantité suffisante.

L'infirmier T21.) a été entendu en tant que témoin en date du 15 octobre 2001.

Il a notamment déclaré ce qui suit: «... Selbstverständlich habe ich Kenntnis von diversen Gerüchten welche um die Person von P1.) kursierten. Ich kann ihnen diesbezüglich lediglich aussagen dass P1.) desöfteren ein Verhalten zeigte, welches ich mir zu diesem Zeitpunkt nur durch den Konsum seinerseits von Drogen oder irgendwelchen Aufputschmitteln erklären konnte.

Insofern erwähnte derselbe mir gegenüber dass er sich selbst vor einigen Jahren (genaues Jahr unbekannt, jedoch vor den Infektionen) das Schmerzmittel Fortal verabreicht (gespritzt) hätte. Ob dies auf ärztliche Anordnung geschah oder nicht, vermag ich ihnen nicht anzugeben. Auf jeden Fall äusserte sich derselbe sehr positiv über die Wirkung des besagten Medikamentes.

Auffällig an P1.) , ebenfalls vor dem Zeitraum der Verdachtsmomente gegen denselben, waren desweiteren dessen abrupte Stimmungswechsel von gereizt, bzw. nervös auf euphorisch. Aufgrund meiner langjährigen Berufserfahrung konnte ich mir diese Gemütsänderungen nur durch die Einnahme irgendwelcher Mittel erklären.

Zu einem gegebenen Zeitpunkt wurde uns als Krankenpfleger des Bereiches Chirurgie entweder durch B.) oder P5.) aufgetragen die korrekte Verabreichung der Anästhesiemittel durch die Anästhesiepfleger zu überwachen und schriftlich festzuhalten, bzw gegenzuzeichnen. Dies da den Verantwortlichen das Fehlen von Anästhesiemitteln aufgefallen war.

Während dem Zeitraum dieser Kontrollen konnte ich sehen dass P1.) einen Gegenstand in einer für mich verdächtigen Art und Weise in einen Mülleimer stach. Verdächtig deshalb, da P1.) sich offensichtlich bemühte diesen Gegenstand tief in dem Mülleimer zu verstecken und deshalb auch tief mit seiner Hand hineinfuhr. Dies obwohl er den Gegenstand ohne weiteres auf dem restlichen sich dort befindlichen Müll hätte ablegen können. Weitere Feststellungen dieser Art wurden meinerseits jedoch nicht gemacht. ... »

S'agissant de l'hygiène hospitalière et du port de gants, il a notamment précisé ce qui suit: «...im Bereich der Anästhesie wurde Einwegmaterial aus den obenerwähnten (Kosten)Gründen nach erfolgter Reinigung mehrmals verwendet. Zudem liess die Säuberung der Anästhesiegeräte ab und an zu wünschen übrig. ... Ich kann bestätigen dass einige Anästhesiepflegekräfte, deren Namen ich nicht angeben möchte, in der Tat derartige Handlungen (Intubationen, interoperative Absaugungen, Extubationen) sowie venöse Zugänge ohne Schutzhandschuhe vorgenommen haben. Ob dieselben in diesem

Augenblick ihre Hände alkoholisch desinfiziert hatten oder nicht kann ich ihnen nicht angeben, da ich dies nicht gesehen habe. …

Global gesehen kann man durchaus behaupten dass die Aufsichts und Vorbildfunktion der Anästhesieärzte und Chirurgen mit welchen ich bis dato in der Klinik CLINIQUE gearbeitet habe, mit einigen Ausnahmen, nicht existiert hat. Dieser Missstand hat sich nach den bekannten Geschehnissen etwas gebessert, besteht jedoch noch immer.

Auch die Unterstellung der abfälligen Bemerkungen der Ärzte, wenn diese auf die Hygienevorschriften hingewiesen wurden, kann ich nur bestätigen. Ich selbst erhielt eine derartige Antwort durch einen Arzt, nachdem ich ihn gebeten hatte sich in Sachen allgemeiner Hygiene den Vorschriften anzupassen. … Was die Person der Schwester C.) betrifft, bleibt nur die Feststellung dass dieselbe zum Zeitpunkt der Geschehnisse mit ihrem Aufgaben und Verantwortungsbereich überfordert war. B.) hingegen würde ich als kompetent und hilfsbereit bezeichnen. Derselbe hatte zwar ständig ein offenes Ohr, vermochte jedoch auch einzelne Probleme, sprich die Auseinandersetzungen mit diversen Ärzten in Sachen allgemeiner Hygiene nicht zu lösen. ... »

Le Docteur T1.) , médecin-anesthésiste à la CLINIQUE depuis 1977, a été entendu en tant que témoin en date du 5 novembre 2001.

A la question : «Im Rahmen unserer Untersuchung betreffend die Hepatitis C Infektionen in der Klinik CLINIQUE wurden sie von mehreren Zeugen als wichtigen Zeugen angeführt. Ausserdem scheinen sie in besagter Angelegenheit eine offensichtlich sehr aktive Rolle übernommen zu haben. Wann und in wieweit haben sie Erkenntnisse über die ganze Angelegenheit erhalten? », il a répondu ce qui suit:

«Ich möchte diesbezüglich erwähnen dass ich von der Richtigkeit der Feststellungen, welche meinerseits in dieser Angelegenheit gemacht wurden voll und ganz überzeugt bin. Insofern bin ich sehr stark an der Wahrheitsfindung interessiert. Allerdings kann ich mich zum Teil nicht mit den Gutachten abfinden, welche im Rahmen der Untersuchungen aufgestellt wurden. Ich werde versuchen chronologisch vorzugehen:

Am 10. Februar 1998 wurde ich seitens Herrn B.) informiert dass es Probleme mit Morphiumderivaten gäbe. Der Direktion der Klinik war aufgefallen dass verschiedene Medikamente, unter anderem Fentanyl, abhanden gekommen waren.

Herr B.) gab an dass man den Anästhesiepfleger P1.) verdächtigen würde. Ich kann mich jedoch nicht mehr daran erinnern ob man mir weitere Details zu den Verdächtigungen mitteilte. Ich persönlich war über diese Anschuldigungen sehr überrascht. Ich hatte zu diesem Zeitpunkt volles Vertrauen zu P1.) , obwohl mir im nachhinein einige Dinge an ihm aufgefallen waren. Einige Monate vor diesen Verdächtigungen erschien mir bereits P1.) in seiner Funktion als Anästhesiepfleger nicht mehr ganz zuverlässig.

Ich kann ihnen hierzu ein Beispiel geben. So traf ich einmal P1.) unten in der Rezeption. Ich führte gerade ein Gespräch mit Dr. P3.) , welcher gerade eine Anästhesie durchgeführt hatte. P1.) war für diese Operation sein Assistent und sollte demzufolge beim Patienten bleiben. Dr P3.) war jedenfalls nicht sehr erfreut und machte P1.) hierüber eine Bemerkung, Ich möchte an dieser Stelle bemerken dass in meinem Beisein, P1.) keine grobe Fahrlässigkeit verübte, ansonsten ich ihn zur Rede gestellt hätte.

Allgemein möchte ich bemerken dass P1.) im Laufe der Monate immer nachlässiger wurde. So vergass er zB den Blutdruck eines Patienten im Narkoseprotokoll einzutragen. Als man mich über diese Verdächtigungen informierte, habe ich mir vorgenommen bei der nächsten Zusammenarbeit mit P1.) auf den ordungsgemässen Ablauf der Narkose usw aufzupassen. »

A la question : « Aus der Untersuchungsakte und im Zusammenhang mit dem Verschwinden von Narkotikum geht hervor dass sie am 16. Februar 1998 eine Spritze markiert haben um eine eventuelle Abzweigung des Narkotikums festzustellen. Geben sie bitte Erklärungen über ihre Vorgehensweise, das Resultat, sowie die eventuellen Konsequenzen dieses Zwischenfalls. », il pris position comme suit:

«Dies ist korrekt. Bei dem Patienten handelte es sich um Herrn (…), an welchem eine komplizierte Herzoperation vorgenommen wurde. Da dies eine, zum damaligen Zeitpunkt, unroutinierte und schwierige Operation war, herrschte eine gewisse Anspannung im OP. Ich selbst war als Anästhesiearzt tätig und P1.) assistierte mich. …

Aus eigener Initiative markierte ich die Spritze welche Fentanyl enthielt, mit einem Kugelschreiber und zwar so dass auf dieser Spritze ein blauer Punkt auf diskrete Art und Weise auf den Fentanyl Aufkleber aufgemalt war.

Zur Erklärung muss ich hinzufügen dass auf jede Spritze ein Aufkleber mit dem jeweiligen Medikament angebracht wird. Ich möchte hier hinzufügen dass ich solche bzw ähnliche Markierungen zu diesem Zeitpunkt bei praktisch allen Narkosen, wo ich Anästhesiearzt war, durchführte. In besagter 10 ml Spritze befanden sich 8 ml Fentanyl. Dem Patienten war ein Katheter in Höhe des Kehlkopfes angelegt worden. Um die Narkose vorzubereiten, bzw einzuleiten, hatte ich selbst dem Patienten diverse Medikamente verabreicht. Zu einem gewissen Zeitpunkt musste ich mich aus dem OP entfernen, da man meine Dienste dringend bei einer Notintubation benötigte. Zu diesem Zeitpunkt hing die markierte Spritze mit dem Fentanyl am Katheter des Patienten.

Bei meinem Eintreffen in der Reanimation war mein Eingreifen hinfällig, da der Pfleger die besagte Intubation selbst fachgerecht vorgenommen hatte. Nachdem ich mich überzeugt hatte dass alles korrekt war, kehrte ich schnell zum OP zurück. Meine Abwesenheit hatte ca eine Minute gedauert. Nach zirka 5 Minuten fiel mir auf dass die markierte Spritze verschwunden war. Das heisst es hing jetzt eine unmarkierte Spritze mit 8 ml Flüssigkeit am Katheter. Zuerst dachte ich dass ich durch Unbedachtsamkeit die Markierung weggewischt hatte. Aber ich hatte grosse Zweifel dass sich in der Spritze nach wie vor Fentanyl befand. Es wäre demzufolge unverantwortlich gewesen dem Patienten dieses unbekannte Mittel zu injizieren. Ich verliess daraufhin kurz den Saal und traf unmittelbar neben dem Saal B T17.) . Ich war sehr aufgeregt und teilte ihm die Feststellung mit. Ich bat ihn mir eine neue Spritze mit 8 ml Fentanyl vorzubereiten und mir diese im OP zu überreichen. Ich selbst, bzw T17.) , sollte P1.) dann ablenken, sodass er von all dem nichts bemerken sollte. Ich glaube mich zu erinnern dass ich P1.) ablenkte, während T17.) dann die Spritzen vertauschte. …

T17.) übergab, soweit ich informiert bin, die ausgetauschte Spritze an Herrn B.) . Wer die Analysen veranlasste, davon habe ich keine Kenntnis. Auffallend ist, dass es ungewöhnlich lange dauerte bis das Resultat der Analyse vorlag. Ich denke das Resultat wurde mir nach ca drei Wochen mitgeteilt. Wenn ich eine Analyse beim Staatslaboratorium (Dr WENNIG ) aufgebe, dann erhalte ich das Resultat spätestens am nächsten Tag.

Wie sie sicherlich wissen, konnte aufgrund dieser Analyse in der Spritze der sogenannte Betablocker Brevibloc und das Schlafmittel Dormicum festgestellt werden. Diese Mischung ist nicht nur aussergewöhnlich, sondern auch ungemein gefährlich. Das Tildiem, das ich verabreicht habe, und Brevibloc dienen zum verlangsamen der Herzfrequenz. Wird aber Brevibloc dem von mir dem Patienten bereits gegebenen Tildiem nachgereicht, kann die Wirkung beider Medikamente zusammen ausser Kontrolle geraten und schwerwiegende Komplikationen bei der Operation könnten auftreten. Ich kenne die genaue Mischung dieser beiden Produkte nicht, aber es hätte böse für den Patienten enden können.

A la question: «Wie kann man sich diese beiden Produkte besorgen? », il a répondu: «Beide Medikamente (dh Brevibloc und Dormicum) werden unter anderem im Narkosewagen aufbewahrt. Es wäre also kein Problem gewesen sich diese Mittel unbemerkt zu besorgen. Es ist wahrscheinlich dass die Person, welche den Austausch vornahm, bereits vor der Operation diese Manipulation vornahm. Es ist aber auch möglich dass P1.) diese beiden Produkte während meiner kurzen Abwesenheit zusammenmixte und anschliessend die Spritzen austauschte. Ich möchte noch bemerken dass mir nach der Operation eine angebrochene Flasche Brevibloc auf dem Narkosewagen stand. Ich habe bei den Krankenschwestern nachgefragt und man bestätigte mir dass während der letzten drei Tage kein Brevibloc im OP Saal C gebraucht wurde. Meiner Einschätzung nach fehlte ungefähr die Hälfte. »

A la question: «Geben sie bitte weitere Auskünfte über den Grund , den Zeitraum, sowie die Art und Weise warum und wie sie Hände und Arme des P1.) überprüft haben. Liess P1.) diese Kontrollen problemlos über sich ergehen? Haben sie sonst irgendwelche belastende Indizien oder Vorkommnisse betreffend P1.) festgestellt? », il a répondu: «Nachdem mir das Resultat der Analysen mitgeteilt wurde, nahm ich an einer Versammlung zusammen mit der Direktion der Klinik am 10. März 1998 teil. In Anbetracht der Verdächtigungen und jenem Zwischenfall im OP, schlug ich vor P1.) in die Abteilung der Dialyse zu setzen, da dies die einzige Abteilung ist, wo keine Morphiumderivate gelagert werden.

Meiner Meinung nach wäre dies ein Weg gewesen den potentiellen Risikoherd den P1.) darstellte unter Kontrolle zu bringen. Dieser Vorschlag wurde jedoch nicht ausgeführt. Jedenfalls erschien mir das Risiko um P1.) zu gross und aus diesem Grund weigerte ich mich weiter mit ihm zu arbeiten.

Schwester C.) war jedoch nicht dieser Meinung und sagte ich solle P1.) eine Chance geben. Sie erklärte P1.) hätte Rückenschmerzen und sie schloss nicht aus dass er aus diesem Grund Fentanyl benutzte um diese Schmerzen zu lindern.

Mir selbst erschien P1.) nicht als total, sprich unkontrolliert medikamentensüchtig. Im Nachhinein war dies jedoch wahrscheinlich eine Fehleinschätzung. Mir selbst sind jedenfalls keine Symptome bei ihm aufgefallen, die auf den Missbrauch von zB Fentanyl hingedeutet hätten. Bei den Anästhesien, wo P1.) mit mir zusammenarbeitete, trug ich ihm auf kurze Ärmel zu tragen. Er liess dies widerstandslos und klaglos über sich ergehen. Ich habe jedenfalls und betone das ausdrücklich, hierbei weder eine Einstichwunde auf seinen Armen oder Händen, noch irgendwelche Wunden an seinen Händen entdeckt. Eine solche Wunde, die ausserdem noch so schwer verheilt, wäre mir sofort aufgefallen. ... »

Il a indiqué qu'il croit se souvenir qu'il était le premier médecin à avoir été informé des suspicions qui existaient à l'égard de P1.) .

A la question: « Wie konnte es ihrer Ansicht nach zu den Hepatitis C Virusinfektionen in der CLINIQUE kommen? », il a exposé ce qui suit: «Zuerst möchte ich bemerken dass zum damaligen Zeitpunkt keine eigentlichen Kontrollen betreffend des Verbrauchs von Medikamenten vorlagen, Es herrschte praktisch ein « self-service ». Nach der Versammlung mit der Direktion wurden die Kontrollen verschärft.

Als P1.) sich die Hepatitis C Virusinfektionen bei der Patientin PATIENT1.) am 28. April 1998 zuzog, konnte er nicht mehr so einfach Medikamente verschwinden lassen. Wie er sich die Infektion zuzog, darüber kann man nur spekulieren. Aber er muss im Nachhinein eine Möglichkeit gefunden haben, weiter an Fentanyl o.ä. Mittel zu kommen. Es könnte sein dass er jenes Fentanyl, welches dem Patienten mittels Perfusor (elektrische Spritze ) verabreicht wird, unterschlagen hat.

Möglich ist, dass er den Perfusor kurz abhängte und sich das Mittel selbst injizierte. Durch die Injektion wurde die Spritze kontaminiert. Es ist wissenschaftlich belegt dass bei einer Injektion die Viren bis zu 5 cm zurück in die Spritze wandern können. »

S'agissant du port de gants, le Docteur T1.) a confirmé que normalement, P1.) ne portait pas de gants lors des anesthésies.

Le Docteur T1.) a terminé en déclarant que P1.) était un infirmier-anesthésiste capable et intelligent, mais qu'il lui arrivait d'être distrait et désordonné. Il a assuré qu'il n'a pas pris contact avec l'hôpital de (...) pour les avertir des incidents survenus à la CLINIQUE en rapport avec P1.) .

T3.) , le pharmacien de la CLINIQUE, a été réentendu en date du 31 octobre 2001. Il a notamment déclaré ce qui suit:

«...im Jahre 1997 (September/Oktober 1997) ist mir persönlich kein ungewöhnlicher Verbrauch von Medikamenten aufgefallen. …

Ich erkläre ihnen einfach wie die Herausgabe von Narkotikum vor sich geht: Bei Bedarf erhalte ich seitens des jeweiligen Anästhesiepflegers des OP, bzw einer Krankenpflegerin einer Station eine Bestellung. Ich händige ihnen die Medikamente gegen Unterschrift aus, wobei der Lieferschein aus drei Blättern besteht. Ich selbst behalte den rosafarbenen Zettel, wo Name und Quantität des Medikamentes, sowie Datum und Name des Empfängers festgehalten sind. Es handelt sich hierbei immer um kleine Kartons von jeweils 10 Ampullen Schmerzmitteln. Wenn diese aufgebraucht sind, kommt der Anästhesiepfleger, bzw die Krankenschwester mit dem weissen Zettel, wo Datum des Verbrauchs, Name des Patienten, Name des verordnenden Arztes und Name des Pflegers, der das Mittel verabreichte, ausgefüllt ist. Ich behalte diesen Zettel und vernichte den ersten Beleg (rosafarbener Zettel).

...Die verschärften Kontrollen, welche ab dem 12. März 1998 eingeführt wurden, konzentrierten sich hauptsächlich auf den tatsächlichen Verbrauch von Medikamenten im OP. ... »

S'agissant des divers médicaments utilisés au bloc opératoire, il a fourni les explications suivantes:

« ...Tramal ist ein Schmerzmittel von der Stufe II. Das bedeutet dass es kein Suchtmittel ist und nicht als Narkosemittel verwendet werden kann. … Fentanyl, Dipidolor, Fortal sind Schmerzmittel der Stufe III. Es sind Suchtmittel welche als Narkosemittel Verwendung finden. Alle drei Produkte haben ähnliche Wirkung. Die Ampullen, welche dem Krankenhaus zur Verfügung stehen, sind gebrauchsfertig:man braucht sie nicht mehr zu verdünnen oder irgendwie zu präparieren. ... »

S'agissant des tests d'urine pratiqués sur les membres du personnel et plus particulièrement sur la personne de P1.) , T3.) a indiqué que d'après ses souvenirs, c'est P1.) qui a proposé de se faire tester. Les tests ont été effectués de manière sporadique, sans avertissement préalable. P1.) a uriné en présence de T3.) dans un récipient directement transféré au laboratoire de la Clinique. A partir de là, l’échantillon a été transféré au Laboratoire National de la Santé.

C.) , en religion Soeur C.) , a été réentendue en date du 12 décembre 2001.

Elle a déclaré ce qui suit:

«Sie befragen mich erneut bezüglich der Anormalitäten, welche durch mich selbst, sowie durch andere Personen im OP-Bereich der Klinik CLINIQUE.), festgestellt wurden. Speziell sprechen sie mich auf eine zusammenfassende Chronologie, welche durch Herrn B.) angefertigt wurde und alle Ereignisse festhält, welche in dem Zeitraum vom 28.Oktober 1997 bis zum 20. April 1999 aufgefallen sind.

Was nun die von mir persönlich gemachten Feststellungen betrifft, kann ich ihnen angeben dass ich mich diesbezüglich nicht mehr an genaue Zeitpunkte erinnern kann.

Ich kann mich jedoch noch genau daran erinnern dass T17.) mich zu einem gewissen Zeitpunkt darüber in Kenntnis setzte dass es Unregelmässigkeiten bei der Handhabung der Anästhesiemedikamente geben würde. Meine erste Feststellung machte ich kurze Zeit später.

Als Verantwortliche des OP-Bereiches sah ich immer in den verschiedenen OP-Blocks nach dem Rechten und fand bei einer solchen Visite im Anästhesiebereich des Blocks D eine 20 ml Aufziehspritze, jedoch ohne Nadel, welche verdeckt unter einem Stück Papier lag. Auf Frage kann ich ihnen erklären dass diese Spritze auf dem Narkosewagen des diensttuenden Anästhesiepflegers P1.) lag. Aus diesem Grund sprach ich mit lauter Stimme alle im dem Saal anwesenden Personen auf den Sinn und Zweck dieser Spritze an. Indem mir niemand diesbezüglich Auskunft geben konnte oder wollte, beschloss ich die Spritze zwecks weiterer Untersuchung an mich zu nehmen. Ich verliess sodann sofort den Block um mich zu B.) zu begeben.

Wenige Augenblicke später verliess P1.) ebenfalls den Block und folgte mir in einem kurzen Abstand durch den Flur des OP-Bereiches. Diesbezüglich möchte ich jedoch erklären dass ich die mutmassliche Verfolgung meinerseits durch P1.) erst in Höhe des Vidoir bemerkte und mich aus diesem Grund spontan entschloss in den Vidoir einzutreten.

Ich konnte sodann beobachten dass P1.) daraufhin in dem Flur des OP-Bereiches wendete und wieder zurückging. Auf Frage kann ich ihnen angeben dass das Verlassen des OP-Blocks durch P1.) in meinen Augen keinen ersichtlichen Grund hatte. Mir liegt lediglich die Vermutung nahe dass er überprüfen wollte welches meine Absichten mit der aufgefundenen Spritze wären. Möglicherweise ging derselbe davon aus dass ich dieselbe in dem besagten Vidoir entsorgen würde. … In der Spritze befanden sich meinem Erinnerungsvermögen nach 20 ml einer durchsichtigen Flüssigkeit, welche rein, also noch nicht mit Blut in Kontakt gekommen war.

Sie befragen mich zu den weiteren Beobachtungen welche durch mich selbst und G.) einige Monate später im OP-Block B gemacht wurden. Auch in dieser Angelegenheit besitze ich noch ein relativ frisches Erinnerungsvermögen.

Ich selbst war als Springer im besagten Block tätig und bemerkte zu einem gewissen Zeitpunkt dass P1.) den Block verliess um einige Minuten später zurückzukehren.

Es war G.) , welche mich nach der Rückkehr von P1.) darauf hinwies dass derselbe einen

Gegenstand in eine sich im Block befindliche und mit einem Deckel versehene Mülltüte auf Gestell weggeworfen hätte. Ich selbst hatte wenige Augenblicke zuvor das Klicken beim Schliessen des besagten Deckels vernommen.

Indem ich mittlerweile Kenntnis von den Verdachtsmomenten gegen P1.) hatte, beschloss ich dieser Sache sofort auf den Grund zu gehen und den Inhalt der Tüte zu überprüfen. Ich stellte somit wenige Augenblicke später fest dass sich in derselben eine, möglicherweise auch zwei, mit Blut getränkte Zellstoffkompressen befanden. Soweit ich mich erinnern kann, beliess ich die Kompressen in der Tüte.

Ich schliesse es gänzlich aus dass die besagten Kompressen eventuell bei dem Patienten gebraucht worden waren. Dies, da die eigentliche Operation noch nicht begonnen hatte und der Bereich Anästhesie über eine eigene Abfalltüte verfügt. ... »

L'infirmier-anesthésiste T11.) a été entendu en date du 13 décembre 2001. Il a relaté qu'il a rencontré P1.) - il a confirmé qu'il pouvait s'agir du 21 janvier 1998 – à la station des soins intensifs alors que ce dernier était en train de fouiller dans l'armoire à médicaments. Il a précisé qu'il pouvait arriver que le personnel du bloc opératoire vienne se réapprovisionner dans le stock des narcotiques à la station des soins intensifs. Il a demandé à P1.) ce qu'il faisait: P1.) lui a répondu qu'il avait besoin de deux ampoules de Tramal aux fins d'utilisation lors d'une opération d'un enfant. P1.) a pris les ampoules et a quitté la station. Alors qu'il était au courant des rumeurs qui circulaient autour de P1.) , il a rapporté ce qu'il venait de voir à T22.) et T13.) . L'un d'eux lui a expliqué qu'il n'y avait eu ce jour aucune opération d'un enfant.

LES AUDITIONS DE TEMOINS PAR LE JUGE D'INSTRUCTION

Elles ont débuté en novembre 2001.

L'infirmier-anesthésiste T17.) a été entendu en date du 7 novembre 2001.

S'agissant de l'opération du 16 février 1998 lors de laquelle le Docteur T1.) a procédé au marquage, il a déclaré ce qui suit:

«...Ich habe nicht gesehen wie Dr T1.) die Spritze, welche mit Fentanyl gefüllt war, mit einem Punkt markiert hat. Ich habe ebenfalls das Verschwinden dieser Spritze nicht gesehen. Ich befand mich zu diesem Zeitpunkt in einem anderen Operationssaal. Dr T1.) hat mir mitgeteilt dass er während der Operation einige Minuten den Saal verlassen hat und nach seiner Rückkehr wäre die markierte Spritze verschwunden gewesen. An der gleichen Stelle befand sich nun eine nicht markierte Spritze, welchen Inhalt er nicht kannte. Ich befand mich in einem Vorraum zu einem Operationssaal als Dr T1.) ganz aufgeregt zu mir kam. Er erzählte mir was vorgefallen war.

Er sagte zu mir, es wäre ihm gelungen P1.) zu überführen. Ich solle ihm helfen die verschwundene Spritze ausfindig zu machen. Er sagte wortwörtlich zu mir: « Mir mussen en durchsichen. » Ich war nicht damit einverstanden P1.) nach der verschwundenen Fentanylspritze zu durchsuchen. Wir haben ebenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht im Spind von P1.) nachgeschaut. Ich streite nicht ab dass Dr T1.) mich gebeten hat eine neue Spritze mit Fentanyl vorzubereiten und ihm diese im OP zu überreichen, ich kann mich aber jetzt nicht mehr daran erinnern. Es ist auch möglich dass Dr T1.) mich gebeten hat P1.) beim Austausch der Spritzen abzulenken. … Ich weiss dass die Spritze mit dem unbekannten Inhalt an das Staatslaboratorium zwecks toxikologischer Analyse geschickt wurde. Sie geben mir Kenntnis des Ergebnisses der Analyse. In dieser Spritze befand sich Fentanyl, Midazolan sowie Esmolol. Ich bin erschreckt über diese Mischung,die meines Erachtens für den Patienten hätte gefährlich werden können. … Auf Anfrage kann ich ihnen bestätigen dass es sich bei den beiden letztgenannten Medikamenten nicht um Opiate handelt und diese frei zu gänglich sind. Es war also ein Leichtes für einen Anästhesiepfleger sich dies Medikamente im Operationsblock zu beschaffen. »

Le Professeur WENNIG a été entendu en date du 19 novembre 2001. Il a indiqué que les examens des urines de P1.) n'incluaient pas la recherche du stupéfiant Fentanyl, qu'il avait donné connaissance de cet état de choses au responsable de la CLINIQUE, qu'il avait informé ce responsable du fait que les analyses spécifiques concernant le Fentanyl devraient être faites au laboratoire du fabricant Janssen Research Foundation et que ce responsable lui avait répondu que ces analyses engendreraient des frais trop élevés pour l'hôpital.

Au sujet du Fentanyl, il a donné les explications suivantes:

«Le Fentanyl, très liposoluble, se diffuse très rapidement dans le cerveau. Sa durée d'action est très courte. Le Fentanyl exerce une action analgésique puissante à dose de 50 à 100 fois plus faible que la morphine. Le Fentanyl exerce le plus souvent une action euphorique de courte durée. Le Fentanyl a également des effets sédatifs. Comme tous les opioïdes, le Fentanyl donne lieu à une accoutumance nécessitant une augmentation progressive de la dose (tolérance). »

T5.) , ami et confident de P1.) , a été entendu en date du 16 octobre 2002.

Il a déclaré qu'il a régulièrement fait du sport - du vélo, de la moto et du football - avec P1.) . Il s'est souvenu qu'en novembre-décembre 1997, P1.) avait une blessure au doigt. Ce dernier lui a indiqué qu'il se serait blessé au travail à la clinique. Le doigt était rouge et légèrement enflé, mais

P1.) n'en a pas fait grand cas. Quelques jours plus tard, P1.) s'est plaint de ce que qu'il avait du mal à mettre ses gants de moto.

Le témoin a précisé qu'il n'avait jamais été question d'une blessure par coupure et que d'ailleurs, il n'avait jamais vu une telle blessure. Il a encore mentionné que P1.) s'est trouvé en traitement psychologique à Trèves entre février et avril 1998 et qu'il lui a fait part de ce qu'il y avait à la CLINIQUE un médecin qui lui était mal intentionné et qui chercherait par tous les moyens à l'accabler.

Enfin il a déclaré qu'il n'a jamais eu de raisons de croire que P1.) était toxicomane, alors qu'en tant qu'agent des douanes, il aurait pourtant l'oeil.

Le Docteur T2.) , responsable du laboratoire d'analyses médicales à la CLINIQUE, a été entendu en date du 11 décembre 2002. Il a déclaré

- qu'il se souvenait que suite à un soupçon de vol d'anesthésiants, un programme de dépistage a été institué par les responsables de la clinique sur certains membres du personnel travaillant au bloc opératoire 2.

- que T3.) avait été chargé de la surveillance des prises d'urine pour éviter des manipulations.

- que les examens toxicologiques ont été effectués par le Laboratoire National de Santé.

- que le laboratoire de la clinique n'a servi que de boîte aux lettres.

- que les échantillons d'urine ont été remis au laboratoire de la clinique pour les stocker dans les frigos.

- que c'était la Direction qui s'est occupée de toutes les démarches concernant l'envoi et les examens éventuellement à faire.

- qu'il n'a pas souvenir d'une lettre du Professeur WENNIG du 17 avril 1998 par laquelle ce dernier aurait fait part de ce que le Laboratoire National de Santé ne pouvait effectuer l'analyse permettant de déceler le Fentanyl.

- qu'il était formel pour dire qu'il n'a jamais vu les résultats des examens toxicologiques effectués.

- qu'il a été toutefois question, lors de discussions avec T3.) que si le Fentanyl était la drogue impliquée, il faudrait avoir recours au fabricant du produit en question.

- qu'il n'en a parlé qu'à T3.) et qu'il supposait que T3.) en a parlé avec le directeur médical Docteur P4.) et B.) , directeur des soins infirmiers.

- qu'il n'en a pas parlé aux médecins-anesthésistes.

- que c'est T3.) qui a servi d'intermédiaire dans cette affaire.

- qu'ils ont évoqué ensemble très tardivement, presque de façon anecdotique, la question du coût des analyses, outre le transport à effectuer par le fabricant Janssen.

T3.) a été entendu en date du 8 janvier 2003. Il a déclaré -qu'il maintenait ses déclarations précédentes auprès de la police, sauf à préciser que le vol de stupéfiants qu'il a évoqué n'a pas eu lieu à l'automne 1997, mais en septembre 1998. -qu'il a de plus entre-temps fait des vérifications dans ses livres et qu'il a constaté pour la période de juillet-août 1997 des dysfonctionnements dans le bloc opératoire concernant la gestion des stupéfiants et plus particulièrement du Rapifen. -que durant l'été 1997, des irrégularités au niveau du stock de stupéfiants ont dû être constatées; que des ampoules de Fortal et de Fentanyl ont également manqué.

T3.) a encore indiqué ce qui suit: «...Vous me soumettez une lettre adressée par le Professeur WENNIG au Docteur T2.) , chef du laboratoire de la CLINIQUE, datée au 17 avril 1998. Je n'ai pas eu connaissance ni de cette lettre, ni des résultats préliminaires effectués par le Laboratoire National de Santé relatifs aux échantillons de P1.) . J'ai eu un entretien avec le Docteur T2.) avant le début des examens toxicologiques. Cet entretien portait notamment sur la question de savoir quel service était en mesure d'effectuer des analyses concluantes destinées à dépister le stupéfiant Fentanyl et Rapifen. J'ai eu l'idée de contacter le fabricant des deux médicaments Janssen; ce qui résulte d'un courrier que j'ai adressé à Janssen en date du 23 avril 1998.

Je n'avais pas connaissance du fait que le Professeur WENNIG n'était pas en mesure sur base des analyses effectuées de détecter la présence des deux médicaments Fentanyl et Rapifen dans les urines de P1.) . Le Docteur T2.) ne m'en a jamais parlé. Je n'en ai pas parlé non plus, logiquement, aux médecins-anesthésistes, lesquels étaient les premiers concernés par cette affaire.

Mon rôle consistait, dans cette affaire, à surveiller les prises d'urine et de remettre les échantillons d'urine prélevée au laboratoire de la CLINIQUE. Le laboratoire les a ensuite acheminés vers le Laboratoire de l'Etat. ... »

L'infirmier T10.) a été entendu en date du 4 juin 2003. Il a confirmé ses déclarations précédentes auprès de la Police.

T14.) , aide-soignante à la CLINIQUE, a été entendue en date du 6 juin 2003. Elle a confirmé la mise en place d'un nouveau système de contrôle en ce qui concerne les narcotiques administrés en salle opératoire à partir du 12 mars 1998, incluant plus particulièrement une procédure de surveillance accrue en ce qui concerne les narcotiques restant en excédent à la fin d'une intervention. Ainsi le produit excédentaire devait être éliminé en présence et contre la signature d'un témoin.

S'agissant de la liste de narcotiques relative à l'intervention sur la patiente PATIENT1.) , elle a dit qu'elle ne niait pas avoir porté les initiales « HM » sur ce document. Elle a précisé qu'il lui est cependant arrivé, sans pouvoir indiquer avec quel infirmier-anesthésiste, de refuser sa signature à l'occasion de l'élimination de narcotiques, sans qu'elle n'ait été en mesure de préciser pour quelle raison.

P5.) a été entendue en date du 11 décembre 2003. A la question: «Pour quelles raisons la CLINIQUE n'a-t-elle pas procédé à un dépistage systématique après l'apparition des premiers cas d'hépatite C auprès de tous les patients opérés en 1998 au sein de la CLINIQUE? », elle a répondu: «Nous avons invoqué la possibilité d'un dépistage systématique lors de discussions que nous avions eues dans le cadre de notre groupe restreint hépatite C.

Faisaient partie de ce groupe les Docteurs P2.) , P15.) , E.) et P4.) , Madame P7.) et moi-même. Le Docteur P15.) , moi-même et Madame P7.) voulaient jouer la transparence dans cette affaire. Le Docteur P4.) y était opposé. Le Docteur P4.) ne voulait notamment pas que la Direction de la Clinique déclare les cas d'hépatite C au Ministère de la Santé. Je sais que le Docteur P15.) a pris ses responsabilités et a déclaré trois cas d'hépatite C au Ministère de la Santé. »

B.) a été entendu en date du 12 décembre 2003.

Il a notamment déclaré qu'au niveau de la Clinique, le supérieur hiérarchique de P1.) était Soeur C.) .

A la question « Vous me dites que le Professeur Robert WENNIG a déclaré lors de son audition judiciaire du 10 novembre 2001 que ces examens n'incluaient pas la recherche systématique du stupéfiant Fentanyl et que par conséquent ces examens étaient sans utilité. Qu'en pensezvous? », il a pris position comme suit: «C'est la première fois que j'entends cela. Je suis sûr que le Docteur T2.) ne m'en a pas parlé. J'ai reçu les résultats des analyses que j'ai ensuite classés dans mes dossiers. Je n'étais pas au courant du fait que ces examens n'incluaient pas la recherche systématique du médicament Fentanyl. »

Il a ajouté qu'il n'était pas au courant du fait que seul le Laboratoire Janssen pouvait détecter le Fentanyl et quelles étaient les raisons pour lesquelles ce laboratoire n'avait pas été chargé du dépistage.

A la question «Pour quelles raisons la CLINIQUE n'a-t-elle pas procédé à un dépistage systématique après l'apparition de premiers cas d'hépatite C auprès de tous les patients opérés en 1998 au sein de la CLINIQUE? », il a répondu: «Il a été décidé ensemble avec le Ministère de la Santé de procéder à un dépistage systématique de tous les patients opérés en 1998 au sein de la CLINIQUE. Au début, il était question de ne tester que les patients opérés en présence de P1.) . Par souci de transparence, il a été procédé à un dépistage systématique sur tous les patients opérés pendant cette période. Je ne peux pas vous dire qui a payé le coût de ce dépistage systématique. ... »

Le Docteur T1.) a été entendu en date du 24 mars 2004. Il a notamment déclaré

- qu'à l'époque où P1.) travaillait comme infirmier-anesthésiste à la CLINIQUE, le port de gants ne se faisait pas de façon systématique en contact avec les patients lors des anesthésies.

- que l'incident du 16 février 1998 s'est bien déroulé de la manière qu'il l'a décrite auprès de la Police.

- que la seringue, qui avait été branchée au patient, par substitution de celle qu'il avait lui-même mise en place, a été analysée au Laboratoire National de l'Etat.

- que le contenu de la seringue consistait dans un mélange de Fentanyl, de Dormicum et de Brevibloc.

- que ce mélange est susceptible de simuler les effets du médicament Fentanyl et est hautement dangereux , si on y associe le médicament Tildiem, lequel a été administré au patient par la voie du perfuseur.

- que ce mélange suppose de la part du préparateur une bonne connaissance en matière d'effets des médicaments.

Le Docteur T1.) a continué en déclarant: «... Je tiens encore à ajouter qu'un flacon entamé de Brevibloc se trouvait à la fin de l'intervention sur le chariot à médicaments. Pour moi, il n'existe aucun doute que P1.) était à l'origine de cette substitution.

Depuis ce jour, chaque fois que j'étais forcé de faire une anesthésie ensemble avec P1.) , j'ai introduit une goutte de sang du malade dans la seringue des morphiniques. J'ai d'ailleurs indiqué à plusieurs reprises à P1.) que s'il subtilisait une telle seringue, il ne manquerait pas de se contaminer avec une maladie contagieuse.

Après avoir eu connaissance du résultat des examens toxicologiques, P1.) a été obligé, sur mon insistance et celle de la Soeur C.) , de travailler en manches courtes comme nous tous. Il a accepté cela sans discussions. J'ai également régulièrement inspecté la partie visible de ses membres supérieurs. Je sui formel pour dire que lors de ces inspections et pendant tout ce temps, je n'ai pas vu de plaie macroscopique détectable. ... »

Après inspection des documents relatifs aux anesthésies des patients PATIENT1.) , T7.) , PATIENT4.), PATIENT 5.) , PATIENT2.) et PATIENT3.) , le Docteur T1.) a relevé certaines anomalies en ce qui concerne la réaction des patients à l'administration de certains médicaments, ce qui permettrait d'avoir des suspicions quant à la nature réelle et à la quantité effectivement administrée de ces produits.

Le Docteur P4.) a été entendu en date du 6 juin 2005.

Il a déclaré qu'il était membre du comité de direction de la CLINIQUE, directeur médical responsable des relations avec les médecins exerçant au sein de la clinique et de l'équipement médical nécessaire au fonctionnement de la clinique et président de la commission d'hygiène instituée au sein de la clinique pour élaborer et perfectionner les prescriptions d'hygiène à respecter.

A la question: «A la demande de la CLINIQUE, des examens toxicologiques ont été effectués par le Laboratoire National de Santé provenant d'échantillons prélevés sur la personne de P1.) . Qui a décidé du choix du Laboratoire National de Santé et pour quelles raisons? », il a répondu : «Je ne suis pas au courant de cela. On m'a dit qu'on allait procéder à des analyses. J'estime que cela ne relevait pas de mon ressort. Je n'étais pas au courant du fait que le Laboratoire National de Santé n'était pas suffisamment outillé pour procéder à des examens poussés en vue de la détection du produit Fentanyl. »

A la question: «Pour quelles raisons le fabricant du médicament Fentanyl, la société Janssen Research n'a pas été chargée du dépistage alors que ce laboratoire était seul à même de détecter le médicament Fentanyl ? », il a répondu « Le choix du laboratoire qui devait effectuer les analyses ne relevait pas de mon ressort. »

Il a précisé qu'à partir d'octobre 1998, un dépistage systématique interne a été organisé et exécuté ensemble avec B.) . Chaque chirurgien fut prié de contrôler ses malades qui ont été opérés par eux dans la période du 1er janvier 1998 au 1er juillet 1998 et au cours desquelles P1.) a assisté.

Soeur P6.) a été entendue en date du 27 juin 2005 en tant que directrice générale de la CLINIQUE.

Elle a déclaré qu'elle a travaillé dans le domaine administratif.

Au sujet de la plainte déposée au mois de mai 1998, elle a précisé que le conseil d'administration n'y était pas favorable au début. Elle a indiqué: «J'avais expressément demandé auprès du conseil l'autorisation de porter plainte, autorisation qui m'a finalement été accordée. »

S'agissant des tests d'urine, elle a fait les déclarations suivantes: «...Je sais que des prélèvements d'urine ont été faits sur la personne de P1.) . On m'a dit que le résultat était négatif. ... J'ignorais si le fabricant du médicament Fentanyl devait se charger du dépistage. ... »

P7.) , chef du département administratif et technique au sein de la CLINIQUE, a été entendue en date du 28 juin 2005.

Elle a déclaré: «... La gestion de la crise, suite à l'apparition de cas d'hépatite C à la CLINIQUE, dépassait les attributions du comité de direction. Cette question ne relevait plus de la gestion journalière d'une clinique. Le conseil d'administration a donc régulièrement été informé de l'évolution de la situation et ce dès fin 1997. … Nous n'avons toutefois jamais eu en tant que comité de direction le soutien nécessaire de la part du conseil d'administration. Le conseil d'administration n'a donné aucune impulsion positive dans ce dossier sensible. D'ailleurs il était dans la politique du conseil d'administration de faire gérer la situation par le comité de direction. Il fallait également éviter dans l'optique du conseil d'administration des retombées négatives de l'affaire de l’hépatite C sur le projet de l'hôpital HÔPITAL1 . Le conseil d'administration voulait en fin de compte éviter la mauvaise publicité. …. Je peux vous dire par rapport à cette lettre que certains chirurgiens ne souhaitaient pas approfondir les recherches en vue de détecter des contaminations nosocomiales auprès de leurs patients. Pour être honnête, je crois pouvoir dire qu'ils avaient peur d'une mauvaise publicité. C'est pour cette raison que le Docteur P4.) a rédigé cette lettre pour donner plus de poids à sa demande. …. Je sais qu'il y a eu des discussions avec les médecins en vue d'effectuer un dépistage systématique. Les médecins n'y étaient pas favorables. Même au niveau de la Direction, on n'était pas sur la même ligne. ... »

LES EXPERTISES

I. LES ANALYSES ET EXPERTISES DU PROFESSEUR WENNIG

*LES EXAMENS DU CONTENU DE SERINGUES

Le contenu de la seringue retrouvée en date du 31 octobre 1997 par Soeur C.) au bloc opératoire avec un reste de liquide a été examiné par le Docteur WENNIG. Selon le résultat d'examen du 12 novembre 1997, du Fentanyl a pu être décelé.

L'examen toxicologique par le Docteur WENNIG du contenu de la seringue que le Docteur T1.) a fait examiner pour identification en date du 16 février 1998 a permis de déceler la » présence de Fentanyl (narcotique analgésique), de midazolam (Dormicum, Hyponovel = hypnotique sédatif) et d'esmolol (Brevibloc = betabloquant). L'esmolol est le produit majeur (en quantité!) du mélange. »

*LES EXAMENS D'URINES

Des prélèvements d'urine ont été effectués sur P1.) en date des 3 avril 1998, 7 avril 1998, 9 avril 1998, 14 avril 1998, 15 avril 1998, 16 avril 1998, 21 avril 1998, 24 avril 1998, 27 avril 1998, 28 avril 1998, 30 avril 1998, 8 mai 1998, 18 mai 1998, 19 mai 1998, 27 mai 1998 et 29 mai 1998.

Ces urines ont été analysées au Laboratoire National de Santé. Un screening a été effectué à chaque fois. La liste des substances recherchées est la suivante: « alcool, amphétamine, barbituriques, benzodiazépine, carbamates, métabolites cocaïne, codéine, propoxyphène, morphine, paracétamol, phénothiazines, pyrazolés, salicylés, tricycliques, dérivés chlorés, uréides bromés, méthadone, tramadol, pentazocine ».

Aucune desdites substances n'a pu être décelée lors d'aucune de ces analyses.

Trois analyses ont permis de déceler du Diclofénac, un analgésique peu puissant. Elles concernent les prélèvements des 9 avril 1998, 14 avril 1998 et 16 avril 1998.

Quant au prélèvement du 21 avril 1998, le résultat d'examen toxicologique a appelé le commentaire suivant de la part des analystes: «Les urines semblent diluées. »

*LES ANALYSES CAPILLAIRES

En date du 21 mars 2002, un prélèvement de cheveux a eu lieu sur base d'une ordonnance du juge d'instruction du 15 avril 2002. Un accusé de réception a été dressé par le Laboratoire National de la Santé le même jour. Les analgésiques morphiniques suivants ont été recherchés: Fentanyl (FENTANYL, DUROGESIC) Pentazocine (FORTAL) Piritramide (DIPIDOLOR) Alfentanil (RAPIFEN)

L'analyse capillaire a permis de mettre en évidence de la pentazocine (FORTAL) à une concentration de 68 pg/mg cheveux. Aucune des trois autres substances recherchées n'a pu être décelée.

En considérant le moment de la coupe de la mèche ainsi que sa longueur, les experts Docteurs Robert WENNIG et Michel YEGLES du Laboratoire National de Santé ont, dans leur rapport du 9 juillet 2002, conclu que P1.) a consommé de la pentazocine entre le début janvier et la mi-mars 2002. Les concentrations de pentazocine retrouvées sont qualifiées de relativement faibles, traduisant une consommation modérée ou peu fréquente.

Sur base d'une ordonnance du juge d'instruction du 4 juin 2002, il a encore été procédé à une analyse des urines et à une analyse capillaire sur la personne de P1.) , les prélèvements ayant eu lieu en date du 30 mai 2002. Les mêmes analgésiques morphiniques que précédemment ont été recherchés.

Aucune des quatre substances recherchées n'a pu être décelée ni dans les cheveux, ni dans les urines.

En considérant le moment de la coupe de la mèche ainsi que sa longueur, les experts du Laboratoire National de Santé ont conclu que P1.) n'a consommé aucun des quatre analgésiques entre fin janvier et fin mai 2002.

Suite aux deux analyses capillaires, les experts ont pu affiner le résultat en concluant qu'ils admettent une consommation de pentazocine de la part de P1.) entre le début et la fin du mois de janvier 2002, sans qu'il ne soit possible de donner de détails sur la fréquence et la dose consommée.

II. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR ROSS

Suivant ordonnance du 3 novembre 1998, le juge d'instruction a nommé expert le Professeur Stefan ROSS de l'Institut de Virologie de Essen avec la mission suivante:

« Es ist im Interesse der Wahrheitsfindung ein Gutachten mittels Analysen (PCR-Quantitative Virämie, Genotyp Untertyp Bestimmung und Sequenzierung des « CORE » Segments des Hepatitis C Virus (200-300 Basen) zu erstellen hinsichtlich eines möglichen Zusammenhanges des auf den Personen von 1) PATIENT2.) ... 2) PATIENT3.) ... 3) PATIENT 5.) 4) P1.) ... entnommenen Serums.

Es wird insbesondere darum gebeten auf die Frage zu antworten ob die vier vorgenannten Personen Träger des gleichen Typus von HCV sind. ... »

Dans son rapport final du 24 janvier 2000, le Professeur ROSS a englobé le génotypage du virus de l'hépatite C affectant les patientes T7.) , PATIENT4.) et PATIENT1.) .

Ses conclusions quant à la mission qui lui a été confiée par le juge d'instruction sont claires:

« ... Molekularbiologische Analysen

Alle sechs Patienten und Herr P1.) wiesen Antikörper gegen HCV auf und waren mit einem Virus des Genotypen 1A infiziert. … Bei der Analyse der HCV-Core-Sequenzen zeigte sich eine sehr enge Verwandtschaft aller sieben Isolate, die sich in der pylogenetischen Analyse bestätigte. … Auch die HCV-HVR 1-Sequenzen stimmten in hohem Masse überein. …

Im pylogenetischen Baum bildeten die HVR 1-Sequenzen der Patienten und Herrn P1.) s eine separate Gruppe, die sich deutlich von allen anderen Sequenzen abgrenzen liess. ...Die sechs Patienten und Herr P1.) waren daher mit demselben HCV-Isolat infiziert. ... »

S'agissant du mode de transmission, l'expert ROSS a tenté de trouver des réponses. Il a notamment retenu: »...Frau PATIENT1.) musste sich am 28. April 1998 in der Klinik einer Abdominal Operation zur Lösung von Briden unterziehen. ...sie war bereits vor der Aufnahme

HCV infiziert und zog sich das Virus höchstwahrscheinlich durch kontaminierte Blutkonserven oder Gerinnungsfaktor-Konzentrate zu, die sie nach einer Herzklappen-Operation im Jahr 1980 öfters erhalten hatte. …

Ausser Frau PATIENT1.) erhielt keiner der sechs Patienten jemals Bluttranfusionen oder wurde mit Blutprodukten therapiert. Auch während des Aufenthaltes in der Klinik CLINIQUE.) wurden keine Transfusionen verabreicht.

Keiner der Betroffenen litt zuvor je an einer Hepatitis oder konnte sich an Hepatitiserkrankungen in der Familie erinnern. Auch war niemand anderen bekannten Risikofaktoren für den Erwerb einer HCV-Infektion ausgesetzt. Die Patienten wurden auf verschiedenen Stationen der Klinik betreut und hatten weder vor ihrer Aufnahme, noch während ihres Klinikaufenthaltes expositionsrelevante Kontakte untereinander. Sie wurden in zwei verschiedenen Sälen operiert und anschliessend auf unterschiedlichen Stationen betreut. Eine Verlegung über zentrale Einheiten des Krankenhauses, beispielsweise eine Intensivstation, erfolgte nicht.

Herr P1.) war als einziges Mitglied des medizinischen Personals an allen sechs operativen Eingriffen beteiligt. Zudem zeigte die retrospektive Untersuchung der Krankenhausmitarbeiter auf HCV Antikörper dass nur er an einer HCV-Infektion litt. Noch am 23. Februar 1998 war Herr P1.) HepatitisC negativ, wie ein Befund der internistischen Gemeinschaftspraxis Drs (…) in Trier ausweist. Um mögliche Übertragungswege zu eruieren befragte Herr Dr ROSS Herrn P1.) am

12. Oktober 1999 im Beisein von Chef-Inspektor HIPP ausführlich.

Herr P1.) war, sieht man von seinem Beruf als Anästhesiepfleger ab, keinen Risikofaktoren für eine Hepatitis C ausgesetzt. Seinen Angaben zufolge erhielt er nie Bluttransfusionen oder Blutprodukte und litt vor Juni 1998 nie an einer Hepatitits. Auch in seinem Umfeld kamen keine Hepatitiden vor.

Drogenabusus habe er niemals betrieben, was auch die polizeilichen Ermittlungen und die durchgeführten toxikologischen Analysen in der Zwischenzeit zweifelsfrei bewiesen. Somit sei eine berufliche Exposition die einzige ihm plausibel erscheinende Ansteckungsquelle. Auch leide er nicht an chronischen Hauterkrankungen wie Dermatitiden, Ekzemen oder allergischen Dermatosen.

Sämtliche vorbereitenden Arbeiten für die Narkosen wurden in der Klinik CLINIQUE direkt in den jeweiligen OPs ausgeführt. Herr P1.) war praktisch für alle Abläufe selbst verantwortlich, da der zuständige Internist den Saal meist nach Gabe des einleitenden Medikaments (in der Regel Propofol) verlassen habe und nur noch im Hintergrund zur Verfügung stand, sofern er gebraucht wurde.

Herr P1.) führte ausnahmslos alle Intubationen selbst durch. Er arbeitet fast nie mit Handschuhen, weder bei Intubationen, noch später bei der Überwachung der Narkosen und der eventuellen Gabe weiterer Medikamente während der Operationen. Selbst arterielle und venöse Zugänge habe er ohne Handschuhe gelegt, wobei es naturgemäss häufig zu Verschmutzungen der Hände mit Blut kam. Herr P1.) schätzte dass er bei mindestens 15 von 100 Narkosen, die er durchführte und überwachte Kontakt mit Blut oder anderen Körperflüssigkeiten der Patienten hatte; seine Finger kamen bei den Intubationen regelmässig mit dem Speichel der Patienten in Berührung. Die Anzahl perkutaner Verletzungen gab Herr P1.) mit rund drei bis vier auf 100 Narkosen an. Ganz überwiegend habe es sich um Verletzungen durch beim Abbrechen zersplitternde Ampullen gehandelt, aber auch Stichverletzungen seien vorgekommen. Keiner dieser Vorfälle wurde je gemeldet. Die für die Narkosen verwandten Medikamente waren in Raum 13, benachbart dem OP B, gelagert. Kleinere Mengen befanden sich auch in den Ops selbst, so dass man, falls notwendig, an Ort und Stelle nachdosieren konnte. Die für den Tag benötigten Medikamente wurden morgens jeweils vor Beginn der Operationen vorbereitet und dann auf einem Tablett mit in den OP genommen. Die Vorbereitungen traf jeweils derjenige Anästhesiepfleger im OP-Trakt der gerade Zeit hatte.

…

Auf Nachfrage berichtete Herr P1.) von einer Schnittverletzung am Mittelfinger der rechten Hand, die er sich beim Öffnen eines Kartons mit Infusionsflaschen zugezogen hatte. Die Verletzung sei sehr schlecht verheilt und durch die Bewegung der Finger immer wieder aufgebrochen. Als Zeitraum, in dem diese Verletzung bestand, gab er ungefähr die Monate April bis Juni 1998 an. Er habe die Wunde nur unregelmässig mit einem Pflaster versorgt und trotz der Verletzung keine Handschuhe getragen. … Die von Herrn Dr J.) (Bericht vom 19. April 1999 und Herrn Prof. Dr. Dr K.) (Bericht vom 6. Oktober 1999) durchgeführten Inspektionen ergaben dass es in der Klinik zu nicht unerheblichen Verletzungen allgemein akzeptierter Vorschriften gekommen war. Einen direkten Anhalt aber für die eventuelle Transmission des Virus über kontaminierte Oberflächen oder Instrumente konnte man nicht gewinnen. ... »

Sous l'intitulé « Bewertung », l'expert ROSS s'exprime comme suit:

« Die ermittelten epidemiologischen Zusammenhänge und die Ergebnisse unserer molekularbiologischen Analysen lassen sich wie folgt interpretieren: Herr P1.) infizierte sich an der hochvirämischen Patientin PATIENT1.) mit HCV und gab das Virus während der Inkubationsphase der Erkrankung wahrscheinlich über eine schlecht heilende Wunde am Mittelfinger der rechten Hand weiter an die Patienten PATIENT2.) , PATIENT3.) , T7.) , PATIENT4.) und PATIENT 5.) . … Die Vorfälle in der Klinik CLINIQUE stellen also die ersten überhaupt dar bei denen mit Herrn P1.) ein nicht unmittelbar operativ Tätiger das Virus an mindestens fünf Patienten weitergegeben hat. Darüberhinaus gelang es, durch die eingeleiteten Untersuchungen in diesem Zusammenhang, erstmals die Infektionskette aufzuklären und zu zeigen dass eine Patient-Mitarbeiter-Patient Übertragung vorlag die selbst für das Hepatitis B Virus erst in ganz wenigen Einzelfällen beschrieben wurde. … Unsere Schlussfolgerungen werden wesentlich durch folgende Überlegungen gestützt:

- Herr P1.) war rund acht Wochen vor dem Eingriff bei Frau PATIENT1.) noch HCV negativ. Er litt später als einziges Mitglied des Klinikpersonals an einer HCV-Infektion und er allein war an allen sechs Eingriffen beteiligt. Die zeitlichen Abläufe fügen sich gut in die allgemeinen Charakteristika von HCV-Infekzionen ein. …

- Die Inkubationszeiten betragen nach Gabe HCV-haltigen Blutes zwischen 2 und 26 Wochen. … Herr P1.) wäre also, nachdem er sich die Infektion von Frau PATIENT1.) zugezogen hatte, bereits in der ersten Mai-Woche potentiell infektiös gewesen. Er übertrug das Virus erstmals auf Herrn PATIENT2.) , der sich am 19. Mai 1998 in der Klinik CLINIQUE einer Operation unterzog. Die bei Herrn P1.) und den Patienten ermittelten Inkubationszeiten schwanken, bezogen auf den jeweiligen Operationstag, zwischen sechs und achtzehn Wochen ...und liegen somit in der aus der Literatur bekannten Spanne.

- Unsere molekularbiologischen Untersuchungen ergaben dass Herr P1.) und alle sechs Patienten dasselbe HCV-Isolat tragen. …

- Es konnte ein potentieller Übertragungsweg ausgemacht werden. Herr P1.) litt zwischen April und Juni 1998 an einer schlecht heilenden Schnittwunde am Mittelfinger der rechten Hand, die er sich beim Öffnen eines Kartons mit Infusionsflaschen zugezogen hatte. Er arbeitete so gut wie nie mit Handschuhen und war selbst nach dem Ausbruch der akuten Hepatitis- Infektion noch hoch virämisch. Da bereits Blutvolumnia von weniger als einem Mikroliter ausreichen können um Hepatitis- Infektionen zu übertragen …,ist es plausibel und wahrscheinlich dass Herr P1.) durch minimale Blutungen oder ausgetretenes Wundsekret die Patienten mit HCV infiziert hat, beispielsweise über beim Intubieren entstandene Schleimhautläsionen oder venöse Zugänge, die er den Patienten legte.

- Durch unsere Untersuchungen konnte eine HCV-Transmission von Patient zu Patient ausgeschlossen werden. Für die Möglichkeit einer Übertragung des ohnehin umweltlabilen, behüllten Virus durch kontaminierte Oberflächen oder Instrumente ergab sich kein direkter Anhalt. Kriminelle Handlungen liessen sich nicht nachweisen sodass die anfängliche Vermutung zu verwerfen war, auch in der Klinik CLINIQUE könnte es zu ähnlichen Vorfällen gekommen sein wie im spanischen Valencia. Hier hatte ein morphiumsüchtiger, HCV infizierter Anästhesist sich selbst einen Teil des vor den Operationen zu injizierenden Analgetikums gespritzt und den verbliebenen Rest dann mit derselben Kanüle und Spritze den Patienten verabreicht. …

Zusammenfassung

Die ermittelten epidemiologischen Zusammenhänge und die Ergebnisse unserer molekularbiologischen Analysen zeigen dass sich Herr P1.) seine HCV-Infektion von der hochvirämischen Patientin PATIENT1.) zuzog und anschliessend das Virus während der Inkubationsphase der Erkrankung wahrscheinlich über eine schlecht heilende Wunde am Mittelfinger der rechten Hand weitergab an die Patienten PATIENT2.) , PATIENT3.) , T7.) , PATIENT 4.) und PATIENT 5.) . Zudem infizierte er Herrn PATIENT 5.) mit GBV-C. Herrn P1.) ist keine Absicht zu unterstellen da die HCV-Übertragungen in der Inkubationsphase der Erkrankung erfolgten und er von seiner HCV-Infektion nichts wusste. Eine strikte Beachtung allgemeiner Hygiene-Vorschriften und eine entsprechende Kontrolle der hygienischen Massnahmen durch die Krankenhausleitung hätten allerdings das Übertragungsrisiko entscheidend verringern können. »

III. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR GERLICH

Suivant ordonnance du juge d'instruction du 24 septembre 2004, le Professeur Wolfram H. GERLICH de l' « Institut für medizinische Virologie » à la Clinique Universitaire Justus LIEBIG à Giessen a été nommé expert afin de prendre position par rapport au mode de transmission de l'hépatite C de la patiente PATIENT1.) à P1.) , avancé par le Docteur P2.) dans sa déposition auprès du juge d'instruction en date du 29 avril 2004, consistant dans l'utilisation par P1.) de narcotique, moyennant la seringue par laquelle ce narcotique devait être administré à la patiente branchée à un cathéter à trois voies.

Dans son rapport du 6 avril 2005, l'expert GERLICH prend position comme suit:

« Zur Übertragungsmöglichkeit durch die Infusionsvorrichtung

Seit Jahrzehnten bekannt ist der Spritzenfehler, der eintritt wenn mit ein und derselben Spritze ein Arzneimittel gegeben wird und für neue Patienten nur eine neue Nadel genommen wird. Beim Abziehen der Spritze entsteht ein Sog der eine kleine oft unsichtbare Menge Blut in den Spritzenansatz hineinzieht. Dieser Sog tritt auch auf, wenn sich zwischen Nadel und Spritze noch ein Stück Schlauch und ein Dreiwegehahn befindet. Zunächst kann das Blut den Dreiwegehahn und die darin angehängte Spritze nicht erreichen.

Jedoch ist der Innendurchmesser des Schlauchs mit mehr als einem Millimeter recht weit, sodass das Blut bei einem herabhängenden Schlauch absinken kann und sich in Richtung Dreiwegehahn bewegt. Es kann ausserdem bei Flüssigkeitszufuhr zum Patienten zu Turbulenzen kommen, sodass sich sogar gegen die Transportrichtung kleine Blutspuren bewegen können. …

Die Autoren finden in 34 % der Spritzen Blutspuren, wenn die Spritze direkt an der Nadel angesetzt wird, aber auch wenn ein Schlauch zwischen Kanüle in der Vene und der Spritze liegt, konnte in 2,2-4,7 % der Versuche Blut in der Spritze nachgewiesen werden. Wenn nun dieselbe Spritze für eine weitere Person verwendet wird, kommt es zur Übertragung dieser Blutspuren. …

Die Gefahr eines Übertritts von Blut in das Mehrweginjektionssystem ist generell bekannt. Deswegen sind dies reine Einwegartikel und eine Mehrfachverwendung in allen entwickelten Ländern strikt verboten.

Nicht erwähnt ist die Frage wie Herr P1.) die anderen fünf Patienten angesteckt haben kann. Denkbar ist dass er erst sich selbst heimlich etwas Mittel aus einer Spritze gegeben hat und den Rest aus derselben Spritze an die Patienten. Hier ist eine Übertragung sehr wahrscheinlich, da die Kontaminationsrate beim Abziehen der Spritze direkt von der Injektionskanüle 34 % oder mehr beträgt. Die in der Spritze vorliegende Menge Bluts wird dann bei der Injektion des Mittels in den Patienten praktisch völlig übertragen. …

Alternative Infektionswege … Die Wahrscheinlichkeit sich beim Anlegen oder Abnehmen der Intubation oder dem Ansetzen oder Absetzen der Spritzen zu infizieren, halte ich für äusserst gering und zwar auch dann noch wenn man akzeptiert dass Herr P1.) eine kleine Wunde am Finger gehabt haben könnte und er keine Handschuhe trug. Zudem sind die Angaben zu der Verletzung ungenau und in sich widersprüchlich. Dennoch kann nicht bestritten werden dass eine Übertragung auf diesem oder einem anderen unbekannten Weg prinzipiell denkbar ist.

Gänzlich unwahrscheinlich wird aber dieser postulierte Weg durch die dann folgende Häufung von HCV-Infektionen bei fünf weiteren Patienten. … Auf der einen Seite ist also selbst bei sehr verletzungsträchtigen Operationen nur mit ungefähr einer HCV-Übertragung von einem Operateur auf einen Patient pro Jahr zu rechnen, hier gibt es aber bei an sich kaum übertragungsträchtigen Eingriffen 5 Infizierte in 3 Wochen. Dieser Widerspruch legt nahe dass ein wirksamerer Übertragungsweg als eine Schmierinfektion, dh der intravenöse Weg vorgelegen haben sollte.

Herr P1.) s Fall ist in der Literatur einzigartig und hat generell Erstaunen ausgelöst. Der Erklärungsversuch der Gutachter Dr ROSS und Prof. ROGGENDORF mit der Übertragung durch jene angebliche Wunde am Finger ist vor dem Hintergrund der scheinbar überzeugenden negativen Drogentests bei Herrn P1.) zu sehen. Nach Durchsicht der Vernehmungsprotokolle komme ich aber, unabhängig von den HCV-Übertragungsereignissen - als kriminologischer Laie - zu der Meinung dass vieles für einen unerlaubten i.v. Drogengebrauch aus Krankenhausbeständen bei Herrn P1.) spricht. Mit einem Szenario, wie es Dr P2.) nach mehreren Vernehmungen schliesslich geschildert hat und wie es in ähnlicher Form von einigen wenigen anderen Fällen bekannt ist, werden die beobachteten HCV-Übertragungen viel verständlicher. …

Zusammenfassung

Unter Wertung aller mir bekannten Aussagen und Umstände sowie der einschlägigen Literatur, komme ich zum Schluss dass eine Übertragung des HCV von der Patientin PATIENT1.) auf Herrn P1.) und danach von ihm auf fünf weitere Patienten erwiesen ist und dass die missbräuchliche Verwendung von Betäubungsmitteln durch Herrn P1.) für sich selbst mittels unhygienischer Injektionstechniken der wahrscheinlichste Übertragungsweg ist. »

IV. L'EXPERTISE DU PROFESSEUR VANDERMEERSCH

Suivant ordonnance du 18 octobre 2004, le juge d'instruction a nommé expert le Professeur Eugène VANDERMEERSCH, chef du Département d'anesthésie-anesthésiologie à l'Université Catholique de Louvain avec la mission

1) d'étudier les dossiers médicaux établis au nom de T7.), PATIENT4.) et PATIENT 5.) , 2) de comparer les procès-verbaux et les protocoles d'anesthésie établis par l'infirmier-anesthésiste P1.) ainsi que les print-out automatiques décrivant l'évolution des paramètres vitaux des patients

3) de se prononcer sur la question de savoir si les quantités de Fentanyl indiquées dans les protocoles d'anesthésie ont été réellement administrées aux patients.

Dans son rapport du 21 avril 2005, l'expert VANDERMEERSCH a examiné les documents relatifs aux anesthésies pratiquées sur PATIENT 5.) , PATIENT 4.) et T7.) , trois patients opérés à la CLINIQUE avec la participation de P1.) .

Il en a retenu ce qui suit:

«1) Les fiches manuelles rédigées par Monsieur P1.) sont d'un flou artistique inadmissible, d'un manque de détail regrettable et créent une confusion importante. 2) Il y a un décalage horaire entre les fiches automatiques et manuelles pour deux patientes qui en plus n'est pas du même ordre dans les deux dossiers. 3) Il y a d'importantes différences entre les valeurs pour la tension artérielle, la fréquence cardiaque (et aussi la concentration de Sevoflurane administrée) qui vont tantôt dans un sens, parfois dans un autre sens, sans qu'on puisse détecter une ligne. 4) Les doses affichées et supposées administrées de Fentanyl (et de Sevoflurane) paraissent néanmoins acceptables et explicables et administrées au bon moment pour autant qu'on puisse en juger se basant sur les documents..... 5) En jugeant des changements physiologiques suivant l'administration des drogues, ici et là, on pourrait avoir des soupçons quant à l'administration effective ou à la dose réellement donnée. Mais mon expérience clinique me dit que la variation interindividuelle entre les patients en ce qui concerne le besoin de morphiniques pour parer à un certain stimulus chirurgical et la réaction physiologique sur une dose injectée est importante et peut servir d'explication. Les doses affichées par Monsieur P1.) et les réactions observées (documentées par la fiche automatique aussi bien que par la fiche manuelle) ne me paraissent pas tellement insolites. 6) Les valeurs physiologiques observées peuvent aussi être obtenues par d'autres drogues que les analgésiques-morphiniques et/ou les hypnotiques (Sevoflurane). Ici et là, on note une augmentation de la pression artérielle probablement sur un stimulus chirurgical, mais la fréquence cardiaque ne change pas pour autant.

On pourrait être amené à penser qu'un mélange de p.ex. un beta-bloquant (qui ralentit le coeur et aussi combat l'hypertension, mais n'a pas d'effet analgésique) a été injecté (avec ou sans analgésique).

En peropératoire, on pourrait ainsi manipuler les signes cardiocirculatoires d'un stimulus nociceptif chirurgical, le patient ne peut pas se plaindre, comme il est endormi, intubé et curarisé.

Par contre à la fin de l'intervention, au réveil, le patient devrait souffrir de ce manque peropératoire éventuel d'analgésiques. Ces médicaments qui savent manipuler la tension et la fréquence cardiaque, naturellement, n'ont aucun effet sur la perception même de la douleur (qui est psychologique et émotionnelle). Mais en vérifiant l'apport d'analgésique en postopératoire immédiat (du Dipidolor = morphinique presque exclusivement utilisé dans la période postopératoire), je ne peux pas conclure que cette analgésie au réveil et en postopératoire immédiat était problématique. Cela veut dire que l'analgésie en peropératoire était adéquate.

Conclusion

En toute sincérité, je ne trouve pas d'indices suffisamment clairs, ni de preuves objectives pour conclure que la conduite des anesthésies de Madame T7.) , Madame PATIENT4.) et Monsieur PATIENT 5.) en ce qui concerne l'administration de Fentanyl est tellement aberrante qu'elle devient suspecte.

Certaines situations cliniques documentées pourraient soulever des soupçons, mais peuvent aussi être acceptées comme petits défauts ou imperfections dues à la variabilité des situations et des patients. »

V. EXPERTISE GRAPHOLOGIQUE

Il convient encore de mentionner une expertise graphologique dont le juge d'instruction a chargé l'expert Emmanuel STEVENS suivant ordonnance du 5 mai 2003 avec la mission

- d'analyser les quatre procès-verbaux intitulés « Salle opératoire OP 2 » établis au nom de P1.) sur l'ensemble des mentions manuscrites et signatures figurant notamment dans les lignes concernant les patients PATIENT1.) , PATIENT4.), PATIENT 5.) , PATIENT2.) , T7.) et PATIENT3.) ;

- de déterminer avec certitude l'auteur des intiales H.M. figurant dans la rubrique « Témoin »

L'expert a été autorisé de recueillir auprès de P1.) et de T14.) , épouse (…) des spécimens d'écriture et de signature. Il a déposé son rapport en date du 2 juin 2003.

Après examen des listes de narcotiques relatives à des opérations impliquant P1.) , l'expert a notamment retenu au sujet des initiales « TD » sous la rubrique « témoin » qu'il est peu probable ,sans qu'il ne soit possible de l'exclure, que ces initiales aient été écrites par P1.) .

Dans la liste incluant l'opération PATIENT1.) , l'expert est formel pour dire que les initiales « HM » ont été écrites par T14.) .

LES AUDITIONS DES ENQUETEURS, TEMOINS ET EXPERTS A l'AUDIENCE

Le Tribunal a en premier lieu entendu les enquêteurs Joël LIBAR et Arsène MULLER.

Joël LIBAR a déclaré qu'il a eu l'occasion d'avoir un bref contact avec l'inspecteur MICHEL HIPP au courant de l'année 2001 au sujet du dossier en cause, dans lequel il a ensuite pris sa relève. L'inspecteur HIPP ayant, à ce moment, déjà été fortement affecté par sa maladie, il ne s'est pas agi d'un entretien approfondi lui ayant permis de se faire une idée précise des antécédents et de recueillir les impressions de l'inspecteur HIPP quant à l'affaire en tant que précédent enquêteur.

Les deux enquêteurs ont enchaîné leurs démarches sur l'enquête précédemment entamée par Michel HIPP, en procédant à divers interrogatoires et à d'autres devoirs dûment documentés dans les rapports et procès-verbaux par eux dressés et figurant au dossier répressif.

B.) a été entendu ensuite. Il a déclaré qu'à l'époque des faits, il était l'adjoint de P5.) qui était chef du département des soins à la CLINIQUE et qu'actuellement, il occupe le poste de Directeur des Soins à la Fondation FONDATION au (…).

B.) a confirmé que c'est en octobre 1997 que les incidents à la toilette au deuxième étage de la clinique, se situant près du bloc opératoire, ayant consisté dans des souillures de sang, ont commencé. Ces incidents ont été portés à sa connaissance par deux infirmiers-anesthésistes. La toilette en cause était accessible tant au personnel qu'au public.

B.) a relaté qu'il lui est arrivé d'y intercepter des toxicomanes en train de se droguer, ceci n'ayant cependant été que des cas isolés et n'ayant pas constitué un phénomène courant. Une autre explication à ces traces de sang et ces compresses ensanglantées aurait pu être celle de patients éprouvant des saignements à leur sortie de la dialyse.

Les infirmiers-anesthésistes T22.) et T13.) ont cependant suspecté P1.) en invoquant les fréquentes absences de ce dernier du bloc opératoire au cours des opérations et ses changements brusques d'humeur, passant de l'apathie à l'euphorie.

B.) a indiqué que les incidents d'octobre 1997 à début 1998 n'ont été communiqués qu'au Docteur T1.) et seulement en février 1998 et qu'il a admis que ce dernier allait en mettre au courant ses collègues médecins-anesthésistes. Il a requis le Docteur T1.) de surveiller P1.) de manière étroite (« em op d'Fangeren kucken »).

L'incident du 16 février 1998, dont a été témoin le Docteur T1.) , a été porté à la connaissance de B.) le même jour et la seringue en cause a été immédiatement transmise au Laboratoire National de la Santé aux fins d'analyse.

B.) a précisé que la réunion du 10 mars 1998 aux fins de confrontation de P1.) avec la situation a eu lieu, suite à l'arrivée du résultat de l'analyse de la seringue et après son retour de congé.

P1.) a contesté les reproches élevés contre lui, mais B.) a confirmé que lors de l'opération en cause et pendant la brève absence du Docteur T1.) , il ne pouvait y avoir que P1.) du côté anesthésie dans la salle d'opération, aucun remplacement momentané de P1.) par un autre infirmier-anesthésiste n'ayant été documenté, ni même allégué de la part de P1.) et la présence d'une tierce personne étrangère au personnel étant invraisemblable.

S'agissant d'une réunion du 28 janvier 1998 en présence de P5.) , de P1.) et de lui-même, B.) a confirmé que suite aux reproches de toxicomanie lui adressés, P1.) s'est déshabillé jusqu'au slip pour prouver son innocence.

B.) a précisé qu'après le départ en congé de maladie de P1.) en juin 1998, il n'y a plus eu aucun événement anormal, sauf certains incidents mineurs qui étaient sans commune mesure avec les problèmes apparus durant les derniers temps de l'occupation de P1.) à la clinique.

B.) a déclaré que suite au dépôt de la plainte du 4 mai 1998, deux enquêteurs sont venus prendre inspection de la toilette en cause. Il a été question de l'installation d'une caméra de surveillance, idée à laquelle il n'a été donné aucune suite. Ils sont partis en indiquant qu'il fallait les contacter en cas de nouvel incident. Lorsqu'une nouvelle salissure de sang est apparue, la Police a été alertée. Personne ne se serait cependant présenté par la suite pour relever des traces dans la toilette, qui avait été fermée à clef pour éviter un dépérissement des preuves, et procéder à des analyses. Sur intervention renouvelée auprès de la Police après trois jours, il aurait été indiqué à B.) de procéder au nettoyage et à la réouverture au service de la toilette.

Au sujet des tests d'urine, B.) a indiqué qu'il a eu des nouvelles des analyses de la part du Dr T2.) ou de la part de T3.) , les résultats ayant toujours été négatifs.

B.) a précisé que le Docteur T1.) préconisait le licenciement de P1.) , tandis que le Docteur P2.) considérait que si les reproches à l'encontre de P1.) étaient justifiés, il fallait le considérer comme un malade et lui assurer un traitement.

B.) a réfuté les reproches de l'expert hygiéniste Docteur J.) à l'adresse de la clinique en faisant valoir que la situation hygiénique à la CLINIQUE était comparable à celle des autres hôpitaux luxembourgeois.

C.) , en religion Soeur C.) , a déclaré à l'audience qu'elle a suivi dans sa jeunesse une formation d'infirmière-instrumentiste.

Concernant les divers incidents, dont elle a eu personnellement connaissance d'après ses déclarations précédentes, elle a déclaré ne plus s'en souvenir actuellement à suffisance pour donner des indications.

L'une des seules choses dont elle a déclaré se rappeler est celle que le Docteur T1.) a refusé de travailler encore avec P1.) , suite à l'incident de la seringue du 16 février 1998 et qu'elle lui avait indiqué que cela n'était pas possible d'un point de vue organisationnel, alors qu'il s'agissait de travailler en équipe. Par ailleurs elle s'est souvenue avoir fait la réflexion à P1.) de ce qu'il préparait beaucoup de médicaments en début d'opérations, sans cependant à aucun moment avoir eu à l'idée que P1.) pouvait se droguer.

Sur question précise, Soeur C.) a déclaré que le Docteur T1.) ne lui a pas indiqué les raisons pour lesquelles il ne voulait plus travailler avec P1.) .

Le Docteur T1.) a été entendu. Il a déclaré exercer la profession d'anesthésiste en tant que médecin indépendant, utilisant les infrastructures et se faisant assister par le personnel de la CLINIQUE. A l'heure actuelle, il travaille à l'hôpital HÔPITAL1 , selon une formule similaire, mais plus structurée.

Il a décrit que lors d'une opération, un plateau avec les médicaments à administrer au cours de l'anesthésie se trouve près de la tête du patient. Ce plateau est préparé à l'avance par l'infirmieranesthésiste, selon les consignes du médecin-anesthésiste, sur lesquelles il existait, entre les médecins-anesthésistes de la clinique, un consensus notamment sur les produits et quantités à utiliser, du moins en ce qui concerne les opérations courantes. Un drap, dont la hauteur peut varier d'une opération à l'autre, mais qui, en général, est d'une hauteur d'environ 1,40 m, sépare la zone de la chirurgie de celle de l'anesthésie. Pour l'opération du 16 février 1998, le Docteur T1.) a déclaré qu'il se pouvait que la hauteur ait été moindre.

Le Docteur T1.) a précisé qu'avant l'entrée en salle opératoire, l'anesthésiste se frotte les mains avec un désinfectant et qu'ensuite, il met des gants, mais pas nécessairement. Actuellement, le port de gants ferait l'objet d'une recommandation interne.

S'agissant du risque d'infection, le Docteur T1.) a indiqué que lors d'une piqûre, il se situe à environ 2,8 % et qu'en cas d'écorchure de la peau, ce risque est ramené à 0,5 % de sorte que la thèse de la plaie comme vecteur de transmission lui semble peu plausible. La version du partage par P1.) des narcotiques avec les patients est la seule qui lui paraît vraisemblable. Il a souligné qu'après le départ de P1.) , il n'y a plus eu aucun événement suspect.

Il a indiqué qu'il était admis au Grand-Duché de Luxembourg qu'un médecin-anesthésiste pouvait surveiller deux anesthésies en même temps, ceci en accord avec les organismes de sécurité sociale.

S'agissant des conditions d'hygiène au bloc opératoire, il a déclaré que Soeur C.) était à ce sujet très minutieuse.

Le Docteur T1.) a indiqué que suite à l'avertissement de la part de B.) quant aux suspicions existant à l'encontre de P1.) , il a eu l'idée de le tester, mais qu'il a également testé d'autres infirmiers-anesthésistes, comme T13.) . Le test du 16 février 1998 posé à P1.) a été concluant en ce sens qu'il y a eu un échange de seringue, la seringue placée en remplacement ayant contenu un mélange de trois substances, dont le caractère dangereux a été confirmé par le Docteur T1.) dans les mêmes termes dans lesquels il s'était déjà exprimé devant la Police. Il a exclu que l'échange de seringue ait pu avoir lieu parce que le Fentanyl que lui-même avait mis en place sur le patient était entièrement administré, alors que son absence de la salle d'opération n'a duré que quelques minutes. De plus, cela aurait dû être documenté au procès-verbal d'anesthésie, ce qui n'a pas été la cas, comme son contrôle l'a révélé par la suite.

Il a précisé qu'il n'a pas interpellé P1.) immédiatement après l'incident, alors qu'afin de ne pas s'exposer au reproche de l'acharnement à l'encontre de P1.) , il voulait attendre le résultat des analyses, qui aurait mis exceptionnellement longtemps à lui parvenir de la part du Laboratoire National de la Santé.

Le Docteur T1.) a indiqué que suite à l'incident de la seringue et après réception du résultat de l'analyse, il aurait, lors d'une réunion en date du 10 mars 1998, fait part à la Direction qu'il n'entendait plus travailler avec P1.) .

Les membres de la Direction ont estimé qu'à défaut de preuves, un licenciement n'était pas envisageable. Un déplacement dans un autre service, n'ayant pas correspondu à la formation de

P1.) , n'a pas non plus été retenu. Il aurait eu, pour sa part et suite à l'incident de la seringue, l'intention de déposer plainte auprès de la Police, mais il aurait été freiné par la Direction. B.) lui aurait indiqué que la Police Judiciaire était en charge, que l'incident du 16 février 1998 ferait partie de ce dont la Police aurait été saisie et qu'il fallait être extrêmement discret dans cette affaire.

Lors d'un entretien entre P1.) , Soeur C.) et lui-même au bloc opératoire, il aurait déclaré ne plus vouloir travailler avec P1.) . Soeur C.) lui aurait dit que ceci n'était pas possible. Il aurait fini par se résigner à travailler avec P1.) sur base de considérations tenant à l'humanité et au respect du fait que P1.) avait une ancienneté d'une dizaine d'années au sein de la clinique. Il a reconnu à l'audience qu'en s'étant laissé persuader de continuer à travailler avec P1.) , il a commis une faute. Il a déploré le fait qu'il n'y ait jamais eu de réunion entre la Direction et les médecins pour discuter du problème qui se posait.

Il a formellement contesté s'être mis en rapport avec les futurs employeurs de P1.) pour leur faire part des « antécédents » de ce dernier à la CLINIQUE.

Lors de sa déposition, le Docteur T2.) a déclaré

- que s'agissant des tests d'urine, le laboratoire de la clinique n'a servi que de dépôt.

- qu'il ne se rappelait pas de la manière dont les prélèvements ont été transmis au Laboratoire National de la Santé.

- qu'il ne se rappelait ni d'avoir reçu les résultats de ces analyses, ni l'information du Professeur WENNIG que ces analyses ne permettaient pas de déceler le Fentanyl.

- qu'il existait une ambiance secrète autour de cette affaire au sein de la clinique.

S'agissant de la manière dont lui parvenait le courrier adressé à son nom, le Docteur T2.) a d'abord indiqué que ces lettres étaient d'abord ouvertes par la Direction, pour se raviser, suite à une intervention de P6.) , en déclarant qu'il ne se rappelait plus exactement des modalités de transmission des courriers.

Par la suite, le Docteur T2.) a indiqué qu'il se pouvait qu'il ait parlé au Professeur WENNIG sur la détection de Fentanyl et sur le fait qu'il fallait envoyer les prélèvements à l'extérieur.

A la question s'il a parlé de ces informations à la direction, il a répondu: « Non. Peut-être avec Monsieur B.) . Je ne sais pas. »

A la question s'il était conscient de l'enjeu de ces tests, il a répondu: » En principe, moi ça ne me regardait pas. »

A la question : « Est-ce que vous en avez parlé au Docteur P2.) ou au Docteur P3.) ? », il a répondu par la négative.

A la question si B.) se tenait au courant au sujet des tests, il a répondu: « Je ne sais plus quel chemin cela suivait. »

Il a déclaré notamment que « C'était très nébuleux et secret. » et qu' «On était très mal informés. »

T3.) a déclaré

- que les premières irrégularités sont apparues au niveau du stock de narcotiques (Rapifen, Fentanyl et Fortal) au courant de l'été 1997, ce qui l'a amené à faire une mise à zéro, en effectuant un inventaire au mois d'août 1997.

- qu'il a, à cette époque, entendu une rumeur, suivant laquelle une personne travaillant à la clinique était mise en relation avec des incidents suspects, sans qu'un nom ait été mentionné à ce moment.

- que lorsqu'il a appris que P1.) a été suspecté d'être responsable de ces incidents, il a fait le lien avec les irrégularités de l'été précédent.

- que l'incident du 16 février 1998 de la seringue échangée lui a été rapporté par B.) .

- qu'il a pris contact par téléphone au mois de février 1998 avec le laboratoire Janssen pour se renseigner sur les modalités à suivre pour faire un dépistage de Fentanyl dans les urines.

- que lors d'une réunion entre P5.) , le Docteur P2.) et lui-même au mois de mars 1998, il a été décidé de procéder à des tests sporadiques d'urine.

- que pour lui, il était entendu que tous ces tests devaient être confiés au laboratoire Janssen et que c'était le Dr T2.) qui devait se charger de la transmission des prélèvements au laboratoire Janssen.

- qu'il n'a jamais été question du prix de ces analyses chez Janssen.

- qu'il n'a vu que le tout premier résultat émanant du laboratoire Janssen, d'après lequel le Fentanyl n'était pas quantifiable, càd que soit il n'y avait pas de traces de ce produit, soit les traces étaient inférieures au seuil de sensibilité du test.

- qu'au service Dialyse, il n'y a aucun accès à des narcotiques.

T9.) a déclaré

- que sa collègue avait trouvé du sang et un emballage d'une seringue aux WC.

- qu'elle a trouvé des taches de sang aux WC après le passage de P1.) .

- que cela s'est reproduit, sans qu'elle ait pu l'attribuer à P1.) .

- qu'elle a prévenu Soeur C.) de ces incidents, alors qu'elle était en charge du bloc opératoire.

- qu'en date du 30 octobre 1997, elle a vu P1.) rentrer dans une salle d'opération, puis en ressortir.

- qu'elle a constaté des taches de sang et la présence d'un garrot sur un chariot de cette salle opératoire, suite au passage de P1.) .

- qu'elle a continué de signaler tous les incidents qui survenaient à un rythme de une à deux fois par semaine à Soeur C.) .

- qu'elle a fini par se lasser de signaler les incidents, voyant que les responsables de la clinique ne réagissaient pas par des actions concrètes.

- que suite au départ en congé de P1.) , il n'y a plus eu aucun incident.

T10.) a déclaré qu'en 1994, il a fait une formation pour se spécialiser en matière d'hygiène hospitalière sur deux années et ce aux frais de la CLINIQUE.

Il a fait état de ce qu'il a cependant fini par démissionner parce qu'il n'avait pas suffisamment de soutien de la part de la Direction et notamment de la part de P5.) pour mettre en oeuvre ce qu'il avait appris. Surtout Soeur C.) aurait oeuvré contre la mise en place des procédures qu'il préconisait.

Interrogé quant aux possibilités de transmission de sang du patient à la personne qui se serait servie du produit branché au patient, il a déclaré que cette transmission a pu se faire tant de la patiente PATIENT1.) à cette personne qu' à partir de cette dernière aux cinq patients qui se sont retrouvés infectés. Il a indiqué qu'il est concevable que dans le premier cas, la seringue, contenant le produit convoité par cette personne, ait contenu de la substance infectée de la patiente PATIENT1.) au moment où elle s'en est servie et que de la même manière, cette personne ait pu, après s'être infectée auprès de la patiente PATIENT1.) , avoir contaminé de sa substance le contenu de la seringue, avant que le reste n'ait été ensuite injecté aux cinq patients. Il a expliqué que lors d'une injection intraveineuse, il faut localiser la veine, ensuite procéder à une légère aspiration pour s'assurer de l'avoir trouvée et enfin effectuer l'injection. A cette occasion, il se peut que de la substance de la personne injectée se retrouve dans la seringue, suite à cette aspiration et puisse ainsi être transmise aux patients sur lesquels cette seringue est mise en oeuvre par la suite. Ces échanges de substance expliquent le fait que tout le matériel mis en oeuvre pour les injections, y compris les cathéters et canules est à usage unique.

T11.) a confirmé ses déclarations précédentes auprès de la Police, en précisant qu'à l'heure actuelle, il ne s'en souviendrait pas en détail, mais que s'il a déposé et signé ces déclarations auparavant, elles doivent correspondre à ce qu'il a constaté à l'époque.

T3.) a été réentendu à l'audience pour fournir des explications au sujet des fiches de dispensation de stupéfiants. Il a relevé un anti-datage sur certaines fiches établies par P1.) . Il a précisé qu'au moment de l'inventaire en août 1997, au moins cent ampoules ont manqué. Il a indiqué qu'il a été décidé en présence de T17.) , Dr. P2.) et B.) début février 1998 de consigner les stupéfiants du bloc opératoire dans une armoire sous clé et que parmi les infirmiersanesthésistes, seul P1.) n'a pas reçu de clé pour cette armoire en raison des suspicions qui pesaient sur lui.

S'agissant des tests d'urine, T3.) a indiqué que lorsqu'il y avait un test à faire, il appelait P1.) , qui se présentait peu de temps après dans son bureau pour le prélèvement d'urine. T3.) n'a pas d'explication pour le fait que les urines prélevées en date du 21 avril 1998 en sa présence aient été diluées.

Le Professeur WENNIG a été entendu à l'audience. Il a notamment déclaré

- qu'il ne se rappelle plus avec qui il a parlé au sein de la clinique au sujet des tests d'urine.

- qu'il a bien indiqué au bout de quelques screenings que ceux-ci ne permettraient pas de déceler le Fentanyl, mais qu'il fallait s'adresser au fabricant du produit, le Laboratoire Janssen.

- qu'il a expliqué qu'il a néanmoins continué à faire les screenings alors qu'en matière de suspicion de toxicomanie, cela se faisait systématiquement et qu'il était utile de faire ces tests pour vérifier si la personne suspectée prenait, comme cela se présente souvent auprès des toxicomanes, d'autres, voire plusieurs drogues.

- que le Laboratoire National n'aurait pu déceler le Fentanyl que si les urines en avaient contenu une très grande quantité, tel que cela se présente dans les cas d'overdose.

- que le Fentanyl est décelable jusqu'à 24-48 heures, suite à son absorption.

- qu'à défaut de toute autre manipulation, la dilution d'urine peut provenir d'une très forte consommation d'eau précédant le prélèvement.

- que le Fentanyl est un très puissant analgésique, jusqu'à six fois plus puissant que la morphine.

- que le Fentanyl provoque au tout début une très forte sensation de bien-être et d'euphorie.

- que l'accoutumance au Fentanyl s'installe au bout d'une consommation sur un mois à peu près.

- que les rythmes de consommation peuvent varier, certains en consommant trois fois par jour, d'autres de manière occasionnelle, p.ex. lors de week-ends.

- qu'un morphinomane peut mener une vie normale et que son addiction ne se remarque pas nécessairement.

- que les analyses capillaires effectuées en 2002 sont évocatrices d'une consommation sur les mois précédents, mais sont sans pertinence en ce qui concerne des consommations remontant à plusieurs années.

- que l'effet du Fentanyl prend une demi-heure à se manifester et il dure environ quatre heures.

- que le Fentanyl s'injecte ou se boit.

Dans un courrier envoyé en date du 28 avril 2009 au Parquet, suite à son audition à l'audience, le Professeur WENNIG a expliqué que l'analyse de la seringue échangée lors de l'opération du 16 février 1998 a pris plusieurs semaines alors que le constituant principal n'a pu être identifié tout de suite, étant donné que ce principe actif (esmolol) d'un médicament n'était pas commercialisé au Luxembourg et qu'il a dû le commander en Allemagne pour pouvoir disposer d'une substance de référence authentique. Il n'a réceptionné cet échantillon qu'en date du 18 mars 1998, ce qui expliquerait le délai jusqu'à obtention des résultats.

A ce courrier a en outre été annexé l'accusé de réception concernant le prélèvement de cheveux de P1.) en date du 21 mars 2002, telle réception ayant fait l'objet de contestations à l'audience de la part de Maître MICHEL.

Le Professeur ROSS a maintenu les conclusions de son rapport final en ce qui concerne l'identité du virus des sept personnes infectées. Il a rappelé que c'est P1.) qui, lors d'un entretien qu'il a eu avec lui au cours de l'instruction, a évoqué l'existence d'une plaie pouvant être à l'origine des infections, en raison du non-port de gants de sa part. Cette piste a été suivie, alors que les enquêteurs se trouvaient en présence de tests d'urine négatifs, du moins selon toute apparence à l'époque, de sorte qu'il paraissait que les contaminations ne pouvaient provenir de l'utilisation par P1.) de narcotiques destinés aux patients, par le biais d’un usage commun de matériel d’injection.

Des preuves d'une contamination par le contact avec des surfaces dans la salle opératoire (Oberflächenübertragung) n'ont pu être trouvées. Par ailleurs, la durée de survie du virus de l'hépatite C à l'air libre est très limitée et ce virus ne saurait survivre sur plusieurs semaines au cours de nombre d'opérations.

A l'audience, le Professeur ROSS a, sur base de tous les éléments à sa disposition, conclu que la « Spritzenaustausch-These » est de loin la plus probable.

Le Professeur GERLICH s'est rallié à cet avis, en conformité à ce qu'il avait déjà écrit dans son rapport.

Le Professeur VANDERMEERSCH a expliqué à l'audience

- que lors d'une anesthésie sont mis en oeuvre des narcotiques et des hypnotiques, les premiers agissant sur la douleur, les deuxièmes agissant sur le sommeil.

- qu'il est possible de jouer sur les doses respectives de narcotiques et d'hypnotiques; qu'ainsi, en donnant plus d'hypnotique, il est possible d' «économiser » du narcotique, mais cela se répercutera nécessairement sur le patient qui, si la dose de narcotique était insuffisante, pourra éprouver plus de douleur en phase post-opératoire ou même avoir de sérieux problèmes cardiaques, pouvant aller jusqu'à l'infarctus.

- qu'une telle manipulation cruelle à l'égard du patient est à la portée d'un infirmier-anesthésiste expérimenté tel que P1.) .

- que les betabloquants et le Sevoflurane peuvent ainsi être substitués au Fentanyl.

- qu'il maintient ses conclusions en affirmant que sur base des documents qu'il a examinés, il n'a pas été possible de déterminer si certaines anomalies sont le fruit d'un calcul bien étudié de la part de P1.) pour lui permettre de se procurer du Fentanyl de manière inaperçue ou si ces irrégularités résultent de la nonchalance avec laquelle il a rempli ces documents.

- que statistiquement parlant, sur 100 anesthésistes /infirmiers-anesthésistes, il y en a trois qui sont narcodépendants.

- que l'inventivité de ces gens pour se procurer de la drogue est sans limites.

- que dans la plupart des cas, la dépendance passe inaperçue et n'est découverte que lors du décès de la personne, après consommation inconsidérée de narcotiques, mais que la dépendance peut se faire remarquer par des sauts d'humeur ou des absences répétées de la salle d'opération vers les WC.

Interrogé sur la manière de traiter un anesthésiste ou un infirmier-anesthésiste narcodépendant, il été formel pour dire que d'après son expérience, il fallait en premier lieu assurer qu'il soit écarté de l'accès aux narcotiques et donc du bloc opératoire et en même temps veiller à ce qu'il suive une thérapie en vue de sa désintoxication. Il a été très clair pour dire qu'à la place du Docteur T1.) , il n'aurait plus travaillé avec P1.) après l'incident de la seringue échangée.

Sur le mode de transmission du virus, il a indiqué que la thèse de l'infirmier-anesthésiste dépendant qui s'est servi des narcotiques destinés aux patients semble la plus plausible. Le thèse de la plaie lui paraît peu probale. Il n'a pu indiquer une troisième voie par laquelle le virus aurait pu être transmis.

A la demande du Docteur P8.) , le Tribunal a encore procédé à l'audition du Professeur T6.) , médecin-spécialiste en maladies infectieuses et tropicales au CHU de (…), qui avait, précédemment et également sur demande du Docteur P8.) , rédigé une prise de position traitant notamment de la problématique du port de gants et de la voie de transmission du virus de l'hépatite C dans le cas d'espèce.

Les explications et avis du Professeur T6.) peuvent être résumés comme suit:

Le port de gants de protection fait partie des « précautions universelles » établies par l'organisme américain « Centers for Disease Control and Prevention » en matière d'interventions et de soins médicaux. Le caractère universel de ces précautions se réfère au fait qu'elles doivent être mises en oeuvre pour chaque patient, sans exception et en toute circonstance, dans une optique de protection des médecins et du personnel soignant exposés à des risques multiples.

Le Professeur T6.) a admis que cette protection allait dans les deux sens et qu'il s'agit de protéger tant le médecin ou l'infirmier que le patient. En France, il serait, dans ce contexte, question des « précautions standard » depuis 1998.

Dans sa prise de position écrite, le Professeur T6.) a repris une hiérarchisation des modes de transmission du virus de l'hépatite C à l'état de 1998: Toxicomanie: 40% des cas identifiés Transfusion sanguine avant 1991:25à30% des cas identifiés Origine inconnue: 20-30 % des cas Transmission mère-enfant:rare (moins de 6 %) Transmission sexuelle exceptionnelle (sauf rapport traumatique ou sanglant)

Le Professeur T6.) a estimé à l'audience que dans la présente affaire, la question du port ou du non-port de gants constitue un faux problème, étant donné que selon lui, il est totalement invraisemblable que le virus de l'hépatite C ait été transmis dans six cas consécutifs du fait d'une plaie à la main de l'infirmier-anesthésiste.

Le Professeur T6.) a expliqué que le virus de l'hépatite C est fragile à l'air libre et qu'il ne se conserve à cet état que très peu de temps. Pour survivre, il doit se trouver entouré de substance, de préférence du sang. Ceci aurait nécessité la coexistence d'une plaie sanglante persistante sur la personne de P1.) et des souillures de sang substantielles et continues en provenance des patients sur plusieurs semaines sur les supports et matériels opératoires, pour lesquelles il n'existe pas de preuves.

Enfin trois témoins ont été appelés par la défense à décharge de P1.) .

T4.) , l'ex-amie de P1.) , a réitéré la pleine confiance qu'elle avait en P1.) et a confirmé qu'elle n'a jamais eu de raisons de suspecter une toxicomanie chez P1.) , qui était toujours en forme et sportivement très actif. Elle a indiqué qu'elle avait l'impression que le Docteur T1.) était mal intentionné à l'égard de P1.) . Elle a confirmé, sans fournir d’indication dans le temps, que P1.) avait une plaie au doigt et qu'il portait un pansement.

T5.) , l'ami de P1.) , a de même exclu que P1.) soit ou ait été toxicomane. Il a confirmé que P1.) avait une plaie au doigt en avril-juin 1998 qui les a même empêchés de faire le tour en moto qu'ils avaient prévu de faire ensemble et qui aurait été annulé à l'initiative de P1.) . Il a déclaré que le doigt de P1.) était rougi et enflé.

T12.) , psychologue de formation et expert judiciaire, a déclaré que P1.) a été en traitement chez elle de septembre 1998 au printemps 1999 pendant une vingtaine d'heures de consultation, étant donné que la maladie de l'hépatite C est souvent accompagnée d'états dépressifs liés notamment à la lourde médication nécessaire pour son traitement.

Il s'est avéré lors de leurs entretiens que P1.) était psychiquement plus affecté par sa situation professionnelle et ses problèmes à la CLINIQUE que par son traitement hépatique. Il lui aurait fait part de ce que les reproches qu'on lui faisait n'étaient pas justifiés et qu'il était victime de mobbing à son lieu de travail.

Elle a déclaré que pour elle, les déclarations de P1.) étaient crédibles. Il ne s'agissait pas d'une construction qu'il lui aurait exposée pour les besoins de la cause, puisqu'en tant que spécialiste de l'appréciation de la véracité des propos tenus par une personne, elle s'en serait aperçue, si tel avait été le cas.

Elle a précisé qu'elle n'avait elle-même aucune raison de suspecter une toxicomanie chez P1.) , aucun indice ne tendant en cette direction. Aucun signe de ce qu'il se trouvait en phase de désintoxication n'a pas non plus pu être décelé.

QUANT AUX PREVENUS DOCTEUR P14.) ET DOCTEUR P15.)

Durant les mois de juillet à septembre 1998, sont apparus trois cas d'infection au virus de l'hépatite C auprès de patients opérés à la CLINIQUE. Ces patients ont tous trois été pris en charge en vue d'un traitement immédiat, au vu de la gravité des symptômes présentés, par le Docteur P15.) , médecin-spécialiste en maladies internes.

En date du 16 février 1999, une quatrième patiente, opérée en date du 20 mai 1998 à la hanche par le Docteur P14.) à la CLINIQUE a, sur base d'analyses de contrôle lui prescrites par son médecin-traitant, le Docteur L.), médecin-spécialiste en maladies internes à la Clinique d'(…) en raison de valeurs hépatiques sortant de la normale, appris qu'elle était infectée par le virus de l'hépatite C.

En date du 3 mars 1999, T7.) a déposé une plainte auprès de la Direction de la Santé en raison de la contamination au virus de l'hépatite C dont elle a été la victime à la CLINIQUE.

Le Docteur T8.), médecin-chef ayant la qualité d’officier de Police Judiciaire à la Direction de la Santé, a alors été chargé d'une enquête pour déterminer les causes de cet accident.

En date du 30 mars 1999, le Docteur T8.) , après avoir visité le bloc opératoire et après s'être entretenu avec la victime et les responsables de la clinique, a pris position auprès de la Direction en faisant part de ce que la source de contamination ne pouvait être cernée, qu'il y avait lieu de procéder à un dépistage auprès des patients opérés entre janvier et juillet 1998 à la CLINIQUE, qu'il y avait lieu de faire appel à un expert en matière d'hygiène hospitalière en vue d'une appréciation sur la situation d'hygiène existant à l'hôpital et qu'il y avait finalement lieu de considérer la possibilité d'une fermeture immédiate du service hospitalier de la CLINIQUE pour des raison urgentes de santé publique.

Le Docteur J.), expert-hygiéniste nommé par la Direction de la Santé, a évalué la situation d'hygiène à la CLINIQUE dans un rapport du 19 avril 1999. Il a relevé un certain nombre de problèmes au niveau de l'hygiène hospitalière par rapport auxquels la Clinique a réagi.

Deux visites-surprise au bloc opératoire ont eu lieu en date des 3.8. et 10.8.1999 et en fin de compte, suite à la solution d'un certain nombre de problèmes et à la motivation des équipes du bloc opératoire en matière d'hygiène hospitalière, la Direction de la Santé a abandonné l'idée d'une fermeture.

Une lettre rédigée par la Direction de la Clinique sur instigation de la Direction de la Santé a été adressée à plus de 900 patients en date du 19.4.1999 en vue d'un dépistage systématique de l'hépatite C, lors duquel un cas supplémentaire d'infection, celui de Madame PATIENT4.) a pu être détecté.

En date du 1er juin 1999, A.) , épouse (…) et fille de T7.) , s'est constituée partie civile entre les mains du juge d'instruction en tant que victime par ricochet contre inconnu et ce pour le montant de 100.000 LUF, sous réserve de majoration.

En date du 29 avril 2002, A.) s'est également constituée partie civile auprès du juge d'instruction dans le cadre de l'information judiciaire pour abstention coupable en tant que victime par ricochet et a réclamé le montant de 10.000 euros, sous réserve de majoration.

Suite au réquisitoire additionnel du Parquet du 16 octobre 2003 au juge d'instruction, les Docteurs P14.) et P15.) ont été inculpés en date des 19 et 20 octobre 2004 du chef de non-assistance à personne en danger.

T7.) a été entendue par la Police en date du 22 mars 1999 et en date du 18 décembre 2003 par le juge d'instruction.

Devant le juge d'instruction, elle a déclaré

- qu'elle a été admise à la CLINIQUE en vue d'une opération à la hanche par le Docteur P14.) en date du 18 mai 1998.

- qu'elle a subi des analyses et examens préopératoires dont les résultats étaient bons de sorte qu'en date du 20 mai 1998, l'opération a eu lieu.

- qu'elle a quitté l'hôpital en date du 9 juin 1998 pour se rendre en convalescence à Colpach.

- qu'en date du 23 juillet 1998, elle s'est rendue à une consultation de contrôle de sa hanche chez le Docteur P14.) pour une radiographie.

- qu'en raison de douleurs persistantes, elle s'est rendue en consultation chez le Docteur P14.) en date du 6 octobre 1998 qui l'a informée que sa deuxième hanche devait également être opérée.

- qu'elle lui a fait comprendre que son état général de santé était mauvais de sorte qu'elle n'envisageait pas de nouvelle opération de sitôt.

- qu'au mois de septembre 1998, son médecin traitant, le Docteur L.), médecin-spécialiste en maladies internes à la Clinique d'(…), lui avait prescrit une analyse de sang.

- que pour raisons de commodité, elle est allée faire ces analyses à la CLINIQUE, qui se trouvait plus près de son domicile que la Clinique d'(…).

- que les résultats ont révélé des valeurs hépatiques anormales sous forme de taux légèrement élevé de transaminases.

- que d'après le Docteur L.), ces taux, sans être alarmants, appelaient une analyse de contrôle après trois à quatre mois.

- que lors de sa consultation auprès du Docteur P14.) en date du 6 octobre 1998, elle lui a signalé l'anomalie de ses valeurs hépatiques.

- qu'en date du 26 octobre 1998, il lui a fait part de ce qu'il a examiné avec le Docteur P15.) ses valeurs hépatiques, qu'ils les ont comparées avec celles faites la veille de l'opération et qu'il en a conclu : «Dat do hat dir net wei der hei eran komm sidd. »

- qu'à cette occasion, le Docteur P14.) lui a conseillé d'aller consulter le Docteur P15.) , sans lui donner d'autres explications et surtout sans lui faire part des soupçons concernant sa contamination au virus de l'hépatite C.

- qu'étant donné que le Docteur L.) était son médecin traitant, elle a préféré s'en tenir à ses conseils et faire des analyses de contrôle quelques mois plus tard.

- qu'en date du 27 octobre 1998, elle a reconsulté le Docteur P14.) en raison de problèmes subsistants à la hanche qui lui a prescrit en conséquence un scanner, sinon une radiographie.

- qu'elle a subi le scanner en date du 4 novembre 1998 et qu'elle a téléphoné quelques jours plus tard au Docteur P14.) pour se tenir au courant du résultat.

- que lors de cet entretien, le Docteur P14.) lui a indiqué qu'elle ne présentait d'anomalies ni à la hanche, ni à la colonne vertébrale, -qu'elle ne se rappelait pas si le Docteur P14.) lui a rappelé d'aller voir le Docteur P15.) , mais qu'elle ne pouvait pas l'exclure.

- qu'elle ne pense pas s'être rendue en consultation auprès du Docteur P14.) en date du 10 novembre 1998 et qu'à cette date, il lui ait rappelé d'aller voir le Docteur P15.) .

- qu'elle a fait les analyses lui prescrites par le Docteur L.), dont le résultat lui est parvenu début février 1999.

- que le Docteur L.) l'a appelée pour lui demander de passer d'urgence chez lui, le taux de transaminases étant dramatiquement élevé.

- que le Docteur L.) lui a de suite prescrit des analyses pour déterminer, si elle était atteinte d'une hépatite virale et de quel virus il s'agissait.

Par courrier à l'adresse du juge d'instruction du 12 avril 2004, T7.) a tenu à faire part de ce qu'après avoir repris son agenda, son dossier et les pièces reçues de la part de la Caisse de

Maladie, elle pouvait exclure qu'elle ait vu le Docteur P14.) en consultation en date du 10 novembre 1998 et qu'il lui ait rappelé d'aller voir le Docteur P15.) . En date du 22 février 1999, le Docteur P14.) lui a dit d'aller consulter le Docteur P15.) . Le même jour en après-midi, il lui a téléphoné chez elle pour lui rappeler d'aller chez le Docteur P15.) et qu'il lui avait pris un rendezvous pour le lendemain chez le Docteur P15.) .

A l'audience, T7.) a déclaré

- qu'après son opération en date du 20 mai 1998, elle se sentait mal et qu'elle avait fièvre et nausées.

- que le Docteur P15.) est passé en post-opératoire auprès d'elle et lui a fait des analyses.

- que son malaise a été interprété comme suite opératoire non alarmante.

- que la chronologie de ses contacts avec le Docteur P14.) est celle relatée devant le juge d'instruction.

- qu'elle a maintenu qu'elle n'a pas vu le Docteur P14.) en date du 10 novembre 1998 et qu'il ne lui a, lors de leur entretien téléphonique, pas rappelé d'aller voir le Docteur P15.) .

- qu'elle n'a pas réussi à obtenir ses résultats d'analyses d'avant l'opération auprès du laboratoire de la Clinique et que ce n'est qu'après intervention du Docteur P15.) qu'elle a pu les obtenir.

- qu'elle a rencontré le Docteur P3.) en date du 26 février 1999 et qu'elle lui a annoncé son infection.

- que le Docteur P3.) lui a recommandé de se mettre en rapport avec le Docteur T1.) qui pourrait lui donner plus d'informations sur le mode de transmission suspecté.

- que le Docteur P15.) lui a appris en date du 1er mars 1999 que son infection à l'hépatite C a été confirmée.

- qu'elle a ensuite eu un entretien avec le Docteur T1.) en date du même jour qui lui a expliqué l’incident de la seringue qu’il a eu avec P1.) .

- qu'elle a formellement contesté qu’elle avait des appréhensions à affronter le diagnostic d'une maladie du foie en raison du décès d'une de ces connaissances, suite à une biopsie du foie et que c'était pour cette raison qu'elle ne serait pas allée voir le Docteur P15.) .

- que tout ceci ne serait que ragot et racontar.

- qu'elle a admis qu'une de ses anciennes collaboratices a eu des problèmes de foie, mais ce bien plus tard, de sorte que ses propos n'ont pu être que déformés.

- qu'elle a de toute façon dû affronter le diagnostic plus tard et qu'elle a immédiatement tout entrepris pour se soumettre au meilleur traitement en vue d'une guérison, qui n'a cependant pas eu lieu.

- qu'elle a subi une bithérapie sur toute une année de mai 1999 à avril 2000 avec beaucoup d'effets secondaires.

- que la Direction de la CLINIQUE ne lui a fourni aucune assistance, ni ne l'a-t-elle tenue au courant de l'évolution de la situation.

- qu'elle a déposé plainte auprès de la Santé pour faire bouger les choses.

- qu'elle ne se sentait pas bien du tout entre octobre 1998 et janvier 1999 alors qu'elle se sentait extrêmement fatiguée et qu'elle n'avait pas d'appétit.

- qu'à l'heure actuelle, elle se trouve sous surveillance médicale et que son foie présente un début de fibrose.

Le Docteur T1.) , entendu comme témoin, avait déclaré qu'il avait eu un entretien avec T7.) , par l'entremise du Docteur P3.) , entretien qu'il n'a pas autrement pu situer dans le temps, si ce n'est qu'il a émis la supposition qu'il pouvait s'agir du mois d'octobre 1998, ceci par référence au fait que c'est à cette époque qu'il a été question d'une déclaration auprès de l'assurance du cas de T7.) .

Il a déclaré

- que d'après la teneur de leur entretien, il a supposé qu'elle était au courant de son infection.

- qu'il lui a indiqué qu'il suspectait que le responsable de son infection était P1.) , un infirmieranesthésiste.

- qu'en prévision de son entretien avec T7.) , il s'était mis en rapport avec la Direction pour suggérer une indemnisation transactionnelle de la patiente infectée.

- qu'il s'est fait remballer, notamment par P6.) qui lui a dit: «Dei soll eis emol beweisen datt se dat hei kritt huet. »

Entendu en tant que témoin à l'audience, T8.) a confirmé que l'hépatite C était une maladie à déclaration obligatoire.

Il a déclaré que trois cas d'hépatite C ont été déclarés auprès de la Santé, Division de l'Inspection Sanitaire, en octobre 1998 et que la direction de la Clinique n'a commencé à se montrer coopérative que lorsqu'il a laissé planer la menace de la fermeture. Il avait le sentiment que jusque là, la Direction a essayé de minimiser l'affaire. La Santé a dû quasiment imposer le dépistage systématique des patients.

Il y avait beaucoup de réticence de la part de la Direction. Dans ce contexte, le Docteur T8.) a mentionné le Docteur P4.) et P5.) plus particulièrement.

Le Professeur Yves HORSMANS, médecin-spécialiste en matière de gastro-entérologie et hépatologie a été nommé expert suivant ordonnance du juge d'instruction du 16 février 2005 avec la mission

- de décrire la maladie de l'hépatite C et notamment celle avec le génotype 1 (période d'incubation, évolution, symptômes, risques, dangerosité, possibilités de traitement )

- de se prononcer sur la question de savoir si une intervention(traitement) en octobre 1998 avait eu pour effet d'améliorer les chances de guérison de T7.) de la maladie de l'hépatite C

- de se prononcer sur la question de savoir si une intervention (traitement) en octobre 1998 avait eu pour conséquence d'empêcher l'évolution de l'hépatite C vers une maladie chronique.

- de déterminer le moment où la période à partir de laquelle la maladie de T7.) a évolué vers une hépatite C chronique.

Dans son rapport du 14 mars 2005, le Professeur HORSMANS a notamment exposé

- que la période d'incubation de l'hépatite C est de une à quatorze semaines.

- que les manifestations cliniques liées à cette infection sont le plus souvent absentes ou caractérisées par l'existence d'un syndrome grippal et qu'exceptionnellement, il est observé un ictère (jaunisse).

- que l'hépatite aigue résultant de cette infection virale peut guérir spontanément chez 10 à 50 % des patients infectés, mais que le taux de guérison spontanée semble nettement plus faible chez les patients infectés par un virus de génotype 1.

- qu'en l'absence de guérison spontanée ou de traitement au stade aigu de la maladie, l'évolution se fait inéluctablement vers l'hépatite chronique.

- qu'au stade chronique, les symptômes les plus fréquemment rencontrés sont la fatigue et d'autres manifestations d'ordre psychologique comme la dépression et autres troubles de l'humeur.

- que les risques d'évolution vers la cirrhose, l'insuffisance hépatique et l'hépatocarcinome sont importants, mais demeurent encore mal identifiés.

- que la dangerosité de la maladie doit être abordée à trois niveaux: 1.dégâts psychologiques pour la patiente et son entourage … 2.risque d'évolution vers la cirrhose et ses complications 3.risque de contagion … la contagion est essentiellement de nature parentérale et plus rarement percutanée. Elle est donc possible, au sein d'une même famille, en cas d'usage inadéquat de la brosse à dents, ciseaux à ongle et /ou rasoir.

- que s'agissant des possibilités de traitement, il existe un traitement conventionnel sur un an consistant en une bithérapie (Interféron standard +Ribavirine), ce traitement ayant une efficacité (éradication du virus) chez plus ou moins 30 % des patients traités pour une hépatite chronique C infectés par un virus de génotype 1.

- qu'un tel traitement peut aggraver de nombreux symptômes et provoquer l'apparition d'effets secondaires.

- que son efficacité est limitée.

- qu'il peut être affirmé qu'un traitement en octobre 1998 aurait eu une efficacité (éradication définitive du virus et donc guérison) de l'ordre de 60 à 70 %.

- que T7.) aurait donc eu 60 à 70 % de chances de voir le virus de l'hépatite C éliminé à la suite d'un traitement mis en route à cette époque avec le précision que ces chiffres s'appuient sur les résultats d'études publiées au cours de ces dernières années, mais le plus souvent postérieures à 1998.

- qu'en 1998, il était le plus souvent de règle de proposer l'abstention thérapeutique dans le cadre de l'hépatite aigue.

- que dans le cadre de cette pathologie, une conférence de consensus organisée par le NIH (USA) en 1997 suggérait l'intérêt du traitement anti-viral, mais n'en recommandait pas le recours systématique.

- qu'en 2004, l'intérêt d'un recours systématique au traitement antiviral dans le cadre de l'hépatite aigue C a été souligné et fait actuellement l'objet d'un consensus général.

- qu'on parle d'hépatite chronique lorsqu'il existe une perturbation des tests hépatiques et une présence du virus pendant plus de six mois. Il est à noter qu'actuellement, la nécessité de l'existence d'une perturbation des tests hépatiques est remise en cause et pour beaucoup d'experts, la présence du virus pendant six mois est suffisante pour parler d'atteinte chronique.

A l'audience, le Professeur HORSMANS a fourni un certain nombre d'explications complémentaires:

- l'immunoblotting consiste à déterminer si une personne présente des anticorps au virus de l'hépatite virale.

- qu'ensuite, on effectue un PCR pour avoir la confirmation d'un immunoblotting positif.

- qu'enfin la biopsie permet des conclusions quant aux lésions affectant le foie à un stade plus avancé de la maladie.

- qu'en Belgique, le recours systématique à la thérapie est préconisé depuis 2003-2004.

- qu'en 1998, l'abstention thérapeutique était la règle.

- que lui-même n'aurait pas traité les trois patients que le Docteur P15.) a directement traité entre juillet et octobre 1998, même en présence du symptôme important de la jaunisse.

- que rien n'empêche de traiter directement, mais que les effets secondaires du traitement sont très importants de sorte qu'il peut y avoir des cas où le traitement serait prématuré.

- que lorsque l'immunoblotting est positif au virus de l'hépatite C, il faut en avertir le médecin traitant ou le patient.

- que la contamination a lieu par voie parentérale surtout, donc par un échange de sang à sang.

- qu'il faut éviter le partage d'objets coupants.

- que le risque de transmission d'un porteur du virus de l'hépatite C à une personne souffrant d'eczéma est très faible.

- qu'il faut éviter d'écarter les porteurs du virus de l'hépatite C de la vie familiale, professionnelle et sociale.

QUANT AUX PREVENUS MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION ET DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DE L'ASBL CLINIQUE.

Suite à l'ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement en date du 22 juin 2006, les Docteurs P14.) , P15.) , P2.) , P3.) ainsi que la partie civile A.) ont relevé appel de cette décision.

Par arrêt rendu en date du 2 février 2007, la Chambre du Conseil de la Cour a, sur base de l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle et avant tout autre progrès en cause, renvoyé le dossier au juge d'instruction aux fins de procéder à une instruction complémentaire et à l'inculpation du chef des articles 418, 420, 410-1 du Code Pénal tant des membres du conseil d'administration que de ceux du comité de direction de l'asbl CLINIQUE, à savoir nommément le Docteur P4.) , P9.) , le Docteur P8.) , P10.) , P11.) , P12.) , P13.) en tant que membres du conseil d'administration et P6.) , le Docteur P4.) , P5.) et B.) en tant que membres du comité de direction.

Sur ce, le juge d'instruction a rendu en date du 6 mars 2007, une ordonnance de perquisition et de saisie au siège de l'Hôpital HÔPITAL1 .

Le juge d'instruction a encore rendu une ordonnance de perquisition et de saisie en date du 14 mai 2007 au siège de la CLINIQUE.

Ces mesures ont permis de rassembler nombre de documents relatifs à l'affaire dite de l'hépatite C et notamment un rapport confidentiel interne établi par P5.) , les comptes rendus des réunions du comité de gestion ainsi que les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE our les années 1997-1999.

Dans son rapport de police no 508 du 20 mars 2007, l'enquêteur Arsène MULLER a fait état de l'exploitation du matériel saisi et notamment des comptes rendus des réunions du comité de gestion.

Pour la période de juillet 1997 à juin 1998, il a relevé la tenue de réunions régulières hebdomadaires, sinon toutes les deux-trois semaines.

Lors de la réunion du 15 avril 1998, il est mentionné que Maîtres DUPONG et SPIELMANN proposent de faire une plainte contre inconnu. Le comité décide de présenter aux avocats la problématique de l'OP, y inclus les faits et dates précis pour avis. B.) est désigné pour préparer ce rapport. Un souci majeur de la clinique est de s'assurer d'une grande discrétion.

Lors de la réunion du 22 avril 1998, le point 3 se réfère au bloc opératoire 2 « Stupéfiants ». Il est décidé que B.) établisse d'abord le rapport au sujet des faits et dates précis avant de rencontrer les avocats.

Lors de la réunion du comité de gestion du 13 mai 1998, il est mentionné que suite à un nouvel incident au quartier opératoire, la clinique a déposé plainte contre inconnu auprès du Procureur d'Etat. En cas de nouvel incident en relation avec des stupéfiants, la Clinique s'adressera immédiatement au Procureur d'Etat pour faire procéder à une enquête officielle.

Lors d'une réunion du comité en date du 27 mai 1998, il est proposé de nommer officiellement Madame P5.) comme personne de référence de la clinique envers le Procureur d'Etat.

Lors de la réunion du 15 juillet 1998, il est question de ce qu’une patiente opérée le 20 mai 1998 dans la salle d'OP « D » présente une hépatite C aigue. Le Docteur P2.) se concerta avec le Docteur P15.) pour analyser si les causes éventuelles de l'infection pourraient être liées à un problème d'hygiène en salle OP. B.) a vérifié les paramètres du processus de stérilisation des instruments qui démontrent un traitement dans les normes. P5.) et B.) sont tenus au courant des résultats obtenus par les médecins.

Lors de la réunion du comité du 29 juillet 1998, il est question d'une déclaration de sinistre auprès de l'assureur ASSURANCES concernant deux patients infectés.

Lors de la réunion du 14 octobre 1998, il est fait mention de ce que le sérum de P1.) et celui des deux patients infectés seront envoyés dans un laboratoire allemand en vue d'un génotypage et qu'en attendant, P1.) prendra son congé légal.

Selon compte rendu de la réunion du comité du 21 octobre 1998, la Direction a été informée par le Docteur P15.) que quatre patients opérés à la Clinique entre le 19 mai et le 1er juin 1998 présentent une hépatite C aigue. Une entrevue est organisée entre la Direction et les avocats.

En date du 22 octobre 1998, le comité de gestion adresse une lettre au conseil d'administration avec demande d'avis et de décision au sujet de plusieurs points spécifiques, entre autres celui de la plainte contre inconnu et de celui de la dénonciation des derniers faits.

D'après le compte rendu de la réunion du comité de gestion du 11 novembre 1998, il est question de ce que P1.) est apte au travail à partir de novembre 1998 et de ce qu'il prend son congé légal dû pour 1998 après le congé de maladie jusqu'au 15 décembre 1998 environ.

Suivant compte rendu de réunion du comité de direction du 2 décembre 1998, P5.) a eu une entrevue avec P1.) en date du 1er décembre 1998 lors de laquelle elle lui a proposé un poste à la réanimation ou un licenciement arrangé, propositions que P1.) a de prime abord refusé, voulant retourner au quartier opératoire. Sa décision à ce sujet a été demandée pour la fin de la semaine.

Lors de la réunion du comité de gestion du 16 décembre 1998, il est question du licenciement de P1.) avec préavis, dispense de travail et effet au 30 avril 1999.

Les réunions des 3 mars 1999, 17 mars 1999 et celles qui ont suivi ont toutes traité de la gestion de la crise due aux infections de patients au virus de l'hépatite C et notamment du dépistage systématique des patients en concertation avec la Direction de la Santé.

Dans son rapport no 705/07 dressé en date du 8 juin 2007, l'enquêteur Arsène MULLER a repris les procès-verbaux du conseil d'administration.

Le procès-verbal du 21 avril 1998 comporte le passage suivant: «... On a des problèmes avec des stupéfiants qui manquent. Une enquête est en cours. ... »

D'après le procès-verbal du 25 mai 1998, Soeur P6.) , invitée au conseil d'administration, a informé le Conseil de ce qu'au comité de gestion des questions d'organisation (enquête sur le vol de stupéfiants dont une plainte a été déposée auprès du procureur) étaient à l'ordre du jour.

Selon procès-verbal du 24 novembre 1998, un bref rapport au sujet des dernières réunions à la CLINIQUE a été présenté. Il y est fait mention entre autres que : «...Le problème d'un collaborateur toxicomane n'est toujours pas résolu. ... »

Selon procès-verbal du 30 avril 1999, B.) a fait un compte rendu au sujet des cas d'hépatite C.

Entre juillet et décembre 2007, le juge d'instruction a procédé à l'inculpation et à l'audition des membres du comité de direction et du conseil d'administration.

En date du 17 décembre 2007, il s'est adressé à la chambre du conseil de la Cour d'appel pour lui faire part de l'accomplissement de sa mission dans un bref rapport, sans prendre position quant à la question du renvoi. Il lui a encore fait noter qu'il a inculpé B.) conformément à l'arrêt du 2 février 2007, mais qu'il a également inculpé P7.) , alors qu'il s'est avéré qu'elle était à l'époque membre du comité de direction à l'époque et chef du département administratif.

Par arrêt du 7 mai 2008, la chambre du conseil de la Cour d'Appel a notamment prononcé un non-lieu à poursuivre en faveur de B.) du chef des infractions aux articles 418, 420, et 410-1 du Code Pénal - à défaut d'avoir été membre du comité de direction à l'époque des faits et d'avoir exercé de ce chef une responsabilité - et a procédé au renvoi tel que repris en début de jugement, y incluant P7.) , précédemment inculpée par le juge d'instruction en tant que membre du comité de direction à l'époque des faits.

EN DROIT

QUANT AUX MOYENS DE PROCEDURE

Dans leurs notes de plaidoiries, Maître Lucy DUPONG, assistée de Maître Henri DUPONG, Maître Roland ASSA et Maître Gaston STEIN, respectivement mandataires de P6.) , du Docteur P8.) ainsi que de P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) ont in limine litis soulevé l'irrecevabilité des poursuites pour violations de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme à divers titres.

Maître DUPONG a encore conclu à la nullité de l'inculpation de P6.) sur base de l'article 134-1

(3) du Code d'Instruction Criminelle au motif de l'inconstitutionnalité de ladite disposition légale. Pour autant que de besoin, Maître DUPONG a demandé à ce que deux questions préjudicielles ayant trait à la conformité de l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle soient posées à la Cour Constitutionnelle.

Maître Dupong a enfin soulevé la nullité de l’arrêt de la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel du 2.2.2007 et de la procédure consécutive à l’encontre de P6.) en faisant valoir que la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel ne saurait avoir ordonné au juge d’instruction d’inculper sa mandante, sans commettre un excès de pouvoir.

Maître DUPONG a formellement demandé à ce qu'il soit statué sur l'ensemble des moyens soulevés par jugement séparé.

Maître ASSA a pareillement demandé à ce que la Cour Constitutionnelle soit saisie d'une question préjudicielle similaire. Il a sollicité un jugement sur incident à ces fins.

Maître STEIN s'est rallié aux conclusions de Maître ASSA en rapport avec la question préjudicielle à soumettre à la Cour Constitutionnelle.

Les trois mandataires ont, à l'audience, demandé acte de ce qu'ils concluaient principalement au contrôle de constitutionnalité de l'article 134 -1 (3) du Code d'Instruction Criminelle et subsidiairement à l'irrecevabilité des poursuites pénales.

Maîtres PENNING, SCHILTZ et GRASSO se sont ralliés aux conclusions de leurs confrères.

Maître Roland MICHEL a, in limine litis, plaidé le dépassement du délai raisonnable en invoquant l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Il a conclu à l'extinction des poursuites pénales à l'encontre de P1.) .

Maîtres PRUM, TRIERWEILER et THEWES se sont, pour leurs mandants, ralliés aux conclusions de Maître MICHEL quant au moyen tiré du dépassement du délai raisonnable.

Le Ministère Public a conclu à la jonction au fond des moyens soulevés.

A l'audience du 21 avril 2009, le Tribunal a décidé de joindre au fond l'ensemble des moyens soulevés par tous les mandataires et de continuer l'instruction à l'audience, ce dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et sans préjudice quant au sort à réserver à ces moyens.

L'ARTICLE 6 DE LA CEDH

Par respect de la hiérarchie des normes, le Tribunal examinera d'abord les moyens de procédure tirés de la violation de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Il y a lieu de se référer à ce titre à la note de Maîtres DUPONG aux conclusions de laquelle Maître ASSA, STEIN, PENNING, SCHILTZ et GRASSO se sont en substance ralliés.

Maîtres DUPONG concluent à l'irrecevabilité des poursuites pénales pour violation de l'exigence d'indépendance du Tribunal, pour violation du principe d'impartialité du Tribunal, en l'occurrence des membres de la chambre du conseil de la Cour d'appel et pour violation du principe de violation de l'égalité des armes, ces trois principes découlant de l'article 6 de la CEDH.

S'agissant de l'exigence d'indépendance du Tribunal, les mandataires de P6.) font valoir que cette exigence a été violée alors que le juge d'instruction n'aurait pas procédé en toute indépendance à l'inculpation de leur mandante, mais qu'il aurait agi sur ordre de la chambre du conseil de la Cour d'Appel.

S'agissant du principe d'impartialité du Tribunal, ils estiment que la chambre du conseil de la Cour d'Appel a, dans son arrêt du 2 février 2007, émis un préjugé quant aux fautes que le comité de direction et le conseil d'administration auraient commises. Par arrêt du 7 mai 2008, la chambre du conseil de la Cour d'Appel, dans une composition identique, a ordonné le renvoi devant un tribunal correctionnel. Le cumul du pouvoir d'ordonner l'inculpation et de juger sur le renvoi constituerait une entrave aux garanties d'impartialité qui doivent être accordées au justiciable.

S'agissant du principe de l'égalité des armes, ils font valoir que la procédure appliquée par la chambre du conseil de la Cour d'appel l'a privée d'un degré de juridiction devant les juridictions d'instruction et que P6.) a dès lors été mise dans une situation désavantageuse par rapport à tout inculpé qui voit toiser la question de son renvoi par une ordonnance de la chambre du conseil du Tribunal, laquelle est appelable devant la chambre du conseil de la Cour d'Appel et par rapport aux coinculpés P14.) , P15.) , P3.) et P2.) et la partie civile qui ont pu profiter de deux degrés de juridiction pour voir toiser leur renvoi, respectivement pour faire valoir leurs moyens devant deux degrés de juridiction.

Les trois moyens ont trait à la procédure empruntée par la chambre du conseil de la Cour d'appel qui a fait usage des prérogatives lui accordées par l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle et ils se situent donc, d'un point de vue procédural, au niveau de l'instruction.

L'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle est de la teneur suivante: « (1) La chambre du conseil de la cour peut, d'office ou sur réquisition du procureur général d'Etat, ordonner qu'il soit informé à l'égard des inculpés sur tous les chefs de crimes, de délits, de contraventions, principaux ou connexes, résultant du dossier de la procédure qui n'auraient pas été visés par l'ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement ou qui auraient été distraits par une ordonnance comportant non-lieu partiel, disjonction ou renvoi devant une juridiction de jugement.

(2) Elle peut statuer sans nouvelle information si les chefs de poursuite visés au paragraphe précédent ont été compris dans les inculpations faites par le juge d'instruction.

(3) Elle peut également, quant aux infractions résultant du dossier de la procédure, ordonner que soient inculpées des personnes qui n'ont pas été renvoyées par l'ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement, à moins qu'elles n'aient fait l'objet d'une ordonnance de nonlieu devenue définitive. »

L'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Force est de constater d'emblée que, d'après son libellé, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ne s'applique pas expressément aux juridictions d'instruction et à l'instruction préparatoire.

Les juridictions d'instruction et les magistrats ou officiers participant à l'instruction préparatoire n'étant pas appelés à décider du bien-fondé d'une accusation en matière pénale, tant la jurisprudence que la doctrine en ont déduit qu'ils n'étaient pas assujettis aux prescriptions de l'article 6 § 1 (voir Velu et Ergec, La Convention européenne des droits de l'homme, nos 392 à 442, ainsi que la jurisprudence y citée: Arrêts Neumeister du 27.6.1968, série A, no 8, p.43, §§ 22et suivants; Matznetter du 10.11.1965, série A, no 10, p. 35; Commiss., déc. du 12.7.1971, req. No 4483/70, Rec., no 38, p.77; déc.18.12.1974, req. No 6541/74, D.R., vol. 1, p.82; Cass.belge, 8.10.1973, Pas., 1974, I, 139; 2 décembre 1975, ibid., 1976, I, 407; 27.4.1976, ibid., 1976, I, 932;

26.11.1980, Rev.dr.pén.crim., 1981, p.289 et 22 décembre 1982, R.G.2677, Pas., 1983, I, no 247; Bruxelles, 7 novembre 1985, J.T., 1987, p.25, note F.Roggen; voir aussi La Convention européenne des droits de l'homme, sous la direction de Louis-Edmond Pettiti, p. 261; La Convention européenne des droits de l'homme dans la jurisprudence belge, par Me Pierre Lambert, no 13; jurisprudence luxembourgeoise: Cass.pén., 11.5.1989, MP c. A.; ch.cons. de la Cour d'appel, 17.4.1991, no 43/91, MP c.M. B.; arrêt du 6.5.1997, MP c. P.; cités in Lexique d'instruction criminelle Gaston Vogel édition Larcier 1999)

Plus récemment, la Cour européenne a confirmé que la phase préparatoire a sa spécificité; néanmoins, elle a régulièrement rappelé que les garanties de l'article 6 s'appliquent à l'ensemble de la procédure et donc, y compris aux phases de l'information préliminaire et de l'instruction judiciaire.

Dans l'arrêt I. c. Suisse du 24 novembre 1993, la Cour européenne va plus loin: au cours de l'information, Monsieur I. avait été entendu à plusieurs reprises par la police en l'absence de son avocat; or, le droit suisse consacre le droit de la personne arrêtée d'être assistée par son avocat dès le premier interrogatoire. La Cour européenne énonce à cette occasion que « l'article 6 a pour but principal d'assurer un procès équitable devant « un tribunal » compétent pour décider du bien-fondé » de l'accusation, mais il ne se désintéresse pas pour autant des phases antérieures de la procédure de jugement, en particulier, les exigences du paragraphe 3 (droit d'être informé, d'avoir un avocat,...) peuvent aussi jouer un rôle à ce stade si et dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès. »

En d'autres termes, si l'article 6 a pour finalité principale, au pénal, d'assurer un procès équitable devant le juge du fond, il n'en résulte pas qu'il se désintéresse de la phase préparatoire au procès dans la mesure où l'inobservation de ses dispositions dans le cadre de cette phase de la procédure compromet gravement le caractère équitable du procès dans son ensemble.

Une attention toute particulière doit être portée sur le fait que l'appréciation de la Cour européenne relative à une éventuelle violation de l'article 6 tient compte du déroulement du procès dans son ensemble, une lacune ayant pu être compensée par la suite. De plus, la Cour examine le problème in concreto, dans le but d'assurer une protection réelle, efficace et concrète, et pas seulement théorique, des droits des parties. Ainsi, il peut se faire que la législation nationale ne soit pas critiquable en soi au regard de l'article 6 de la Convention, mais que son application concrète débouche sur une violation des droits des parties; dans d'autres cas, le système lui-même peut être contraire à l'article 6. (cf Michel Franchimont-Ann Jacobs-Adrien Masset, Manuel de procédure pénale, 2e édition, Larcier, p. 1105)

L'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle institue en procédure pénale luxembourgeoise la prérogative en faveur de la seule chambre du conseil de la Cour d'Appel d'ordonner l'inculpation de personnes supplémentaires.

C'est le juge d'instruction qui opère l'inculpation, mais il reste qu'elle devra être suivie d'une instruction à charge et à décharge de sa part. Le juge d'instruction dirige son instruction comme bon lui semble, n'ayant d'autre mission que de découvrir la vérité. A l'issue de son instruction, le résultat en est transmis à la chambre du conseil de la Cour d'Appel qui avisera sur la question de savoir s'il y a lieu à renvoi ou non en ce qui concerne les personnes nouvellement inculpées.

Le juge d'instruction garde donc toute son indépendance par le biais de l'instruction qu'il mène.

En l'occurrence, le juge d'instruction a ordonné deux perquisitions-saisies et a procédé aux premières auditions des nouveaux inculpés. Il a, de son propre chef, inculpé P7.) en tant que membre effectif du comité de direction.

Ainsi, le juge d'instruction s'est, en date du 17 décembre 2007, adressé à la chambre du conseil de la Cour d'Appel par un transmis libellé en ces termes:

«BRM Retourné à la chambre du conseil de la Cour d'Appel de Luxembourg avec prière de trouver ci-joint l'ensemble du dossier répressif après accomplissement des inculpations sollicitées dans l'arrêt no 33/07 du 2 février 2007.

Il convient de relever que B.) a été inculpé sur base du fait que son nom figure dans le dispositif de l'arrêt en sa qualité de chef du département des soins et membre du comité de direction à l'époque des faits. B.) était toutefois à l'époque infirmier général adjoint et ne faisait pas partie du comité de direction.

En vertu des pouvoirs conférés par la chambre du conseil, autorisant le soussigné à procéder à une instruction complémentaire, P7.) , membre du comité de direction à l'époque et chef du département administratif, a été inculpée.

Enfin le soussigné a également fait procéder à deux ordonnances de perquisition et de saisie au sein de l'Hôpital HÔPITAL1 et au siège de l'asbl. En exécution de ces ordonnances des dossiers comprenant les procès-verbaux de réunions du conseil d'administration et du comité de gestion, intéressant plus particulièrement l'affaire qui nous occupe, ont été saisis. »

En dépit du fait que la chambre du conseil de la Cour d'Appel aura ordonné l'inculpation, le renvoi dépendra toujours de ce que l'instruction du juge d'instruction aura permis de réunir des indices de culpabilité suffisants à charge des nouveaux inculpés, suite à une instruction qui devra avoir été menée à charge et à décharge.

L'impartialité (objective) du juge ne postule pas nécessairement qu'il jette un regard totalement neuf sur un dossier qu'il n'aurait jamais eu, à un titre quelconque, l'occasion d'aborder. Pour que soit sauf le droit à un jugement impartial, il suffit que la liberté d'appréciation et de jugement de celui qui aura à se prononcer ne soit altérée par la crainte de se déjuger. En résumé, l'inquiétude subjective du prévenu qui se retrouve devant un juge qu'il a déjà croisé au cours de la procédure doit se trouver objectivement confirmée pour que l'impartialité du Tribunal puisse être mise en cause. (cf Michel Franchimont-Ann Jacobs-Adrien Masset, Manuel de procédure pénale, 2e édition, Larcier, p. 1105)

En l'espèce, le fait pour la chambre du conseil de la Cour d'Appel d'avoir, dans son arrêt du 2 février 2007, exposé un certain nombre de motifs à l'appui des nouvelles inculpations et du complément d'instruction l'affranchit du reproche de l'arbitraire, bien plus qu'il ne constitue un préjugé quant à la question du renvoi.

Dans son arrêt du 7 mai 2008, la chambre du conseil de la Cour d'Appel s'est ensuite basée sur le résultat du complément d'instruction, se référant notamment au compte-rendu de la réunion du comité de direction du 15 avril 1998 et aux déclarations du Docteur P4.) , membre du comité et du conseil, et des Soeurs P6.) , membre du comité de direction, et P11.) , membre du conseil d'administration, pour motiver sa décision de renvoi. Cette décision a donc été conditionnée par des éléments nouvellement recueillis au dossier répressif par le juge d'instruction et non par crainte de la part de la chambre du conseil de la Cour d'Appel de se déjuger.

Il est encore à noter qu'il est de l'essence de la procédure prévue par la loi au titre de l'article 134-

1 (3) que ce soit la même composition qui connaisse des suites à donner aux inculpations et au complément d'instruction qu’elle a précédemment ordonnés.

Force est enfin de constater que les personnes nouvellement inculpées ont disposé de tous les moyens pour faire valoir leurs droits auprès du juge d'instruction lors du complément d'instruction à leur égard, auprès de la chambre du conseil de la Cour d'Appel lors des plaidoiries après inculpation et complément d'instruction et finalement lors des audiences devant le Tribunal correctionnel.

Il se dégage des développements qui précèdent que les moyens tirés de la violation de l'exigence d'indépendance et d'impartialité du Tribunal aux termes de l'article 6 de la CEDH sont à rejeter.

Finalement il convient de relever que le principe de l'égalité des armes est invoqué au titre de la privation des « nouveaux » inculpés du double degré de juridiction au niveau des juridictions d'instruction.

Le principe du double degré de juridiction a été consacré par l'article 2.1. du Protocole No 7 à la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (ci-après CEDH) du 22 novembre 1984 qui dispose que toute personne déclarée coupable d'une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation.

Or il résulte du libellé même du prédit article 2.1. qu'il ne saurait trouver application qu'aux juridictions de jugement et non pas aux juridictions d'instruction.

Le moyen tiré de la violation de l'égalité des armes pour privation du double degré de juridiction est partant à rejeter.

Il est encore avancé que les poursuites seraient irrecevables pour violation du droit d'être informé dans le plus court délai des accusations dont on fait l'objet prévu par l'article 6 §3 a ) de la CEDH.

Maîtres DUPONG font plus particulièrement valoir que les accusations portées à l'encontre de P6.) du chef de l'infraction de coups et blessures involontaires et de non-assistance à personne en danger ont existé depuis le 21 mars 2000, respectivement le 25 mars 1999, mais qu'elle n'a été inculpée et informée des accusations portées contre elle qu'en date du 3 juillet 2007, lors de sa première comparution devant le juge d'instruction.

Maître ASSA fait valoir que l'accusation du chef de coups et blessures involontaires portée contre le Docteur P8.) remonte au 24 mars 1999, sinon au 28 février 2001 alors que ce dernier n'a appris sa mise en cause que par l'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'Appel du 2 février 2007.

Quant à l'accusation de coups et blessures involontaires, elle aurait été portée contre les membres du comité de direction, respectivement du conseil d'administration dès le 24 mars 1999, date d'un compte rendu de l'enquêteur HIPP au juge d'instruction contenant des références à une éventuelle mise en cause des organes directionnels et administratifs de l'hôpital, sinon à partir du réquisitoire du procureur d'Etat au juge d'instruction en date du 21 mars 2000, sinon à partir du rapport de police HIPP du 28 février 2001.

L'article 6 § 3 a. de la CEDH dispose que tout accusé a droit à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui.

Quant à la notion d'accusation, il est admis qu'une personne se trouve sous le coup d'une accusation, au sens de l'article 6, à partir du moment où l'autorité compétente l'a officiellement informée de l'instruction ouverte à sa charge et des divers motifs pour lesquels elle est soupçonnée d'avoir commis une infraction; c'est également le cas lorsque d'autres mesures impliquant le reproche d'avoir commis une infraction pénale et entraînant des répercussions importantes sur la situation du suspect sont avérées. (cf Michel Franchimont-Ann Jacobs-Adrien Masset,Manuel de Procédure pénale, 2e édition, Larcier, p.1104)

Force est de constater qu'aucune des dates avancées pour situer l'accusation de coups et blessures portée contre les membres du comité de direction et du conseil d'administration, respectivement celle de non-assistance portée contre les membres du comité de direction ne correspond à la notification officielle et à personne d'une accusation, respectivement à un acte ayant eu des répercussions importantes sur la situation de ces personnes.

Les rapports et comptes-rendus de police des 24 mars 1999, 25 mars 1999 et 28 février 2001 ne contiennent que des allusions passablement vagues quant aux responsabilités encourues par la Clinique.

Le transmis avec conclusions du 21 mars 2000 du Procureur d'Etat à l'adresse du juge d'instruction contenant certaines réquisitions (communication de l'expertise ROSS à tous les protagonistes, prévenu et parties civiles; vérification sur le port de gants en salle d'opération par le personnel médical et para-médical) se termine en les termes suivants: «...Dans le même contexte, il y a lieu de rassembler les éléments de fait nécessaires - en recourant, le cas échéant, à l'avis d'un expert - pour permettre à une juridiction de décider si ce défaut de précaution, que je crois élémentaire au stade actuel de nos connaissances, est imputable au seul infirmier ou encore au chirurgien, qui après tout dirige les opérations, ou encore aux responsables de la clinique qui tolèrent une telle manière de faire. »

Ce transmis contient dès lors un certain nombre de réquisitions qui constituent des conclusions présentées au juge d'instruction, par le représentant du ministère public, estimant qu'il avait le devoir de faire connaître son avis.

Ce transmis ne saurait valoir notification officielle aux membres du comité de direction de la clinique d'une accusation, ni constituer un acte ayant eu des répercussions importantes sur la situation de ces personnes.

Il s'en déduit que tant les membres du comité de direction que ceux du conseil d'administration n'ont été accusées officiellement que lors de leur première comparution devant le juge d'instruction.

Les inculpations intervenues sur base de l'arrêt du 2 février 2007 ont eu lieu comme suit:

3.7.2007 P6.) 6.7.2007 Docteur P4.) 25.10.2007 P5.) 30.10.2007 P9.) 30.11.2007 Docteur P8.) 4.12.2007 P10.) 4.12.2007 P11.) 5.12.2007 P12.) 5.12.2007 P13.) 7.12.2007 P7.)

Même à supposer que les membres du comité de direction et ceux du conseil d'administration aient eu connaissance de cet arrêt dès son prononcé par quelque voie que ce soit, il reste qu'ils ont été informés, lors de leurs inculpations respectives, des accusations portées contre eux dans un délai qui n'a rien d'excessif, eu égard à l'instruction complémentaire diligentée par le juge d'instruction entre le 2 février 2007 et le mois de juin 2007.

Le moyen tiré de la violation du droit de toute personne d'être informée dans le plus court délai des accusations dont elle fait l'objet prévu par l'article 6 § 3 a) est partant à rejeter.

Tous les prévenus ont encore conclu à l'irrecevabilité des poursuites en raison du dépassement du délai raisonnable. Ils ont à ce titre plus spécialement fait valoir qu'en raison du dépérissement des preuves qui serait intervenu en raison de l'écoulement d'une longue période de temps, il ne saurait y avoir de procès équitable au sens de l'article 6 de la CEDH.

Maître MICHEL a insisté sur l'aspect du dépérissement des preuves, comme suite nécessaire du dépassement du délai raisonnable, qui serait résulté avec flagrance de l'instruction menée à l'audience.

Maîtres DUPONG ont fait valoir que les droits de la défense seraient irrémédiablement compromis; ainsi, il serait difficile de recourir à des témoins qui seraient encore en mesure de donner des explications précises quant à l'affaire et de recueillir des preuves matérielles en défense. Certains témoins seraient introuvables ou décédés. Ainsi, H.) et I.) , membres du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE, seraient décédés. L'enquêteur Michel HIPP serait également décédé.

Dans sa note de plaidoiries, Maître ASSA a fait valoir que

- l'hôpital CLINIQUE a cessé d'exister, rendant impossible toute vérification des équipements, des installations et de la configuration effective des lieux, ainsi que de leurs incidences éventuelles sur les événements sous critique;

- Michel HIPP, inspecteur en chef chargé de l'enquête est décédé de sorte qu'il est impossible d'approfondir les aspects étranges et les contradictions du début de l'enquête policière;

- I.) , juriste membre du conseil d'administration, est décédé de sorte qu'il n'est plus possible de déterminer son influence ès qualités;

- H.) , vice-président du conseil d'administration ayant exercé de facto les fonctions de président, responsable de l'ordre du jour et maître des séances, est décédé, privant la défense d'une source de précision précieuse;

- Soeur C.) , à l'époque responsable du bloc opératoire, est délaissée par sa mémoire;

- le Docteur T2.) ne se souvient plus de détails relevants, ce qui n'aurait pu être le cas, si ses supérieurs avaient été mis en mesure de lui faire poser les questions qu'il appartenait à proximité des faits.

- de nombreux témoins invoquent leur mémoire défaillante, tel le témoin T1.) qui au cours de son témoignage a répété pas moins de 35 fois « je ne me souviens plus ».

Maître THEWES a fait valoir dans sa note qu'étant donné que les faits dont s'agit remontent à onze ans, le Docteur P15.) ne s'en souvient plus avec précision. Les témoins entendus à la barre n'auraient fait que réciter ce qu'ils avaient déclaré antérieurement, mais ne se seraient plus souvenus de ce qui n'était pas noté dans ces déclarations.

Il a illustré cette problématique en soulevant un problème de date en ce qui concerne les déclarations du Docteur T1.) et celles de T7.) au sujet d'un entretien téléphonique qu'ils ont eu à l'époque. Le Docteur T1.) aurait situé cet entretien en octobre 1998, alors que T7.) aurait déclaré qu'il n'avait eu lieu qu'en mars 1999.

Cette divergence aurait un impact considérable sur l'accusation portée contre le Docteur P15.) , puisque si l'entretien au sujet duquel le Docteur T1.) a indiqué qu'il avait l'impression que T7.) était au courant de son infection, devait avoir eu lieu en octobre 1998, cette accusation n'aurait pas lieu d'être en présence d'une patiente informée de son état d'infection dès octobre 1998.

La vérité sur la date de cet entretien ne pouvant plus être découverte en raison de l'écoulement du temps, Maître THEWES conclut à l'irrecevabilité des poursuites pour dépassement du délai raisonnable et dépérissement des preuves y consécutif.

Aux termes de l'article 6 de la CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.

Ce texte constitue une règle impérative, directement applicable en droit interne.

L'article 6 ne définit pas le délai raisonnable de sorte qu'il incombe aux juridictions de jugement d'apprécier in concreto, au cas par cas et à la lumière des données de l'espèce, si la cause est entendue dans un délai raisonnable et, dans la négative, d'en déterminer les conséquences.

Ni l'article 6 §1 de la CEDH, ni aucune autre disposition de la Convention, respectivement du droit interne, ne précisent les conséquences que le juge du fond doit déduire d'un dépassement du délai raisonnable.

Les conséquences doivent être examinées sous l'angle de la preuve, d'une part, et sous l'angle de la sanction, d'autre part. En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir pour résultat la déperdition des preuves en sorte que le juge ne pourrait plus décider que les faits sont établis. Le dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des conséquences dommageables pour le prévenu (Cass. Bel., 27.5.1992, RDP 1992, 998)

Il y a violation irréparable des droits de la défense, lorsque les prévenus ne jouissent plus devant le juge du fond de l'exercice entiers de leurs droits de défense, c'est-à-dire lorsqu'ils n'ont plus la possibilité de contester la recevabilité des poursuites et le bien-fondé des préventions, de faire valoir tout moyen de défense et de présenter au juge du fond toutes demandes utiles au jugement de la cause.

Ainsi, lorsque le dépassement du délai raisonnable fait obstacle, même partiellement, à l'exercice des droits de la défense, il y a violation de ce principe général du droit, violation irréparable dès lors qu'il est impossible de conjurer les effets du temps écoulé, devant entraîner l'irrecevabilité de l'action publique. (cf F.Kuty, Tendances récentes en matière de délai raisonnabl in actualités du Droit Pénal et de Procédure Pénale, éd. Du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, no 88, p.169)

Une violation irréparable des droits de la défense entraîne l'irrecevabilité des poursuites (Cass. Ch. Réunies, 16.9.1998, affaire dite A.-D., JLMB., 1998, page 3430).

S'agissant du point de départ du délai raisonnable dans lequel le prévenu doit être jugé, il est admis qu'en matière pénale, c'est la date à laquelle l'accusation a été formulée par l'autorité compétente. Dès lors, il ne s'agit ni du jour où l'infraction a été commise, ni de celui de la saisine de la juridiction de jugement, mais bien du jour où la personne poursuivie s'est trouvée dans l'obligation de se défendre; cela peut être le jour de l'ouverture d'une information ou de l'inculpation officielle, c'est-à-dire le moment où le suspect est informé officiellement qu'en raison des soupçons qui pèsent sur lui, une procédure est ouverte à sa charge, mais également la date à laquelle l'intéressé peut légitimement déduire de certains événements qu'il est soupçonné d'avoir commis certaines infractions et qu'une procédure est susceptible d'être conduite contre lui.

La Cour européenne des droits de l'homme a tendance à apprécier le point de départ du délai raisonnable de manière souple, comme pour les autres notions, visées par l'article 6, en fonction des circonstances concrètes de l'espèce.

Ainsi dans l'affaire S. contre France relative à des violences-qualifiées de torture -dans un commissariat de police, le point de départ est la plainte déposée en termes exprès lors de son audition par un officier de police judiciaire et non la date de dépôt de la plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instruction contre les auteurs des violences. (CEDH 28.7.1999)

En pratique, cela peut aussi correspondre au jour du décernement du mandat d'arrêt.( cf CEDH Str. et Com. et D. contre Belgique, 15.7.2002; CEDH G. contre Italie, 19.10.1999)

Dans d'autres affaires, la Cour a considéré que des mesures entraînant des conséquences importantes pour le prévenu valaient accusation, notamment une perquisition ou une saisie. A contrario, l'absence de toute répercussion des actes d'enquête pour le prévenu peut reporter le point de départ du délai raisonnable.

Dans l'affaire L. contre Lettonie, le point de départ a été situé au premier interrogatoire en qualité de suspect et non lors des auditions antérieures réalisées en qualité de témoin( CEDH, 28.11.2002)

En l'espèce, le Tribunal situe le point de départ du délai raisonnable pour l'ensemble des prévenus aux dates respectives de leurs inculpations, à défaut d'événements antérieurs ayant, à leur connaissance, mis les prévenus en situation de défense. Les auditions avant inculpations qu'il y a eu ont tous eu lieu, de la part des prévenus, en qualité de témoins et non de suspects.

Ainsi, pour P1.) , le point de départ du délai raisonnable se situe au 18 mars 1999, date de son inculpation et de sa première audition par le juge d'instruction.

Pour les Docteurs P2.) et P3.) , le point de départ se situe au 15, respectivement au 16 janvier 2004.

Pour les Docteurs P14.) et P15.) , le point de départ se situe au 19, respectivement au 20 octobre 2004.

Pour les membres du comité de direction et pour ceux du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE, le point de départ se situe aux dates de leurs inculpations respectives qui ont eu lieu de juillet à décembre 2007 aux dates telles que précédemment spécifiées.

Quatre grands critères ont été dégagés par la CEDH quant à l'appréciation du délai raisonnable:

1. la complexité de l'affaire, tant au point de vue juridique qu'au point de vue du fait et de la proécdure entre en ligne de compte. Ainsi lorsque l'affaire requiert des expertises complexes, des actes d'instruction à l'étranger ou l'audition d'un grand nombre de témoins.

2. le comportement du requérant: celui-ci est absolument libre d'organiser sa défense comme il l'entend, mais il doit en assumer les conséquences. Ainsi, si le prévenu oriente lui-même les enquêteurs sur de multiples fausses pistes ou lorsqu'il exerce systématiquement tous les recours à sa disposition contre chaque décision, même mineure, il ne pourra se plaindre de la durée de la procédure;

3. le comportement des autorités judiciaires:la Cour examine la manière dont les autorités judiciaires ont diligenté la procédure dans son ensemble: n'y a-t-il pas eu de longs temps morts, pendant lesquels rien ne s'est passé? Ce critère est, en pratique souvent déterminant.

4. les enjeux du litige pour le requérant: la Cour estime que lorsque les enjeux pour ce dernier sont particulièrement importants et que l'écoulement du temps peut avoir des conséquences irrémédiables, le dossier doit être traité avec une célérité toute particulière.

Il est à noter qu'en tout état de cause, même selon la jurisprudence de Strasbourg, l'exigence du respect du délai raisonnable, c'est-à-dire la célérité du procès, ne peut en arriver à contrecarrer l'exigence d'une bonne administration de la justice. Il faut donc faire l'équilibre entre ces différentes exigences. (cf Michel Franchimont-Ann Jacobs-Adrien Masset, Manuel de procédure pénale, 2e édition, Larcier, p.1136 et s.)

Force est de constater que l'affaire dite de l'hépatite C est une affaire à quatre volets: le premier volet concernant P1.) en rapport avec les préventions de coups et blessures involontaires, vols domestiques et infractions à la législation sur les stupéfiants, le deuxième volet concernant les médecins-anesthésistes Docteurs P3.) et P2.) en rapport avec la prévention de coups et blessures involontaires, le troisième volet concernant l'ensemble des responsables de la CLINIQUE tant au niveau du comité de direction que du conseil d'administration du chef de coups et blessures involontaires et le quatrième volet concernant les Docteurs P14.) , chirurgienorthopède, P15.) , médecin-spécialiste en maladies internes ainsi que les membres du comité de direction de l'asbl CLINIQUEdu chef de non-assistance à personne en danger.

Pour que ces quatre affaires dans l'affaire parviennent toutes à l'état de paraître devant le Tribunal correctionnel, il a fallu procéder, tant au niveau de l'enquête qu'à celui de l'instruction, à l'audition d'une multitude de témoins et prévenus, médecins dans diverses spécialités, infirmiers, infirmiers-anesthésistes, personnel et responsables d'hôpital, qui ont tous fait l'objet d'interrogatoires exhaustifs au cours desquels un nombre important de questions touchant à des matières diverses relevant notamment du domaine médical et para-médical et du domaine de l'organisation et l'hygiène hospitalière ont été abordées. Il a fallu interroger les victimes et rassembler les éléments relevants de leur dossier médical.

Il a fallu exploiter une multiplicité de documents d'ordre médico-technique et administratif, tels les procès-verbaux d'anesthésie, les fiches de dispensation des stupéfiants, les documents relatifs à la tenue des réunions du comité de direction et du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE.) etc.

Il a été procédé à une commission rogatoire en Allemagne pour obtenir tous renseignements concernant les irrégularités au niveau des stupéfiants constatées dans les hôpitaux à (...) et (...) dans lesquels P1.) a travaillé après avoir été licencié à la Clinque CLINIQUE

Pas moins de cinq experts ont dû être chargés de missions au sujet de questions très complexes et pointues dans des domaines aussi multiples que variés, comme ceux de l'analyse toxicologique, de la spécialité médicale des maladies infectieuses, de l'anesthésie et de l'hépatologie.

Le Professeur ROSS a dû procéder, sur base des sérums de sept personnes, qu'il a d'abord fallu rassembler et lui faire parvenir, au génotypage du virus, c-à-d. à la détermination de la structure génétique de l'organisme que constitue le virus, pour déterminer si les sept personnes infectées, P1.) et six patients de la Clinique, étaient tous porteurs du même virus. Il a déposé son rapport final en date du 24 janvier 2000.

Devant le constat de l'identité de virus, il a fallu trouver une explication à cet état de choses et déterminer les causes des infections.

P1.) a alors avancé le fait qu'il a pu s'infecter et infecter à son tour en raison d'une plaie ouverte qu'il aurait eue à la main qui, combinée au non-port reconnu de gants de sa part, pourrait être à l'origine de l'ensemble de ces infections. Il a évoqué des conditions d'hygiène insuffisantes à la clinique, ce qui a amené la Direction de la Santé à la nomination successive de deux expertshygiénistes chargés de fournir une appréciation quant au problème ainsi soulevé et aux moyens de le résoudre.

Y est venue s'ajouter la circonstance que le défaut de pertinence des tests d'urine négatifs, qui avaient amené l'expert ROSS à exclure la thèse criminelle selon laquelle P1.) se serait, en tant que toxicomane, servi des narcotiques destinés aux patients lors de leurs opérations,ne s’est révélé qu'à la suite de l'audition de Professeur WENNIG par le juge d'instruction en date du 19 novembre 2001.

Des analyses capillaires ont été effectuées à deux reprises par le Professeur WENNIG en 2002.

L'expert GERLICH a été nommé en date du 24 septembre 2004 pour donner un avis sur le mode transmission par partage des narcotiques avec les patients de la part de l'infirmier-anesthésiste. Il a déposé son rapport en date du 9 avril 2005.

Suite à l'inculpation des médecins-anesthésistes Docteurs P3.) et P2.) et à leur audition détaillée par le juge d'instruction et après audition en tant que témoin devant le juge d'instruction du Docteur T1.) , l'expert VANDERMEERSCH a été nommé en date du 18 octobre 2004 avec pour mission de détecter d'éventuelles anomalies des documents d'anesthésie tenus par P1.) qui permettraient d'étayer la thèse du partage de narcotiques. Son rapport date du 21 avril 2005.

Enfin le Professeur HORSMANS a été nommé expert en sa qualité de spécialiste des maladies du foie en date du 16 février 2005 pour s'exprimer, dans le contexte des poursuites du chef de non-assistance à personne en danger lancées à l’encontre des Docteurs P14.) et P15.) , sur la maladie de l'hépatite C en général et sur le cas de T7.) en particulier. Il a déposé son rapport en date du 14 mars 2005.

Toutes ces missions ont comporté un important travail de recherche, d'analyse et de réflexion de la part des experts, travail qui a pris le temps qu'il a fallu. A noter que les rapports ont été déposés dans des délais qui n'ont rien d'excessif, eu égard à la complexité et à la technicité des questions que les experts avaient à traiter.

Au vu de ce qui précède, il est acquis que l'affaire dont s'agit, qui implique des prévenus à divers niveaux d'une cascade d'événements, présente une grande complexité qui justifie la longueur de la procédure ayant abouti à l'audience du Tribunal correctionnel.

Le comportement de P1.) n'a pas contribué à l'accélération des développements du dossier répressif. Il a lancé les enquêteurs, le juge d'instruction et l'expert ROSS sur la piste de la plaie en tant que vecteur de transmission du virus, combinée au défaut de port de gants dans un contexte de laxisme au niveau de l'hygiène hospitalière, certes conforté en cela par le fait, qui ne lui est pas imputable, que les tests d'urine répétés aux fins de détection d'une éventuelle toxicomanie de sa part, étaient considérés à l'époque comme négatifs, ce qui ne s'est cependant que par la suite révélé ne pas avoir été nécessairement le cas, étant donné le défaut de pertinence de ces tests.

Par requête du 10 janvier 2003, P1.) a encore fait un recours en annulation contre le refus du juge d'instruction d'instituer une contre-expertise dans le contexte des analyses capillaires du Professeur WENNIG, recours qui a été déclaré irrecevable suivant ordonnance rendue en date du 14 février 2003 par la chambre du conseil de Tribunal d'arrondissement.

Le renvoi de première instance est intervenu en date du 22 juin 2006. Cette ordonnance a été frappée d'appel de la part des Docteurs P14.) , P15.) , P3.) et P2.) et de la partie civile A.) . Un premier arrêt est intervenu en date du 2 février 2007 ordonnant inculpations et complément d'instruction.

Un second arrêt est rendu en date du 7 mai 2008, confirmant le renvoi du 22 juin 2006 et prononçant le renvoi au sujet des personnes nouvellement inculpées.

S'agissant du comportement des autorités judiciaires, il faut constater, au vu du volumineux dossier répressif et surtout de son contenu, que cette affaire n'a pas connu de temps morts significatifs, ni de la part des enquêteurs, ni de celle du Parquet, ni de celle du juge d'instruction. Les autorités concernées n'ont cessé de travailler dans ce dossier, tel que cela résulte de manière éloquente de l'inventaire de la procédure suivie dressé et versé en cause par le Parquet. Il convient de noter que le décès de l'enquêteur HIPP n'a pas été l'occasion de retards dans le dossier, puisque dès avant sa disparition, le dossier avait été repris par ses successeurs MULLER et LIBAR.

Quant à la problématique de l'écoulement du temps en matière de preuve, force est de constater que contrairement à ce que soutiennent les défenseurs, le Tribunal a retenu de son instruction de l'affaire à l'audience, telle qu'elle a été relatée précédemment, que les témoins entendus sous serment ont, dans l'ensemble, été à même de répondre de manière détaillée à ses questions. Si par moments, le Tribunal a dû rafraîchir la mémoire de certains quant aux faits de l'époque, en se référant aux déclarations qu'ils avaient faites devant les enquêteurs à un moment nettement plus rapproché des faits, il n'empêche que la plupart ont reconnu avoir eu ces propos, ont déclaré s'en souvenir et les ont en majeure partie confirmés à la barre.

Certains éléments nouveaux sont même apparus, notamment au cours de l'audition du Docteur T1.) s'agissant de l'entretien avec T7.) et au cours de celle de T3.) s'agissant du fait que l'armoire des narcotiques au bloc opératoire a été, début février 1998, munie d'une clé dont P1.) ne disposait pas.

Le fait que des prévenus puissent avoir des souvenirs altérés des faits de l'époque ne saurait valoir au titre d'argument en faveur d'un dépérissement des preuves, les prévenus ayant le droit même de garder le silence, sans que cela n'entrave le déroulement équitable du procès.

Le Tribunal ne partage par ailleurs pas le constat de Maître ASSA, selon lequel les déclarations du Docteur T1.) à l'audience auraient été émaillées de « Je ne sais plus. ».

Le Docteur T1.) a été entendu durant une audience entière.

Il a la plupart du temps pu répondre de manière claire, précise et détaillée aux questions qui lui ont été posées. S'il est vrai que sur les dates, il a fallu constater quelques flottements de la part du Docteur T1.) , parmi lesquels celui relatif à la date de l'entretien qu'il a eu avec T7.) , lors duquel il a indiqué ne pas avoir expressément évoqué l'hépatite C, étant donné qu'il avait clairement l'impression qu'elle était au courant de son infection.

Après l'audition du Docteur T1.) , le Tribunal en était resté à croire, sur base de son échange de questions-réponses avec le témoin, que cet entretien avait probablement eu lieu en octobre 1998 au moment où la Clinique s'apprêtait à faire une déclaration de sinistre auprès de son assureur, en y incluant T7.) .

Cette incertitude a pu être levée suite à l'audition subséquente de T7.) , qui a été formelle pour déclarer que l'entretien avec le Docteur T1.) avait eu lieu début mars 1999, sur conseil du Docteur P3.) , qu'elle connaît personnellement, et pour expliquer, de manière fort plausible d'ailleurs, que la raison pour laquelle le Docteur T1.) n'a pas eu à lui parler d'hépatite C résidait dans le fait qu'elle venait de recevoir le diagnostic de cette maladie et qu'il s'agissait surtout de lui expliquer comment elle avait pu être infectée lors de son opération en date du 20 mai 1998. Cette version n'est par ailleurs pas incompatible avec le fait que le Docteur T1.) a déclaré qu'avant de s'entretenir avec T7.) , il avait suggéré à la Direction une solution transactionnelle avec la patiente infectée.

Quant aux problèmes de mémoire de Soeur C.) , qui ne s'est apparemment pas souvenue de sa déposition pourtant très détaillée auprès des enquêteurs au sujet de constatations suspectes qu'elle avait faites en rapport avec P1.) , le Tribunal n'a pu se défaire de l'impression que plutôt que d'une mémoire qui flanche, il s'agisse d'une amnésie volontaire pour des motifs restés par ailleurs largement obscurs.

Le Tribunal en retient que le manque de mémoire de Soeur C.) semble moins devoir être attribué à l'écoulement du temps qu'à une intention délibérée de ne pas s'impliquer dans les accusations portées plus particulièrement à l'encontre de P1.) .

Le Docteur T2.) s'est, dès ses premières auditions, et pour des raisons qui n'ont pas non plus pu être tout à fait élucidées, très fortement distancé de tous les événements en rapport avec la présente affaire. Il a dès le début eu beaucoup de mal à fournir des réponses claires aux questions des enquêteurs. Il a gardé cette attitude pendant toute la durée de la procédure, y compris lors de son audition à l'audience, lors de laquelle il a fréquemment déclaré ne pas savoir, ne pas se souvenir, ne pas avoir été au courant.

Il a donné l'impression d'un témoin qui avait conscience des enjeux, étant donnée l'ambiance résolument secrète dans laquelle il a déclaré qu'était gérée l'ensemble de cette affaire, ce qu'il a répété à chacune de ses déclarations. Cette conscience l'a amené à ne pas se prononcer sur les questions sensibles, soit pour ne pas se compromettre, soit pour ne pas compromettre autrui, surtout en ce qui concerne les analyses inefficaces des urines de P1.) .

Le manque de souvenir du Docteur T2.) n'est dès lors, de l'avis du Tribunal, pas non plus le résultat de l'écoulement du temps, mais celui d'une attitude qui a, quant à lui, existé durant toute la procédure et qu'il a conservée au cours de l'instruction à l'audience.

Il se déduit des développements qui précèdent au sujet des déclarations testimoniales qu'il n'y a pas eu dépérissement des preuves comme conséquence d'un dépassement du délai raisonnable.

Une visite des lieux à la CLINIQUE, rendue impossible par l'écoulement du temps, se serait en tout état de cause avérée inutile, eu égard à l'instruction à l'audience moyennant audition des personnes impliquées dans le bloc opératoire et inspection de photos et de matériel d'injection.

Si le décès de l'enquêteur HIPP a empêché son audition à l'audience pour fournir ses explications au Tribunal, il n'en reste pas moins que dans ses divers rapports et surtout dans son dernier rapport de synthèse du 28 février 2001, Michel HIPP a fourni un certain nombre d'indications qui permettent d'avoir une idée sur les impressions qu'il a pu avoir lors de son enquête. Son absence à la barre n'a par ailleurs pas empêché une instruction utile de l'affaire.

Quant aux décès de I.) en 2004 et de H.) en décembre 1998, ils ne sauraient avoir eu un impact déterminant sur l'exercice des droits de la défense par les membres du comité de direction et du conseil d'administration.

Force est de constater que Maître Lucy DUPONG a, selon ses propres déclarations, été, ensemble avec Maître Dean SPIELMANN, conseiller juridique de l'asbl CLINIQUE à partir de la mi-avril 1998, de sorte qu'un éventuel rôle à ce titre de la part de I.) ne saurait avoir été que négligeable. Les pièces ne documentent d'ailleurs pas une influence décisive en qualité de juriste de sa part dans cette affaire, telle qu'avancée par Maître ASSA.

H.) est décédé fin 1998. Il était en charge des questions financières, de sorte que son rôle dans la gestion des problèmes de l'espèce qui se sont posés à l'époque n'a pu être déterminante alors qu'ils ne relevaient pas spécialement de son ressort.

En tout état de cause, tant H.) que I.) ont été membres du conseil d'administration et donc coinculpés potentiels et non témoins dans la présente affaire.

Le Tribunal tient encore à relever qu'outre les déclarations testimoniales, il dispose de pièces probantes à foison, parmi lesquelles notamment la chronologie détaillée établie par B.) qui constitue un condensé d'informations indélébile au sujet des événements de l'époque.

S'agissant de P1.) , le Tribunal estime sur base des développements qui précèdent qu'il n'y a pas eu dépassement du délai raisonnable au sens de l'article 6 de la CEDH devant entraîner une irrecevabilité des poursuites.

S'agissant des médecins-anesthésistes Docteurs P3.) et P2.) , le délai entre leur inculpation et leur comparution devant le Tribunal de janvier 2004 et avril 2009 ne paraît pas excessif, eu égard à la complexité des questions, qui se sont notamment posées en rapport avec les spécificités du déroulement de l'anesthésie et le mode de transmission du virus à l'occasion de l'anesthésie, ainsi que de l'importance et de la continuité des devoirs accomplis dans ce volet de l'affaire.

S'agissant des Docteurs P14.) et P15.) , le délai entre leur inculpation et leur comparution devant le Tribunal d'octobre 2004 à avril 2009 ne paraît pas déraisonnable, pour des motifs similaires tenant à la complexité des questions, qui se sont notamment posées en matière d'hépatologie et qui ont requis l'institution d'une expertise dans ce volet de l'affaire.

S'agissant des membres du comité de direction et du conseil d'administration, le délai entre leur inculpation de juillet à décembre 2007 et la parution devant le Tribunal en avril 2009 n'a rien d'excessif.

A défaut de dépassement du délai raisonnable et d'affectation y consécutive des droits de la défense, il ne saurait y avoir lieu à irrecevabilité des poursuites dirigées contre l'ensemble des prévenus. Leurs moyens afférents sont partant à rejeter.

LES QUESTIONS PREJUDICIELLES

S'agissant des questions préjudicielles sur la conformité de l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle à la Constitution luxembourgeoise, il convient de revenir en détail sur les conclusions écrites de Maîtres DUPONG et ASSA.

Maître DUPONG soutient que l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle sur base duquel la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel a ordonné l'inculpation de P6.) serait contraire à l'article 10 bis § 1 du Code d'Instruction Criminelle qui dispose que: » Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi. » Elle fait valoir qu'alors que les parties inculpées P14.) , P15.) , P3.) , P2.) et P1.) ainsi que les parties civiles T7.) , l'asbl CLINIQUE, PATIENT 5.) et PATIENT4.) ont pu profiter d'un double degré de juridiction, elle n'aurait pu présenter ses moyens de défense que devant la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel.

Maître DUPONG argumente encore que l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle serait contraire à l'article 91 de la Constitution qui dispose que: » Les juges de paix, les juges des tribunaux d'arrondissement et les conseillers de la Cour sont inamovibles. Aucun d'eux ne peut être privé de sa place, ni être suspendu que par un jugement. Le déplacement d'un de ces juges ne peut avoir lieu que par une nomination nouvelle de son consentement. Toutefois, en cas d'infirmité ou d'inconduite, il peut être suspendu, révoqué ou déplacé, suivant les conditions déterminées par la loi. »

Elle conclut de ces développements qu'il y a lieu de poser à la Cour Constitutionnelle les deux questions suivantes:

- L'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle, en ce qu'il donne pouvoir à la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel d'ordonner que soit inculpée une personne, ce qui a pour conséquence que le juge d'instruction doit procéder à l'inculpation ordonnée et que le juge d'instruction doit retourner le dossier après inculpation de la personne visée à la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel qui statue sur la question du renvoi de l'inculpé devant une juridiction de jugement par un arrêt non appelable, ce qui a pour conséquence de priver la personne inculpée d'un degré de juridiction et de le soumettre à un régime légal différent d'une personne inculpée par décision autonome du juge d'instruction sur base de l'article 50 (3) du Code d'Instruction Criminelle qui profite d'un double degré de juridiction devant la Chambre du Conseil du Tribunal d'Arrondissement et la Chambre du Conseil de la Cour d'Appel pour voir statuer sur son renvoi devant une juridiction de jugement, est-il conforme à la Constitution et notamment son article 10 bis, § 1er de la Constitution?

- L'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle en ce qu'il donne pouvoir à la Chambre du conseil de la Cour d'Appel d'ordonner à un juge d'instruction que soient inculpées des personnes qui n'ont pas été renvoyées par l'ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d'Arrondissement, à moins qu'elles n'aient fait l'objet d'une ordonnance de non-lieu devenue définitive, est-il conforme à la Constitution et au principe général d'indépendance des juges qui en découle et notamment à l'article 91 de la Constitution qui garantit l'indépendance des juges par leur inamovibilité?

Dans un esprit similaire, Maître ASSA conclut à la saisine du Conseil Constitutionnel au sujet de la question suivante:

« En ce qu'il réserve à la chambre du conseil de la Cour d'Appel la faculté d'ordonner au juge d'instruction que soient inculpées des personnes qui n'ont pas été renvoyées par l'ordonnance de la chambre du conseil du Tribunal d'Arrondissement, l'article 134-1(3) du Code d'Instruction Criminelle

1) ne porte-t-il pas atteinte à l'indépendance du juge d'instruction et par là, à sa mission d'instruire à charge et à décharge, également,

2) ne crée-t-il pas, sans qu'il n'y ait de justification rationnelle, adéquate et proportionnée à son but, une catégorie de personnes soumises à un régime légal différent discriminatoire au niveau de l'instruction pénale, et, en conséquence, ne porte-t-il pas par l'effet de chacun des deux éléments qui précèdent, même pris isolément, atteinte à l'article 10 bis, § 1er de la Constitution luxembourgeoise, en vertu duquel les Luxembourgeois sont égaux devant la loi? »

La loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle dispose en son article 6 que lorsqu'une partie soulève une question relative à la conformité d'une loi à la Constitution devant une juridiction de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle.

Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu'elle estime que:

a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre son jugement;

b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;

c) la Cour constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet.

L'article 8 de ladite loi prévoit que la question préjudicielle doit indiquer avec précision les dispositions législatives et constitutionnelles sur lesquelles elle porte.

Sur base des argumentaires développés par Maîtres DUPONG et ASSA en rapport avec la demande de saisine à titre préjudiciel de la Cour Constitutionnelle, sont en cause la disposition législative de l'article 134-1 (3) du Code d'Instruction Criminelle et les dispositions des articles 10 bis (1) et 91 de la Constitution.

Selon l'article 10 bis de la Constitution, les Luxembourgeois sont égaux devant la loi.

Il convient de rappeler que l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle est de la teneur suivante: « (1) La chambre du conseil de la cour peut, d'office ou sur réquisition du procureur général d'Etat, ordonner qu'il soit informé à l'égard des inculpés sur tous les chefs de crimes, de délits, de contraventions, principaux ou connexes, résultant du dossier de la procédure qui n'auraient pas été visés par l'ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement ou qui auraient été distraits par une ordonnance comportant non-lieu partiel, disjonction ou renvoi devant une juridiction de jugement.

(2) Elle peut statuer sans nouvelle information si les chefs de poursuite visés au paragraphe précédent ont été compris dans les inculpations faites par le juge d'instruction.

(3) Elle peut également, quant aux infractions résultant du dossier de la procédure, ordonner que soient inculpées des personnes qui n'ont pas été renvoyées par l'ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement, à moins qu'elles n'aient fait l'objet d'une ordonnance de nonlieu devenue définitive. »

Il est admis qu'après avoir ordonné une information complémentaire sur base de l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle, la chambre du conseil de la Cour d'Appel demeure seule compétente pour statuer par la suite et rendre la décision qu'impose le déroulement.(cf Arrêt no 334/06 Ch.c.C. Du 20.6.2006)

La chambre du conseil de la Cour a alors deux possibilités: soit elle estime que l'instruction complémentaire n'a pas permis de dégager d'indices suffisants à charge des personnes inculpées et elle prononcera un non-lieu, soit elle considère que les éléments réunis à leur charge sont suffisants et elle ordonnera le renvoi des personnes nouvellement inculpées.

Dans son arrêt du 2 février 2007, la chambre du conseil de la Cour d'Appel a, en vertu des pouvoirs lui conférés par l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle, renvoyé le dossier au juge d'instruction afin qu'il soit procédé à une instruction complémentaire et à l'inculpation du chef de coups et blessures involontaires en application des articles 418, 420 et du chef de nonassistance à personnes en danger en application de l'article 410-1 du Code Pénal des membres du comité de direction et des membres du conseil d'administration de l'association sans but lucratif CLINIQUE.

Dans son arrêt subséquent du 7 mai 2008, la chambre du conseil de la Cour d'Appel a retenu l'existence de charges suffisantes de culpabilité à l'égard des membres du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE justifiant le renvoi devant une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du chef de faits susceptibles de constituer des infractions aux articles 418 et 420 du Code Pénal.

Elle a prononcé un non-lieu à poursuivre en faveur des membres du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUEdu chef d'infraction à l'article 410-1 du Code Pénal.

Elle a retenu l'existence de charges suffisantes de culpabilité à l'égard des membres du comité de gestion de ladite asbl justifiant le renvoi devant une chambre correctionnelle du chef de faits susceptibles de constituer des infractions aux articles 418, 420 et 410-1 du Code Pénal.

Les mandataires des membres des conseil d'administration et comité de gestion de l'asbl CLINIQUE soutiennent que l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle serait contraire au principe d'égalité des Luxembourgeois devant la loi, leurs mandants ayant été privés, par le recours à cet article, du double degré de juridiction légalement prévu en faveur des personnes inculpées dans le cadre d'une instruction et dont auraient d'ailleurs bénéficié leurs co-inculpés précédemment mis en cause.

L'inconstitutionnalité de l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle par rapport à l'article 10 bis de la Constitution est tirée de ce que le recours à cet article priverait les personnes, à l'encontre desquelles il est mis en oeuvre au niveau de l'instruction, du double degré de juridiction.

Le principe du double degré de juridiction a été consacré par l'article 2.1. du Protocole No 7 à la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (ci-après CEDH) du 22 novembre 1984 qui dispose que toute personne déclarée coupable d'une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation.

Tel qu'il a été relevé précédemment, il résulte du libellé même du prédit article 2.1. qu'il ne saurait trouver application qu'aux juridictions de jugement et non pas aux juridictions d'instruction.

Etant donné que le principe du double degré de juridiction ne vaut pas au niveau des juridictions d'instruction, l'argumentation développée à l'appui de l'inconstitutionnalité de l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle par rapport à l'article 10 bis de la Constitution, en partant de la prémisse erronée que ce double degré existe au stade l'instruction, tombe à faux.

A titre superfétatoire, il convient de relever que selon sa teneur et son agencement au Code d'Instruction Criminelle dans la section XVI qui traite de l'appel des ordonnances du juge d'instruction et de la chambre du conseil, l'article 134-1 du Code d'Instruction Criminelle a pour but de permettre la mise en cause de personnes supplémentaires susceptibles d'être mises en rapport avec les infractions résultant du dossier de la procédure, sans retard pour les personnes visées par l'instruction de base. Il ne saurait dès lors être question d'une différenciation arbitraire et injustifiée.

Il se déduit des développements qui précèdent que la question de constitutionnalité au sujet de l’article 134-1 du code d’instruction criminelle en rapport avec l'article 10 bis de la Constitution est dénuée de tout fondement.

S'agissant de la question de la constitutionnalité de l'article 134-1 par rapport à l'article 91 de la Constitution, il est soutenu que l'article 134-1 violerait l'indépendance du juge d'instruction qui est protégée par la Constitution.

L'article 91 de la Constitution dispose que les juges de paix, les juges des tribunaux d'arrondissement et les conseillers de la Cour sont inamovibles. Aucun d'eux ne peut être privé de sa place, ni être suspendu que par un jugement. Le déplacement d'un de ces juges ne peut avoir lieu que par une nomination nouvelle et de son consentement.

L'inamovibilité des juges est fondée sur des considérations d'intérêt public. Elle a pour but essentiel de rendre les juges indépendants du pouvoir exécutif, de leur permettre de remplir leurs fonctions avec dignité et sans crainte et de fortifier leur prestige aux yeux des justiciables. Ces mêmes considérations ont inspiré la disposition constitutionnelle qui interdit au pouvoir exécutif de déplacer les juges sans leur consentement. Le déplacement pourrait, le cas échéant, correspondre à une révocation déguisée et fournirait au pouvoir exécutif un moyen indirect et détourné de peser sur l'impartialité des juges. (cf Pierre Majerus, L'Etat Luxembourgeois, Manuel de Droit Constitutionnel et de Droit Administratif, 6e édition, p. 250)

L'article 91 de la Constitution vise dès lors l'indépendance des magistrats par rapport au pouvoir exécutif et ne saurait valoir dans le présent contexte.

Il s’en déduit que la question de constitutionnalité au sujet de l’article 134-1 du code d’instruction criminelle en rapport avec l’article 91 de la Constitution est dénuée de fondement.

Il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent qu'il n'y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle à titre préjudiciel.

LE MOYEN DE NULLITE

S'agissant du moyen de nullité de l'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'appel du 2 février 2007 et de la procédure consécutive pour violation du principe de l'indépendance du juge d'instruction, il est de principe que les juridictions d'instruction et de jugement sont indépendantes les unes des autres.

La juridiction de jugement a le droit et le devoir de contrôler sa compétence, d'examiner les fins de non-recevoir à l'exercice de l'action publique qui seraient soulevées devant elle et de donner au fait qui lui est déféré par le renvoi de la juridiction d'instruction sa véritable qualification; elle ne peut cependant, en dehors de certains cas exceptionnels, annuler, réformer ou supprimer cette décision, sans commettre un excès de pouvoir. Ce principe subit une exception, lorsque la nullité de l'acte juridictionnel de la juridiction d'instruction est relative à l'organisation judiciaire et notamment à la composition régulière des tribunaux. Pareille nullité est d'ordre public et comme telle opposable en tout état de cause. (cf Cour d'Appel, 15.12.1975, Pas.23, 247; Cour d'Appel 8.7.1997, Min. Public c/ D. arrêt no 258/97)

Les juridictions de jugement sont ainsi incompétentes pour se prononcer sur la légalité des décisions des juridictions d'instruction, même si la décision de la chambre du conseil était manifestement illégale et la juridiction de fond saisie par un arrêt de la chambre du conseil n'a de cette manière pas le pouvoir de se déclarer non saisie au motif que la décision de renvoi contiendrait une illégalité, même manifeste. (cf Cass. Belge, 30.11.1920, Pas. 1921, I, 153). La juridiction de jugement commettrait un excès de pouvoir en appréciant, au point de vue de sa validité, l'oeuvre d'une juridiction d'instruction ( cf Garraud, Instruction criminelle, T.III, p.442, éd.1912).

La juridiction de jugement statue sur le renvoi qui lui a été fait et apprécie définitivement le fond de la prévention. Sa mission se borne à un seul point: le prévenu doit-il être condamné en raison du fait pour lequel il est traduit devant elle, quitte à en changer la qualification retenue par la chambre du conseil. (Cf Trib. Arr. Luxembourg 11.1.2005 no 98/05 MP c/ E. et P.; Cour d'Appel, Ch. Crim. du 14.2.2006 no 6/06 dans la même affaire)

Le moyen de nullité soulevé en l'espèce n'a trait ni à la composition de la chambre du conseil de la Cour d'Appel, ni à la violation d'une formalité substantielle et est partant irrecevable.

Le Tribunal correctionnel constate par ailleurs que l'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'Appel du 7.5.2008 revêt toutes les formes substantielles pour son existence légale et qu'il est valablement saisi en vertu dudit arrêt.

QUANT AU FOND

S'AGISSANT DE P1.)

LES DECLARATIONS DU PREVENU

P1.) a été entendu par l'enquêteur HIPP en date du 17 mars 1999.

Il y a lieu de relever les passages suivants de sa déposition: « ...Ich bin nicht drogenabhängig und verwehre mich mit dem Verschwinden von Arzneimittel etwas zu tun zu haben. Ich habe auch nichts entwendet um es vielleicht an eine Person ausserhalb der Klinik zu veräussern.

Ich gestehe allerdings ein, verschiedene Male auf Morphinprodukte aus den Restbeständen der Klinik zurückgegriffen zu haben. Es war dies ein erstes Mal nach einem erlittenen Verkehrsunfall Ende Dezember 1996 wo ich ab und zu bei Schmerzen etwas zu mir nahm. Ansonsten war ich « sauber », wie eine toxikologische Analyse vom 23. Februar 1998 im Zusammenhang mit einer Leistenoperation im März 1998 in Trier beweist. … Es ist einleuchtend dass durch die ungeregelten Umstände es jedem möglich war uneingeschränkt an Betäubungsmittel heranzukommen. Ich verwehre mich allerdings dagegen dass man mich persönlich für das Abhandenkommen verantwortlich machen will, abgesehen davon dass diesbezüglich keine Beweise gegen mich vorliegen. …

Über die Presse musste ich erfahren dass ein infirmier-anesthésiste mit vermutlich Drogenproblemem sich zuerst mit Anästhesiemittel gespritzt hätte um dann den Patienten den Rest verabreicht zu haben wobei es dann zur Infizierung gekommen wäre. Diese auf meine Person bezogene Behauptung finde ich einfach ungeheuerlich und zugleich utopisch. Gesetzt den Fall, jemand nimmt die doppelte Menge an Anästhesiemittel, verabreicht sich die Hälfte und spritzt dem Patienten den Rest, so würde, bei Nichtgewohnheit, der Anästhesist ebenfalls in Narkose fallen. Bei Gewohnheit allerdings nicht und dieser Umstand wäre andererseits bei Analysen nachweisbar. Da meine Analysen immer negativ waren und hierfür gibt es Belege, scheide ich als vermeintlicher Drogenabhängiger aus.

Andererseits muss ich festhalten dass die Anästhesiemittel ohne Nadel in die Kanüle gespritzt werden und somit ausgeschlossen ist dass jemand vor der Verabreichung des Mittels an den Patienten sich selbst bedienen könnte. … Ich stelle mir heute die Frage ob ich nicht von einem dieser Patienten infiziert wurde.

Auf Befragung hin muss ich eingestehen dass ich nicht immer Handschuhe im OP-Bereich trage sodass hierdurch die Möglichkeit einer Infizierung gegeben war. … Ich war im August 1998 bereits angesprochen worden, von wem weiss ich nicht mehr, ob ich mich an eine eventuelle Handverletzung erinnere und so konnte ich mich entsinnen dass ich tatsächlich in einem bestimmten Zeitraum, ohne Zeitangabe, eine Schnittwunde am Gelenk des Obergliedes des Mittelfingers der rechten Hand hatte, welche durch die Bewegungsabläufe nicht so schnell wie anders gewöhnlich vernarbte, bzw verheilte. Hier hätte demnach für kurze Zeit eine Infizierungsbasis bestanden. … Ich gestehe mir jetzt im Nachhinein eine gewisse Fahrlässigkeit zu, denn wenn alles im OP- Bereich nach Vorschrift gearbeitet würde, gäbe es keine solchen Vorfälle.

Auf Befragung hin muss ich eingestehen dass ich den anonymen Brief selbst verfasst habe. Es war dies nach meiner Kündigung und ich wollte damit die Klinik dazu animieren weitere Nachforschungen anzustellen um meine Unschuld herauszufinden.

Ich hatte diese Möglichkeit nicht und ich fühlte mich auf dem Arbeitsplatz gemobbt. Da ich meine Kündigung als ungerechtfertigt ansah, wollte ich die Klinik irgendwie dazu bewegen etwas Positives zu unternehmen. Ich wollte in dem Brief hindeuten dass der oder die Urheber der angezeigten Zwischenfälle nach wie vor in der Klinik arbeiten. Eine andere Absicht hatte ich nicht. ... »

P1.) a été réentendu lors de son inculpation par le juge d'instruction en date du 18 mars 1999.

Confronté aux premières conclusions de l'expert ROSS retenant l'identité du virus auprès des sept personnes infectées d'hépatite C à la CLINIQUE, P1.) n'a pas eu d'explication au sujet de la voie de transmission. En se référant aux tests d'urine négatifs, il a de nouveau formellement contesté une quelconque dépendance dans son chef, que ce soit à des stupéfiants ou à d'autres médicaments.

Il a notamment déclaré: «... Sie lesen mir die Aussagen welche ich bei der Polizei Luxemburg gemacht habe vor, laut welchen ich verschiedene Male auf Morphiumprodukte aus den Restbeständen der Klinik zurückgegriffen habe. Dies stimmt. Dies geschah ein erstes Mal nach einem erlebten Verkehrsunfall Ende Dezember 1996, wo ich ab und zu bei Schmerzen etwas zu mir genommen habe. Ich hatte mir bei diesem Verkehrsunfall eine Brustbeinfraktur zugezogen, welche nicht operiert wurde.

Sie fragen mich warum ich auf Morphiumprodukte zurückgegriffen habe und nicht ein anderes Schmerzmittel genommen habe. Diese Morphiumprodukte standen mir zur Verfügung und wir besassen auch keine Tabletten im OP. Sie fragen mich wo ich diese Morphiumprodukte gespritzt habe. Ich habe mir das Morphium zuhause bei mir gespritzt. Sie fragen mich, wie es möglich war dass ich mir diese Morphiumprodukte aus den Restbeständen nahm, ohne dass jemand dies merkte. Das Morphium befand sich immer in Ampullen und darüber wurde unregelmäsig Buch geführt. Zum Beispiel: ich öffnete eine Ampulle von 10 ml und füllte dann eine Spritze, welche für einen Patienten gedacht war, mit 5 ml. Den Rest davon habe ich dann mit nach Hause genommen. Ich habe mir ebenfalls Spritzen aus der Klinik beschafft. Eine ganze Ampulle wurde dann für den Patienten aufgeschrieben. ... »

Réentendu en date du 21 mars 2002 par le juge d'instruction, P1.) a répondu à la question: «Entspricht es der Wahrheit dass sie verschiedene Male auf Morphiumprodukte aus den Restbeständen der Klinik zurückgegriffen haben? Wie sind die dabei vorgegangen? Um welche Morphiumprodukte handelte es sich? Zu welchem Zwecke nahmen sie diese Morphiumprodukte? », ce qui suit:

«Es war im Rahmen eines Verkehrsunfalls Ende Dezember 1996 wo ich auf ein Morphiumprodukt aus den Restbeständen der Klinik zurückgegriffen habe. Ich hatte mir bei diesem Unfall eine Brustbeinfraktur zugezogen, welche nicht operativ behandelt wurde. Ich weiss nicht ob dies einmal oder mehrere Male war. Ich gehe davon aus dass es sich bei diesem Morphiumprodukt um das Mittel Fortal gehandelt hat. Die Wirkung des Produktes war schmerzlindernd. Ich wurde absolut nicht davon abhängig. Ich habe nie wieder nach diesem Unfall auf ein Betäubungsmittel zurückgegriffen. Das Produkt befand sich in Ampullen. Ich öffnete, zum Beispiel, eine Ampulle von einem Inhalt von 10 ml und füllte dann eine Spritze welche für einen Patienten der 5 ml brauchte gedacht war. Den Rest des Inhaltes habe ich dann für mich verwendet. Es kann auch sein dass im Aufwachraum ein Rest einer Ampulle übrig war die ich dann aufgezogen habe um zu vermeiden dass sie ausläuft. Ich habe mir den Rest dann gespritzt.

Ich halte es für wahrscheinlich dass ich das zu Hause gemacht habe. Die ganze Ampulle wurde schon vorher dem Patienten aufgeschrieben. Ich halte es für unwahrscheinlich dass ich mir dieses Präparat in der Klinik gespritzt habe. Das ganze ist schon lange her. Ich kann mich nicht mehr daran erinnern. … Ich war mit dem Vorschlag von Dr P2.) einverstanden Tests auf meiner Person durchzuführen... Nach dem Zufallsverfahren wurde in unregelmässigen Abständen Urinproben bis zu zweimal am Tag an mir genommen. … Diese Tests erstreckten sich über ein paar Monate. Dr P2.) hat mir mitgeteilt dass in keinem der Tests Morphium nachgewiesen werden konnte. … Ich wusste nicht dass nur ein Test von dem Hersteller Janssen aus Belgien durchgeführt wurde. ... »

Confronté aux divers incidents suspects, P1.) a adopté une attitude de contestation. Il a mis en doute les déclarations des femmes de charge qui ne seraient pas en mesure de se prononcer sur ce qui se passe au bloc opératoire et notamment sur l'usage d'un garrot.

S'agissant de l'échange de seringue du 16 février 1998, il a déclaré qu'il ne lui aurait pas été possible de procéder à cet échange, sans que les personnes présentes en salle opératoire ne s'en soient aperçues et que le Docteur T1.) ne l'aurait interpellé au sujet de cet échange que deux semaines plus tard. S'agissant de la seringue retrouvée par Soeur C.) au bloc opératoire en date du 31 octobre 1997, il a estimé que cette seringue pouvait avoir été oubliée par quelqu'un d'autre la veille à l'endroit auquel Soeur C.) l'a localisée. S'agissant du fait qu'il a enlevé du Tramal à la station de soins intensifs, il a estimé qu'il n'y avait rien d'anormal à cela alors qu'il était courant que le stock du bloc opératoire était réapprovisionné via celui de la station des soins intensifs.

Lors de sa réaudition par le juge d'instruction en date du 8 novembre 2002, P1.) a été confronté avec le résultat des analyses capillaires du Professeur WENNIG. Il a maintenu ses contestations quant à une consommation de stupéfiants de sa part. Il a demandé l'institution d'une contreexpertise, respectivement d'une expertise génétique pour vérifier si le prélèvement de cheveux du

21 mars 1998 qui a été positif à la pentazocine (Fortal) était le sien.

Il a demandé à ce que les tout premiers cheveux qui avaient été prélevés sur sa personne avec une pincette en mai 2002 soient analysés.

Il a confirmé avoir subi une blessure au bloc opératoire qui a fait l'objet d'une déclaration d'accident au mois de décembre 1997 et que des blessures de ce genre étaient courantes dans le quotidien hospitalier.

P1.) a été confronté au Docteur P2.) en date du 29 avril 2004. Il est resté sur ses positions et a formellement contesté la thèse du Docteur P2.) concernant la transmission du virus de l'hépatite C par l'utilisation des narcotiques des patients.

Il a été entendu une dernière fois par le juge d'instruction en date du 14 juin 2005. Après lecture du rapport du Professeur GERLICH, il en a contesté les conclusions sur le mode de transmission du virus.

Dans une lettre du 22 juin 2005 adressée au juge d'instruction, il pris position par écrit par rapport aux conclusions du Professeur GERLICH. Il a contesté s'être servi occasionnellement en produit morphinique dans la Clinique. Il ne se serait injecté du Fortal, une dose de 5 mg, qu'une seule fois au mois de décembre 1996, suite à une fracture consécutive à un accident de travail. Il a déclaré que la thèse du Docteur P2.) ne serait pas réaliste en raison du nombre de personnes présentes lors de l'opération.

Il a notamment observé ce qui suit : «...Die Theorie der unhygienischen Handhabung im Falle eines drogenabhängigen Anästhesiepflegers kann man insofern anzweifeln da gerade das Pflegepersonal zu jedem Zeitpunkt Zugriff auf hygienische, bzw sterile Spritzutensilien haben könnte, welche bei einer unterstellten Abhängigkeit mit Sicherheit benutzt worden wäre. Hier glaube ich, kann man jedem halbwegs intelligenten Menschen, zu denen ich mich durchaus zählen würde, bei Annahme einer Drogenabhängigkeit soviel Sachverstand zutrauen dass man aus Angst vor Aids, Hepatitis C und sonstigen Infektionen, bzw allergischen Reaktionen, bei jeder unterstellten Injektion auf frische Spritzen und Nadeln zurückgreifen würde. ... »

Il a continué en évoquant les mauvaises conditions d'hygiène ayant régné à la CLINIQUE. Il a encore allégué qu'à l'époque des contrôles renforcés, les narcotiques n'étaient plus mis en seringue et seulement éliminés devant témoin de sorte qu'il ne pourrait s'en être servi.

A l'audience, P1.) en est resté à son attitude de contestation. Il a précisé qu'il ne se serait servi en Fortal qu'à une seule reprise à l'hôpital. Il aurait aspiré le produit dans la seringue à la Clinique et se serait fait l'injection chez lui. Il a formellement contesté être responsable de l'échange de seringue constaté par le Docteur T1.) en date du 16 février 1998.

LES PREVENTIONS

S'agissant de la prévention de vol domestique de narcotiques dérivés de la morphine et de seringues à plusieurs reprises fin décembre 1996 et de l'infraction d'usage de stupéfiants y relative , elles sont données dans le chef de P1.) sur base des aveux qu'il a faits auprès de la police en date du 17 mars 1999, réitérés à deux reprises lors de ses auditions devant le juge d'instruction en date des 18 mars 1999 et 21 mars 2002. Lors de ses prises de position subséquentes, P1.) n'a cessé de minimiser davantage ses méfaits, aboutissant, dans son courrier du 22 juin 2005 à l'attention du juge d'instruction et à l'audience, à soutenir qu'il ne se serait agi que d'une seule fois.

Le Tribunal relève que le code d'instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve par le juge, qui forme son intime conviction librement, sans être tenu par telle preuve plutôt que telle autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction. (cf Franchimont, Manuel de Procédure pénale, p.764)

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime conviction. (cf Cass.belge, 31.12.1985, I, 549)

En vertu du principe concernant l'intime conviction, les juges apprécieront souverainement la sincérité d'un aveu fait par un prévenu au cours de l'instruction préparatoire, même quand cet aveu a été ultérieurement rétracté par son auteur, contrairement au droit civil, le principe de l'intime conviction laissant le juge apprécier la valeur de la rétractation comme la portée de l'aveu lui-même (cf Merle et Vitu, Traité de droit criminel, tome II, no 976)

Les dénégations que P1.) a en fin de compte fait valoir, notamment dans son courrier final à l'attention du juge d'instruction et à l'audience, quant au fait d'avoir, à plusieurs reprises, volé et consommé du produit narcotique au bloc opératoire de la CLINIQUE et ses affirmations d'après lesquelles il ne se serait agi que d'une seule fois, n'ont nullement convaincu le Tribunal.

S'agissant des mêmes préventions et de celle de coups et blessures involontaires en rapport avec les patients infectés au cours d'opérations chirurgicales, il convient de relever que ni l'instruction, ni les débats à l'audience n'ont permis de dégager des preuves directes des agissements ainsi reprochés à P1.) .

Outre les preuves directes, il existe les preuves indirectes, tels le témoignage sur des questions accessoires et l'ensemble des présomptions et indices. Elles ne permettent que des inductions, des conclusions plus ou moins probantes, suivant leur nombre, leur précision, leur gravité et leur concordance.

Il peut arriver que les modes d'administration par preuve directe et indirecte se combinent et se complètent.

La preuve par présomptions ou indices, appelée aussi indiciale, basée sur l'inférence ou le raisonnement, a pour point de départ des faits ou circonstances qu'on suppose établis et dont il s'agit de découvrir le rapport avec le fait recherché qui est l'inconnue du problème, soit une inconnue à déterminer, soit une donnée à compléter, soit une hypothèse à vérifier, tant sur la matérialité du délit que sur l'identification du coupable et sur les circonstances de l'acte incriminé.

La preuve réside donc essentiellement dans le raisonnement qui induit du fait connu le fait à prouver.

C'est une preuve indirecte en un triple sens :

1. Comme l'indique la définition donnée, le résultat est obtenu par raisonnement et conclusion, au lieu d'être constaté ou déclaré verbalement ou par écrit , comme dans les autres preuves.

2. C'est une preuve qui ne s'impose pas directement à l'esprit, comme un aveu ou un ensemble de témoignages oculaires, qui créent une plus ou moins grande certitude, tandis que la preuve indiciale ne fait apparaître qu'une plus ou moins grande probabilité.

3. C'est une preuve du deuxième degré, en ce sens qu'elle s'appuie sur les données d'autres preuves par lesquelles le fait indicial ou circonstanciel a pu être connu: constatation, aveu, témoignage, expertise.

Il faut appliquer en matière pénale la règle de l'article 1353 du Code Civil qui exige que les présomptions soient graves, précises et concordantes pour pouvoir entraîner la conviction.

Ce qui est surtout important, c'est moins le nombre des indices que l'absence de discordance. (cf Précis d'Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, Roger Thiry, p.250, nos 436 et suivants)

En l'occurrence, le Tribunal a retenu du dossier répressif et de l'instruction menée à l'audience une multiplicité d'indices à charge de P1.) qui lui permettent de conclure qu'il a utilisé des narcotiques destinés aux patients, leur transmettant à ces occasions le virus de l'hépatite C, qu'il avait lui-même contracté auprès de la patiente PATIENT1.) , en se servant de narcotique à l'occasion de l'opération de cette dernière :

*P1.) a avoué une consommation occasionnelle de narcotiques en provenance des stocks de la clinique vers la fin de l’année 1996.

*Le témoin T21.) a rapporté les propos de P1.) , vantant les bienfaits du Fortal qu'il a utilisé pour soulager sa douleur.

*Certaines fiches de dispensation de stupéfiants du mois de juillet 1997, remplies et signées par P1.) sous la rubrique « Dispensation contrôlée » contiennent des incongruités, tels des antidatages flagrants. Ainsi, les dates des interventions chirurgicales reprises auxdites fiches sont en partie notablement antérieures à la date à laquelle le produit a été réceptionné en vue précisément de ces interventions. Il y a lieu de se référer à titre d'exemples aux fiches versées en cause par T3.) , pharmacien-responsable de la Clinique, à l'audience de sa réaudition portant les numéros 4211 et suivants.

L’exploitation des listes de dispensation établies en été 1997 a permis aux enquêteurs de constater que l’emploi de nombre d’ampoules, notamment de Rapifen et de Fentanyl, n’a pu être retracé, à défaut d’avoir été documenté.

*T9.) , femme de charge à la CLINIQUE, a relaté

- qu'elle a, au mois d'octobre 1997, nettoyé le WC près du bloc opératoire, qu'immédiatement après son nettoyage, elle a vu P1.) entrer dans ce WC, qu'à la sortie de P1.) , elle est de nouveau rentré au WC pour procéder au réapprovisionnement en papier-toilette et qu'à ce moment, elle a aperçu une souillure de sang.

- qu'elle a ultérieurement aperçu P1.) au bloc opératoire, qu'il s'est rendu dans la salle d'opération qu'elle venait de nettoyer avec sa collègue, qu'à sa sortie, elles sont rentrées dans cette salle et qu'elles ont trouvé un garrot sur un chariot, le chariot portant des traces de sang.

*Soeur C.) a relaté avec précision devant les enquêteurs deux incidents suspects mettant en cause P1.) .

Le Tribunal relève à cet endroit qu'il tient pour constants en cause ces incidents en dépit du fait que Soeur C.) ait indiqué ne plus s'en souvenir à l'audience. Soeur C.) a, à l'audience, perdu la crédibilité requise en ce qui concerne sa prétendue perte de mémoire sur les incidents suspects, étant donné qu'elle a également mis en question un état de choses qui ne s'oublie pas. Elle a ainsi d'emblée réduit son rôle au bloc opératoire à celui d'une infirmière-instrumentiste, simple exécutante subalterne, alors qu'en réalité, de l'avis général et d'après les éléments résultant du dossier répressif et notamment de l'organigramme de la Clinique relatif au département des soins , elle était la supérieure au bloc opératoire, donnant couramment des consignes aux infirmiers et infirmiers-anesthésistes et s'impliquant fortement dans l'organisation de ce service.

Le premier incident remonte au 31 octobre 1997. Soeur C.) a localisé une seringue dans l'une des salles d'opération avec 20 ml de liquide transparent dans la seringue. Sur son interpellation à l'adresse du personnel infirmier présent dans la salle, personne n'a pu fournir d'explication pour cette seringue abandonnée. Par après,P1.) a eu un comportement des plus suspects en suivant de près dans le couloir Soeur C.) , qui s'était appropriée la seringue en cause, comme pour épier ce qu'elle allait en faire. Lorsqu'elle a remarqué que P1.) la suivait, elle est entrée au vidoir. Sur ce, elle n'a pas simplement éliminé cette seringue, mais a fait analyser son contenu. Il y avait du Fentanyl dans la seringue.

Le deuxième incident a consisté pour P1.) à jeter dans la poubelle de la salle opératoire deux compresses imprégnées de sang et ce avant même que l'intervention sur le patient ait été entamée.

*Le témoin T21.) a relaté qu'après institution en mars 1998 d'un système de contrôle de l'administration des narcotiques, il a constaté à une occasion que P1.) avait déposé un objet dans une poubelle de manière suspecte en ce qu'il ne s'était pas contenté de le jeter, mais avait veillé à ce que l'objet se retrouve au fond de cette poubelle, en y plongeant sa main en profondeur.

*Le témoin T11.) a relaté qu'il a intercepté P1.) à la station de soins intensifs en train de fouiller dans l'armoire des narcotiques et que sur son interpellation, il lui a indiqué qu'il avait besoin de deux ampoules de Tramal pour une intervention chirurgicale sur un enfant. T11.) a précisé qu'il a appris par la suite qu'aucune intervention n'avait eu lieu ce jour sur un enfant.

*Le Docteur T1.) a fait état de ce que Soeur C.) lui a indiqué qu'elle n'excluait pas que P1.) prenait du Fentanyl pour soulager ses douleurs de dos.

*Le Docteur T1.) a relaté, avec force de détails, l'incident relatif à un échange de seringue au cours d'une opération qui a eu lieu en date du 16 février 1998 qu'il a légitimement attribué à P1.) , ce dernier ayant procédé à cette manipulation en profitant d'une absence du Docteur T1.) de la salle opératoire. En effet, il n'est pas établi qu'une autre tierce personne, autorisée ou non, ait été présente dans le secteur « Anesthésie » de la salle d'opération pendant l'absence du Docteur T1.) . Eu égard à la brièveté de son absence, le Docteur T1.) a par ailleurs exclu que le Fentanyl, qui était contenu dans la seringue qu'il avait lui-même installée sur le patient en début d'opération, ait pu déjà être entièrement administré. Il a donc exclu que l'échange de seringue ait pu avoir été effectué par P1.) pour cette raison.

*Le système de contrôle institué en mars 1998 pour contrôler l'administration des narcotiques et plus particulièrement l'élimination des narcotiques excédentaires en fin d'opération a été, dans une certaine mesure, court-circuité par la manière de procéder de P1.) ; il résulte des documents intitulés « Salle opératoire OP 2 « que P1.) a, à d'innombrables reprises, signé tant en tant qu'infirmier-anesthésiste qu'en tant que témoin, enlevant au système de contrôle une grande partie de sa fiabilité. Le nom du médecin-anesthésiste se trouve par occasions également dans la rubrique « Témoin ». Force est en tout état de cause de constater que lesdites listes n'ont pas été tenues avec la rigueur exigée pour garantir une efficacité maximale du système de contrôle institué et pour pouvoir, sur leur base, exclure la subsistance toute manipulation abusive de narcotiques.

*L'expertise du Professeur VANDERMEERSCH relate un certain nombre d'anomalies au niveau des opérations analysées par l'expert au cours desquelles des patients ont été infectés. L'expert n'a pas voulu se fixer quant à la question de savoir si ces anomalies relèvent de la nonchalance avec laquelle P1.) a rempli les procès-verbaux afférents ou si elles cachent des agissements répréhensibles intentionnels de sa part.

L'expert a cependant clairement expliqué à l'audience que d'après le teneur des procès-verbaux d'anesthésie, il n'était pas à exclure et qu'il était même concevable que P1.) ait « joué » sur le dosage des produits administrés au cours de l'anesthésie pour se ménager une partie pour son usage personnel. Sur question spéciale, il a d'ailleurs confirmé que de telles manipulations auraient été à la portée de P1.) sur base de la connaissance des produits d'anesthésie qu'il devait avoir en tant qu'infirmier-anesthésiste expérimenté.

Si l'expert VANDERMEERSCH n'a pas tiré de conclusion tranchée à charge de P1.) , le Tribunal est d'avis que sur base des éléments à sa disposition et de l'ensemble des indices défavorables pour P1.) précédemment relevés, la conclusion est permise que les anomalies relevées sont constitutives de manoeuvres pour dissimuler l'utilisation de narcotique destiné aux patients.

*L'invraisemblance de la plaie résulte notamment des déclarations du Docteur T1.) qui a affirmé avoir scrupuleusement contrôlé P1.) avant chaque opération ayant suivi celle lors de laquelle l'échange de seringue du 16 février 1998 a eu lieu, lui imposant de travailler en manches courtes. Une plaie sanglante à la main, subsistant pendant plusieurs semaines, n'aurait pas échappé à cette vigilance. Il aurait d'ailleurs été douloureux pour P1.) de travailler avec une telle plaie.

Le Tribunal ne s'estime enfin pas convaincu par les déclarations du témoin T5.) qui, à l'audience, a décalé ses constatations relatives à la plaie, qu'il affirme avoir constatée à la main de P1.) , de fin 1997 ( cf sa déposition devant le juge d'instruction ) à avril-juin 1998 pour servir la version de P1.) pour l'époque des faits dont s'agit concernant la transmission du virus par une plaie en raison du non-port de gants. Il faut d’ailleurs relever que le dossier répressif renseigne une déclaration d’accident de travail dans le chef de P1.) à la date du 18.12.1997 relative à une blessure à la main, ce qui se couvre avec les constatations du témoin T5.) telles qu’il les a relatées initialement auprès du juge d’instruction.

*L'invraisemblance de la transmission du virus de l'hépatite C par le biais d'une plaie en raison d'un non-port de gants ou de mauvaises conditions d'hygiène à la clinique est en tout état de cause à tenir pour acquise.

Le Professeur Ross a établi l'identité du virus affectant P1.) et les six patients PATIENT1.) , PATIENT2.) , PATIENT 5.) , PATIENT3.) , PATIENT4.) et T7.) .

A l'audience, il a déclaré qu'avec les données actuellement à sa disposition, faisant référence au défaut de pertinence des tests d'urine, il est d'avis qu'il est le plus probable que la transmission ait eu lieu par le fait pour P1.) de s'injecter des narcotiques destinés aux patients, contaminant ainsi le matériel d'injection installé sur les patients.

Il est résulté des explications concordantes des experts Ross, Gerlich et T6.)

- que le virus de l'hépatite C se transmet par la voie sanguine.

- que le virus de l'hépatite C est très fragile à l'air libre et que pour survivre, il faut qu'il soit entouré de substance, de préférence du sang.

- qu'une contamination accidentelle par le biais d'une plaie sanglante ou d'une surface souillée par du sang infecté ne peut être exclue, mais que le fait que ceci ait eu lieu à six reprises sur un laps de temps de plusieurs semaines relève du domaine de l'impossible.

Il n'est pas crédible pour les experts que P1.) ait été porteur d'une plaie ouverte pendant plusieurs semaines, tout en continuant son activité au bloc opératoire, sans porter de gants. Même à supposer que tel ait été le cas, les experts ont estimé que le risque d'infection de P1.) par ce biais et de la contamination des cinq patients par ce dernier est hautement improbable.

Il n'est pas non plus concevable pour les experts que la transmission se soit faite par des surfaces restées souillées sur plusieurs semaines.

Il convient d'ailleurs de rappeler à ce titre que les deux experts-hygiénistes chargés par la Direction de la Santé ont certes formulé certains griefs, respectivement certaines recommandations en matière d'hygiène hospitalière à l'adresse de la CLINIQUE. Ces experts n'ont cependant pas fait état de conditions d'hygiène à ce point déplorables qu'ils aient dû relever des souillures de l'importance de celles qui seraient requises pour rendre possible une transmission du virus de l'hépatite C.

Il faut en conclure que les infections des cinq patients par le virus de l'hépatite C, dont P1.) était le porteur, ne peuvent avoir eu lieu que par le fait qu'il s'est servi des narcotiques destinés à ces patients.

Aucun des experts n'a pu fournir une autre explication aux transmissions de virus de l'espèce.

L'infirmier-hygiéniste T10.) a fait la démonstration à l'audience de diverses possibilités d'une utilisation des narcotiques destinés aux patients par P1.) par le biais du matériel d'injection. Ainsi, P1.) a pu momentanément enlever la seringue contenant le narcotique destiné au patient installée sur le cathéter à plusieurs voies pour s'en injecter une partie et ensuite la rebrancher. Il a pu utiliser une nouvelle seringue en la branchant au cathéter à plusieurs voies et procéder par aspiration, selon le principe des vases communicants, pour la remplir de tout ou partie du contenu de la seringue de narcotique réservé aux patients.

*Parmi les indices concordants à charge de P1.) , il convient enfin de signaler

- les indications sur le comportement de P1.)

A ce titre, il convient de se référer à la publication intitulée « Model Curriculum on Drug Abuse and Addiction for Residents in Anesthesiology » de la Société Américaine des Anesthésiologistes versée en cause par le Docteur P2.) . Il en résulte que les doses communément rapportées en matière de consommation de Fentanyl s'élèvent de 1 à 10 ml. Des consommations rares de 50 ml et plus ont été rapportées. Les moyens mis en oeuvre par les anesthésistes pour se procurer des narcotiques sont les suivants : fausses inscriptions aux procès-verbaux d'anesthésie, bris d'ampoules, nombreuses pauses-toilette, échange de seringues, etc. Les symptômes d'une narcodépendance de la part d'un anesthésiste sont notamment la préparation de trop grandes quantités de narcotiques, des sauts d'humeur et changements abrupts de comportement et une tenue négligente des documents d'anesthésie.

En l’occurrence tant Soeur C.) que des collègues infirmiers-anesthésistes ont confirmé que P1.) sortait fréquemment de la salle d'opération pour se rendre aux toilettes.

Les changements brusques d'humeur ont été relatés dans son chef par T9.) , T21.) , T13.) et le Docteur T1.) .

- les irrégularités apparues dans les hôpitaux allemands à (...) et (...) au niveau des narcotiques après l'arrivée de P1.) et leur disparition après son départ.

- les analyses capillaires de 2002 qui ont permis au Professeur WENNIG de conclure à une consommation de pentazocine, substance active du Fortal, puissant analgésique morphinique, de la part de P1.) encore en janvier 2002.

Le Tribunal se doit encore d'examiner et de mettre en rapport avec les indices à charge de P1.) les éléments contraires sur lesquels s'est basée la défense et qui sont:

- la première et seule analyse confiée au laboratoire Janssen qui a établi un résultat négatif en ce sens que les traces de Fentanyl n'ont pas été quantifiables.

En matière d'analyses, ce résultat est interprété comme un résultat négatif, même s'il ne signifie pas qu'il y a nécessairement absence totale et absolue de traces du produit. Le Professeur WENNIG a expliqué à l'audience que le terme de « not quantifiable »signifie que le résultat peut correspondre à une concentration zéro ou une concentration infiniment faible, se trouvant endessous du seuil de sensibilité du test de détection du Fentanyl.

Eu égard à ces considérations et au fait que le prélèvement relatif à ce test remonte au 12 mars 1998, soit plus d'un mois avant la première contamination, qui est celle de P1.) lors de l'opération PATIENT1.) en date du 28.4.1998, le Tribunal est d'avis qu'il n'a pas la pertinence requise pour être considéré comme contraire aux indices accablants précédemment énumérés.

- les deux incidents des 22 avril et 24 avril 1998 relevés dans la chronologie détaillée de B.) ayant consisté en substance dans la découverte de traces de sang et de seringues avec du sang; l'analyse de ces restes de sang a permis d'en établir le groupe, à savoir à deux fois A positif, qui ne correspond pas au groupe sanguin de P1.) qui est du groupe 0 positif.

Ce défaut d'identité n'est pas déterminant, eu égard à la prédominance des indices contraires. Il peut avoir une autre cause. Les restes de sang du groupe A positif peuvent provenir d'un toxicomane de passage ou en traitement dans la Clinique.

- la déposition et l'avis de la psychologue T12.) ainsi que les certificats médicaux versés en cause par la défense pour contredire l'addiction aux morphiniques dans le chef de P1.) .

1. Le certificat du Professeur (…) du 28.1.2009 qui a traité P1.) en 1998 contient une phrase en rapport avec la toxicomanie: »... Hinweise auf einen Drogenkonsum des Patienten gab es nicht. ... » Il n'en résulte nullement que P1.) ait tempore suspecto été soumis à des tests ou analyses permettant d'exclure une addiction aux narcotiques de sa part. Il s'agit d'une affirmation non autrement circonstanciée qui ne saurait emporter la conviction du Tribunal que P1.) n'était pas narcodépendant au moment de son hospitalisation en urgence en raison de son infection au virus de l'hépatite C.

2. Le certificat du Docteur (…) du (…) Krankenhaus à Trèves établi en date du 26.3.1999 est de la teneur suivante: »...Herr P1.) befand sich vom 19.6 bis zum 26.6., vom 29.6. bis 1.7. und vom

30.9. bis zum 1.10.1998 in unserer stationären Behandlung. Zudem wurde der Patient vom 14.7.1998 bis zum 25.2.1999 in unserer internistischen Ambulanz mitbetreut.

Weder bei den stationären Aufenthalten, noch bei den wiederholten ambulanten Besuchen ergaben sich irgendwelche Hinweiszeichen auf einen Medikamenten, bzw Drogenabusus. ... »

Il n'en résulte pas que le signataire du certificat ait, au moment de son établissement, porté son attention sur une éventuelle toxicomanie de la part de P1.) qui a été hospitalisé, suite à une défaillance subite lors d'une activité sportive.

Le fait que P1.) n'ait pas eu les symptômes typiques de désintoxication n'en résulte pas à suffisance. Il est par ailleurs acquis, d'après les explications du Professeur Wennig, qu'il y a des états de toxicomanie plus ou moins aigus, celui de P1.) ayant fort probablement correspondu à une addiction de moindre importance, voire à un usage occasionnel (recreational use) de sorte que lors de son hospitalisation pour l'hépatite C, les symptômes de cette maladie ont pu prévaloir, voire absorber les signes du sevrage de sa toxicomanie latente, que ce soit dans leurs manifestations physiques ou psychiques.

3. Le certificat du Docteur (…) du (…) de Luxembourg établi en date du 12.3.2009 contient une référence générale à l'absence de signes d'une toxicomanie au 13.6.1998. Les mêmes considérations que précédemment s'imposent quant à ce certificat.

4. Les certificats du Docteur (…) établis en date des 2.11.1998 et 25.2.2000 attestent d'un examen physique de P1.) et du fait de l'absence d'indices permettant de conclure à une toxicomanie, mais à des époques trop éloignées des faits pour pouvoir valoir à décharge de P1.) .

5. La déposition et l'avis de la psychologue T12.)

Les déclarations de T12.) à l'audience et son avis versé en cause par la défense sont, dans leur ensemble, empreints d'un parti pris notable en faveur de P1.) qui la disqualifient en tant que témoin-expert neutre. En tout état de cause, il faut retenir qu'elle n'a suivi P1.) qu'à partir de septembre 1998, à un moment trop éloigné des faits pour que son avis sur l'état de nontoxicomane de P1.) soit autorisé.

D'une manière générale, il est apparu que P1.) a trouvé à la CLINIQUE des conditions propices à sa consommation de narcotiques et qu'il a profité du laxisme régnant dans la clinique au niveau de la gestion des stocks de narcotiques. Il a pu continuer avec ses agissements, étant donné le peu de sérieux avec lequel ont été appliqués par la suite les mécanismes de contrôle institués plus spécialement au niveau de l'élimination des narcotiques.

Force est enfin de relever que P1.) a pu se rendre compte assez rapidement, après les deux à trois premiers tests faussement négatifs du mois d'avril 1998 que les tests n'étaient pas efficaces de sorte qu'il faut admettre qu'au plus tard dans le courant du mois d'avril 1998, il a dû réaliser qu'il ne craignait rien.

Il faut enfin ne pas perdre de vue que dès que P1.) n'a plus travaillé à la CLINIQUE, aucune anomalie n'a plus été relevée, mis à part un vol de Fortal, Dipidolor et Tramal à la salle de réveil, fin septembre 1998, qui a fait l’objet d’un procès-verbal, mais qui n’a pas pu être autrement élucidé. Par la suite, aucun autre incident n’a plus été signalé.

Le Tribunal retient en définitive qu'il existe un faisceau d'indices graves, précis et concordants qui lui permettent de conclure que P1.) s'est rendu coupable de vols domestiques de stupéfiants en cours d'opérations, d'usage consécutif de stupéfiants et de l'infraction de coups et blessures involontaires à l'égard des cinq patients auxquels il a transmis le virus de l'hépatite C, les éléments contraires avancés n'étant par ailleurs pas de nature à ébranler la conviction du Tribunal qui s'est forgée sur base de la réunion d'un nombre important d'indices univoques de culpabilité.

Le Tribunal en conclut que P1.) est convaincu

a) comme auteur ayant lui-même commis les infractions à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un homme de service à gages, travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé, en l’espèce, avoir soustrait frauduleusement au préjudice de l’a.s.b.l. « CLINIQUE », pour qui il travaillait en tant qu’infirmier-anesthésiste :

1. fin décembre 1996, à plusieurs reprises, des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine (notamment du Fortal) et des seringues ;

2. 1- le 28/04/1998, au cours de l’opération de PATIENT1.) , épouse (…), née le (…),

2- le 19/05/1998, au cours de l’opération de d’PATIENT2.) , né le (…),

3- le 20/05/1998, au cours de l’opération d’PATIENT3.) , épouse (…), née le (…),

4- le 20/05/1998, au cours de l’opération de T7.) , épouse (…), née le (…),

5- le 02/06/1998, au cours de l’opération de PATIENT4.) , épouse (…), née le (…),

6- le 09/06/1998, au cours de l’opération de PATIENT 5.) , né le (…), des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine (notamment du Rapifen et du Fentanyl) ;

b) comme auteur ayant lui-même commis les infractions à Luxembourg, rue (…), dans la CLINIQUE, respectivement à son domicile à (…) en Allemagne,

1. fin décembre 1996, à plusieurs reprises

2. le 28 avril 1998 le 19 mai 1998 le 20 mai 1998 le 2 juin 1998 le 9 juin 1998

en infraction à l’article 7 de la loi du 19 février 1973 telle que modifiée, avoir de manière illicite, en dehors des locaux spécialement agréés par le Ministre de la Santé, fait usage de stupéfiants , en l’espèce, des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine (notamment du Fortal, du Rapifen et du Fentanyl) ;

c) comme auteur ayant lui-même commis les infractions à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, entre le 19 mai et le 9 juin 1998,

en sa qualité d’infirmier-anesthésiste d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution, en l’espèce, avoir transmis le virus de l’hépatite C par défaut de prévoyance et de précaution :

1. à PATIENT2.) , né le (…) lors d’une opération en date du 19/05/1998 ;

2. à PATIENT3.) épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 ;

3. à T7.) , épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 ;

4. à PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 02/06/1998 ;

5. à PATIENT 5.) , né le (…), lors d’une opération en date du 09/06/1998 ;

par le fait de s’injecter une partie des narcotiques destinés au patient et en contaminant ainsi la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient.

LA PEINE

Les groupes d'infractions retenus à charge de P1.) sub a), b) et c) se trouvent en concours réel; les infractions se trouvent encore en concours réel entre elles à l'intérieur de ces trois groupes. Il échet partant de procéder par application de l'article 60 du Code Pénal qui dispose qu'en cas de concours de plusieurs délits, la peine le plus forte est seule prononcée. Cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

L'article 463 du Code Pénal prévoit que les vols non spécifiés dans le présent chapitre seront punis d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de 251 euros à 5.000 euros.

L'article 464 du Code Pénal prévoit que l'emprisonnement sera de trois mois au moins, si le voleur est un domestique ou un homme de services à gages, même lorsqu'il aura commis le vol envers des personnes qu'il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître , soit dans celle où il l'accompagnait, ou si c'est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l'atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l'habitation où il aura volé.

L'article 7 A 1. de la loi du 19.2.1973 prévoit que seront punis d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 251 euros à 2.500 euros, ou l'une de ces peines seulement, ceux qui auront de manière illicite, en dehors des locaux spécialement agréés par le Ministre de la Santé, fait usage d'un ou de plusieurs stupéfiants ou d'une ou de plusieurs substances toxiques, soporifiques ou psychotropes déterminées par règlement grand-ducal ou qui les auront pour leur usage personnel, transportés, détenus ou acquis à titre onéreux ou à titre gratuit.

L'article 420 du Code Pénal prévoit que s'il n'est résulté du défaut de prévoyance ou de précaution que des coups ou des blessures, le coupable sera puni d'un emprisonnement de huit jours à deux mois et d'une amende de 500 à 5.000 euros, ou d'une de ces peines seulement.

En l'occurrence, la peine la plus forte est celle prévue par les articles 463 et 464 du Code Pénal aux termes desquels l'infraction de vol domestique est passible d'une peine d'emprisonnement de trois mois à cinq ans et d'une amende de 251 à 5.000 euros.

Les infractions retenues à l'encontre de P1.) sont d'une particulière gravité. Les circonstances dans lesquelles ont eu lieu les vols domestiques de stupéfiants sont des plus choquantes. C'est la manière, dont ces vols ont été commis par P1.) dans le cadre de son activité d'infirmieranesthésiste au cours d'interventions chirurgicales, qui est à l'origine des infections des patients au virus de l'hépatite C, qualifiées de coups et blessures involontaires en raison de l'ignorance dans laquelle il se trouvait quant à sa propre infection. Le Tribunal estime partant approprié que la peine d'emprisonnement à prononcer dépasse notablement la limite de quatre mois d'emprisonnement applicable au maximum aux infractions de coups et blessures involontaires, respectivement des 12 mois prévus au maximum pour les infractions d'usage des narcotiques.

S'agissant de l'argument tiré de la violation de l'article 6 §1 de la CEDH pour dépassement du délai raisonnable, le prévenu a soutenu, à titre subsidiaire par rapport au moyen d'irrecevabilité des poursuites, que s'il devait être condamné, sa peine devrait être réduite de manière notable, étant donné l'écoulement d'un délai de plus de dix ans entre les faits et la parution de l'affaire à l'audience.

Le Tribunal ne saurait faire droit à cette argumentation, alors qu'il n'y a en l'espèce pas eu dépassement du délai raisonnable en raison de la complexité de l'affaire et du comportement du prévenu, considérations précédemment développées dans le contexte du moyen de l'irrecevabilité des poursuites.

Il échet partant de condamner P1.) à une peine d'emprisonnement de deux ans et à une amende de 2.000 euros.

P1.) n’a pas encore subi, jusqu’à ce jour, de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et il ne semble pas indigne d’une certaine indulgence. Il convient dès lors de lui accorder la faveur du sursis partiel quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

S'AGISSANT DES DOCTEURS P3.) ET P2.) , DES MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION ET DES MEMBRES DU CONSEIL D'ADMINISTRATION EN TANT QUE PREVENUS DU CHEF DE COUPS ET BLESSURES INVOLONTAIRES

Il convient de rappeler que le Parquet reproche aux deux médecins-anesthésistes de s'être rendus coupables de coups et blessures involontaires à l'égard de leurs patients infectés au virus de l'hépatite C par le fait que l'infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous leur responsabilité et sous leur surveillance, a pu s'injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement s'abstenir de porter des gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient et comportant un risque d'entrer en contact avec le sang ou d'autres liquides du patient.

Il est reproché aux membres du comité de direction et aux membres du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE d'avoir causé aux cinq patients opérés par les Docteurs P3.) et P2.) par défaut de prévoyance ou de précaution des coups et blessures par le fait que l'infirmieranesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité et leur surveillance, a pu s'injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement a travaillé sans le port obligatoire de gants lors des interventions nécessitant une manipulation du patient comportant un risque d'entrer en contact avec le sang ou d'autres liquides du patient, étant donné que suite à un certain nombre d'incidents importants et précis qui s'étaient déroulés à compter du mois d'octobre 1997 dont l'infirmier P1.) était hautement suspecté et qui faisaient l'objet d'une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l'éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d'assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services.

LES DECLARATIONS DES PREVENUS

DOCTEUR P2.)

Le Docteur P2.) a été entendu par les enquêteurs en date du 9 avril 2003. Il a notamment déclaré:

« ...Zum Testprogramm dem sich P1.) unterzogen hatte kann ich angeben dass ich denselben organisiert habe. Ich muss jedoch noch vorausschicken dass es sich hier eigentlich um zwei verschiedene Vorfälle handelt.

Einerseits betrifft es den Fall wobei P1.) in Zusammenhang mit dem Verschwinden von Medikamenten in Verbindung gebracht wurde, wobei wir Ärzte anfangs annahmen dass es sich um « Mobbing » von seinen Mitarbeitern ausgehend, handelte. Andererseits handelt es sich um die HCV-Vorfälle welche längere Zeit nach den Vorfällen mit den Medikamenten geschah. … Mir ist bekannt dass Dr T1.) ihn anhand einer gekennzeichneten Injektionsspritze kontrolliert, bzw getestet hatte. Dr T1.) hatte mir dies erst danach erzählt. Ich war nicht hierüber eingeweiht worden. Wie genau dieser Test verlaufen war, kann ich nicht mehr angeben. Da müssten sie schon Dr T1.) befragen. Er hatte eine andere Einstellung zum Problem. Ich meinerseits wollte P1.) eine Chance geben zu beweisen dass er keine der in Frage stehenden Medikamente zu sich genommen hatte, bzw nahm, während Dr T1.) seinerseits versuchte ihn in flagranti zu ertappen. … Ich konfrontierte ihn also anlässlich dieser Unterredung mit den Gerüchten gemäss welchen er Drogen konsumieren würde. Ich gab ihm zu verstehen dass die Direktion bereits Kenntnis der Situation hätte. Weiterhin erklärte ich eine mündliche Übereinkunft mit denselben getroffen zu haben gemäss welcher sie ihr Einverständnis gaben ihn im positiven Falle zu rehabilitieren und weiterhin im Dienst zu behalten, falls er sich behandeln täte. Ich stellte ihm nun und direkt folgende Frage: «Drogéierst du dech oder nët? » P1.) antwortete « Ech hun mech nie drogéiert, ech drogéieren mech nët! » Ich erläuterte ihm anschliessend den Ernst der Lage und machte ihm verständlich dass derzeit kein Vertrauensverhältnis mehr bestehen würde.

Ich machte ihm folgenden Vorschlag: « Ech muss elo eppes mâchen wât illegal ass. Dem Gesetz no bass du onschëlleg bis deng Schëllegkeet festgestallt gëtt. Ech huelen elo einfach un dass du schëlleg bass an du muss mir beweisen dass du nëtt schëlleg bass. » Ich schlug ihm nun vor sich einer spezifischen Analyse zu unterwerfen. Ich muss noch hinzufügen dass ich zuvor bereits mit dem Apotheker Herr T3.) über dieses Vorhaben gesprochen hatte. Solche Fälle sind mir bekannt gewesen, ich hatte sie während meiner Tätigkeit als Arzt in den USA und Kanada miterlebt. Herr T3.) kontaktierte alsdann die Firma Janssen in Belgien welche ein Patent auf das Mittel Fentanyl besitzen. Hier brachte Herr T3.) in Erfahrung dass die betreffende Firma in der Lage war Fentanyl und sonstige Mittel aus der gleichen Familie in Urinproben festzustellen, inklusiv deren Metaboliten während drei Tagen. … Ich schlug ihm folglich die Alternative mit den Urinproben vor womit er sich einverstanden gab. Ich nahm folglich Rücksprache mit T3.) und wir entschieden dass P1.) in Gegenwart von T3.) in einen Behälter urinieren sollte und zwar nach einem Random System, dh die Tests erfolgten unverhofft und in regelmässigen Abstanden. Es war mit Herrn T3.) verabredet worden dass die Urinproben zwecks Analyse nach Belgien zu der Fa Janssen geschickt werden sollten. Es stand von vornherein fest dass nur die Fa Janssen unseren Erkenntnissen nach in der Lage war die Urinproben in Bezug auf Fentanyl undgl. zu analysieren. … Bis vor kurzem und damit meine ich Anfang 2003, war ich der Meinung gewesen dass die Urinproben nach Belgien zwecks Analyse verschickt worden waren. Dem war jedoch nicht so. Die Analysen wurden aus Kostengründen nicht nach Belgien verschickt, sondern irgendwo hierlands ausgewertet. Auch Herr T3.) war derselben Meinung und hatte angenommen dass die Resultate der betreffenden Analysen bei der Fa Janssen ermittelt und somit glaubwürdig gewesen wären. …

Zu der Dysfunktion im Bereich der Betäubungsmittel Fentanyl usw kann ich angeben dass festgestellt wurde dass Ampullen welche im OP II in einem dem dortigen Personal zugänglichen Schrank abgelegt waren verschwanden. Wir Anästhesisten bemerkten dies anfangs nicht da der Bestand an Ampullen ausschliesslich von den infirmiers-anesthésistes überwacht wurde. … Zur Zeit als ich in den USA und Kanada arbeitete mussten sämtliche Medikamente welche gebraucht wurden eingeschrieben werden. Jeder der ein solches Medikament anwandte, musste unterschreiben und dafür geradestehen.

Es wurde folglich genau hierüber Buch geführt. Ich führte dieses System in der Klinik CLINIQUE im OP-Bereich ein worüber viele Mitarbeiter sich beschwerten, bzw meckerten. Ich wollte durch diese Vorgehensweise erreichen dass jeder der diese spezifische Medikamente wie Fentanyl, Rapifen, Fortal usw an Patienten verabreichte genau darüber Buch führte indem er die verbrauchte Menge eintrug, den Rest im Beisein eines Zeugen entsorgte und dies mit den jeweiligen Unterschriften bestätigt wurde. … Dieses System welches kurze Zeit lang angewandt wurde musste infolge Personalmangels wieder eingestellt werden. Es erwies sich als unausführbar, da die Handhabung eines solchen Medikamentes die Präsenz von zwei Personen voraussetzte. Das System wurde folglich vereinfacht, dahinlautend dass die Medikamente eingesperrt werden und jeder für erhaltene, bzw an Patienten verabreichte Medikamente unterschreiben musste. … Zu der Zeit als die HCV-Vorfälle bekannt wurden, arbeitete P1.) bereits nicht mehr in der Klinik. Als wir Ärzte Kenntnis hiervon erlangten beschlossen wir eine doch recht radikale Prozedur einzuleiten indem wir die betroffenen Patienten einfach über die Umstände informiert hätten. Mit diesem Vorschlag den wir der Direktion (Dr P4.) , Mme P5.) und Herr B.) ) unterbreiteten, waren sie oder der Verwaltungsrat/die Anwälte jedoch absolut nicht einverstanden. Ich hatte mich zudem damals zusammen mit der Direktorin (P5.) ) getroffen und ein Pressecommuniqué erstellt welches abends über RTL hätte gesendet werden sollen. Das Vorhaben wurde jedoch im allerletzten Moment von der Direktion gestoppt. Es bestand damals ein Antagonismus zwischen uns Ärzten und der Direktion des Krankenhauses. ... »

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction en date du 15 janvier 2004, le Docteur P2.) a précisé que les médecins-anesthésistes n'ont appris les suspicions qui existaient à l'égard de P1.) qu'au mois de février 1998 et que c'est T3.) qui lui a indiqué que les tests d'urine prélevés sur la personne de P1.) étaient toujours négatifs. Lui-même serait toujours parti du principe que les urines de P1.) étaient analysées par le laboratoire Janssen à Anvers.

Réentendu par le juge d'instruction en date du 11 février 2004, le Docteur P2.) a rejeté la thèse de la transmission du virus par la voie d'une plaie combinée au non-port de gants protecteurs.

Il a déclaré: «...Je suppose que P1.) s'est contaminé en enlevant la seringue connectée au port d'injection à trois voies et en s'injectant le contenu de cette seringue. Il a dû remplacer ensuite le produit Rapifen par un autre liquide ou substituer tout ou partie du contenu de la seringue. ... »

S'agissant du contrôle des narcotiques administrés et éliminés, le Docteur P2.) a indiqué: «... le témoin avait pour mission d'être présent lorsque l'infirmier-anesthésiste ouvre l'ampoule, remplit la seringue du produit et connecte ensuite la seringue au port d'injection à trois voies. Il n'était pas du devoir du témoin d'assister à l'administration du produit au patient en entier. Ceci est d'ailleurs impossible pour une aide-soignante de surveiller en permanence les opérations.

Au cas où une seringue était vide et que le patient avait encore besoin d'une quantité supplémentaire du produit, la procédure a été répétée en présence du témoin. A la fin de la procédure, le témoin a été appelé pour assister à la destruction du produit qui n'a pas été utilisé lors de l'opération. ... »

Réentendu par le juge d'instruction en date du 10 mars 2004, le Docteur P2.) a déclaré: «...je peux vous dire que le Docteur T1.) avait une bonne relation de travail avec P1.) avant toute cette affaire. C'est par la suite que les relations se sont envenimées. Le Docteur T1.) se sentait trahi par P1.) . Il ne voulait plus travailler avec P1.) . Il voulait que P1.) change de service. D'ailleurs toute l'équipe des médecins-anesthésistes était du même avis que le Dr T1.) .

Nous sommes intervenus en février-mars 1998, si je me rappelle bien auprès de la Direction de la Clinique. La Direction nous a répondu que ce n'était pas notre affaire et que P1.) continuerait à travailler dans le bloc opératoire. De même une proposition de transfert de P1.) dans un service comme la néphrologie où l'exposition à des produits narcotiques est beaucoup moindre, a été refusée. Par direction, j'entends P5.) et B.) .

Le Docteur T1.) était d'avis qu'il fallait attraper P1.) en flagrant délit. Pour ma part, je considérais P1.) comme un malade auquel il fallait venir en aide et qu'il fallait également mettre en place un moyen de contrôle strict et efficace pour contenir les agissements de P1.) . ... »

Il s'est vu ensuite soumettre par le juge d'instruction les procès-verbaux d'anesthésie relatifs aux opérations lors desquelles il y a eu des infections. Il a relevé un certain nombre d'anomalies qui ont amené le juge d'instruction à nommer expert le Professeur VANDERMEERSCH.

Lors d'une confrontation avec P1.) devant le juge d'instruction en date du 29 avril 2004, le Docteur P2.) a confirmé qu'il n'a pas constaté de plaie sur la personne de P1.) à l'époque des

faits. Au sujet de la liste de contrôle des narcotiques tenue à l'occasion des opérations, P1.) a déclaré ce qui suit: «… Jeder Anästhesiepfleger wurde verpflichtet eine handgeschriebene Liste auszufüllen. Auf dieser Liste wurden im Besonderen die verabreichte Menge in ml sowie die verworfenen Mengen in ml eingetragen. Diese vom Anästhesiepfleger aufgestellten Listen sollten ebenfalls vom Anästhesiearzt sowie von einem neutralen Zeugen gegengezeichnet werden.

Bei der Verwerfung war der zuständige Anästhesiearzt nicht unbedingt zugegen. Wir mussten immer auf einen Zeugen zurückgreifen um die Verwerfung gegenzuzeichnen. ...Es war jedoch nicht immer einfach einen Zeugen zu finden weil diese Person mit anderen Sachen beschäftigt war. Im Falle wo es richtig durchgeführt wurde, wäre es nicht möglich gewesen bei diesem Kontrollsystem Morphiumderivate verschwinden zu lassen. »

A l'audience, le Docteur P2.) a, en grande partie, réitéré ses déclarations précédentes. Il a précisé que son attitude à l'égard de P1.) a évolué au gré des développements de l'affaire.

Suite à l'incident de l'échange de seringue du 16 février 1998, il aurait été d'avis qu'il fallait écarter P1.) du bloc opératoire, sans le licencier et tout en lui prêtant assistance pour se défaire de son addiction.

Suite au refus de la Direction de procéder de la sorte, il aurait proposé un durcissement du contrôle des narcotiques et l'exécution d'un programme de dépistage par la voie de tests d'urine. Alors que ces tests ont été, du moins en apparence, tous négatifs, il a estimé ne plus devoir autrement suspecter P1.) .

Sur question spéciale, il a précisé que contrairement au Docteur T1.) , qui a contrôlé P1.) de près et a fait remonter un peu de substance des patients dans la seringue pour le décourager d'utiliser du narcotique, lui n'a pas changé son comportement à l'égard de P1.) dans la salle d'opération et ne l'a pas plus étroitement contrôlé qu'auparavant. D'un côté, il se serait fié aux tests qu'il croyait négatifs; d'un autre côté, il aurait agi par résignation, estimant que puisque la Direction s'opposait à un éloignement de P1.) du bloc opératoire, il fallait assumer cette décision avec toutes ses conséquences.

DOCTEUR P3.)

Le Docteur P3.) , entendu par les enquêteurs, le juge d'instruction et le Tribunal, a notamment indiqué que le comportement nerveux et chaotique qu'il a constaté chez P1.) le font penser qu'il était toxicomane. La thèse du partage des narcotiques avec les patients lui a semblé la plus probable. Il a estimé que la multiplication des contrôles a refoulé P1.) dans la salle d'opération pour se procurer de la drogue. Il n'a pas trouvé d'explication au fait que les médecinsanesthésistes n'ont pas, de manière concertée et déterminée, fait comprendre à la Direction qu'ils n'allaient plus travailler avec P1.) .

P7.)

P7.) a été entendue en date du 7 décembre 2007 par le juge d'instruction en tant qu'inculpée.

Elle a déclaré

- qu'elle est responsable des services administratifs et techniques au sein de la CLINIQUE.

- qu'il y a eu, dès avant le dépôt de la première plainte, un bon nombre de réunions des membres du comité de direction, en présence de B.) , pour discuter des suites à réserver aux problèmes qui se sont posés.

- que l'attitude vis-à-vis de P1.) de la part de la Direction était conditionnée par le fait que les tests d'urine étaient négatifs.

- que les médecins-anesthésistes avaient des avis divergents quant à la manière de traiter P1.) .

- que le conseil d'administration a été tenu au courant et qu'il y a eu des discussions entre le comité de direction et le conseil d'administration quant à l'opportunité du dépôt d'une plainte.

- que le conseil a donné son aval pour le dépôt de cette plainte.

- que H.) était le principal interlocuteur du comité de direction dont il était l'invité régulier et qui était par là une source supplémentaire d'informations pour le conseil d'administration sur les décisions prises par le comité de direction.

- que le Docteur P4.) a rédigé une lettre aux chirurgiens travaillant au sein de la CLINIQUE en leur demandant de vérifier leurs patients opérés dans le premier semestre de l'année 1998 sur leur situation biologique.

- que rétrospectivement, elle estime que la Direction de la Santé aurait pu être impliquée plus tôt dans le dossier, mais que cela n'a pas été le cas parce qu'une enquête était en cours et parce que le Docteur P4.) était réticent pour rendre les choses publiques.

P5.)

P5.) a déclaré devant le juge d'instruction

- qu'à son avis, la gestion de l'affaire de l'hépatite C ne relevait pas de la gestion journalière incombant au comité de direction.

- que les problèmes relevaient du domaine médical et que les médecins du conseil d'administration auraient dû s'impliquer davantage.

- que lors d'une discussion avec le Dr P8.) à ce sujet, ce dernier lui aurait fait comprendre qu'il ne souhaitait pas être personnellement mêlé à l'affaire, étant donné qu'il avait vocation à devenir le nouveau directeur général de l'hôpitalHÔPITAL1 .

- qu'elle avait des doutes quant à l'incident du 16 février 1998 et qu'elle pensait que le Docteur T1.) aurait fait une mise en scène pour se débarrasser de P1.) .

- que le Docteur T1.) voulait que P1.) soit licencié, mais que la Direction n'a pas voulu suivre cette démarche.

- qu'elle ne s'est pas autrement impliquée dans l'exécution des tests d'urine qui incombait au laboratoire de la Clinique.

Elle a déclaré: «... Il a été décidé de déclarer les cas d'hépatite C au Ministère de la Santé. De toute façon, les médecins étaient obligés de le faire. P7.) et moi-même nous voulions jouer la transparence. Le Docteur P4.) était plus réticent. Il ne voulait notamment pas que la Clinique déclare les cas d'hépatite C au Ministère de la Santé. En fait, c'était une attitude. La loi parle d'hépatite. Sur cette liste figure les maladies qui sont soumises à une déclaration obligatoire auprès du Ministère de la Santé. La loi ne parle pas d'hépatite C, mais seulement d'hépatite. … Le Docteur T1.) avait proposé au début de l'affaire, sans pouvoir vous fournir une date exacte à quel moment il a tenu ces propos, de licencier P1.) et d'indemniser les patients infectés. … Nous n'étions pas d'accord avec cette démarche, à savoir P7.) , Soeur P6.) et moi-même. Une plainte a été déposée, malgré les réticences du Docteur P4.) . ... »

P6.)

P6.) a déclaré: «...L'affaire de l'hépatite C a été traitée au niveau du comité de direction.

Le conseil d'administration a été mis au courant de la problématique. Il a été décidé que l'affaire de l'hépatite C serait traitée comme un dossier relevant de la gestion journalière.

Nous avons reçu comme consigne de suivre le dossier et de tenir le conseil d'administration au courant de l'évolution du dossier. A l'époque, le conseil d'administration avait d'autres priorités dont notamment la stratégie à adopter pour la construction de l'hôpital HÔPITAL1 . … Il n'y a pas eu de tension entre le conseil d'administration et le comité de direction dans l'affaire de l'hépatite C. … Le conseil d'administration nous a soutenus dans nos démarches pour avoir une confirmation de nos soupçons pour pouvoir agir. Je dirais qu'il s'agissait d'une position unanime du conseil d'administration. … Je tiens tout d'abord à dire qu'à l'époque des faits, il existait déjà de grandes tensions entre la direction de la clinique et une partie du corps médical. Au sein du corps médical, il y avait également des tensions entre les médecins. … Il y a eu des discussions avec les médecins et même au comité de gestion quelle position à adopter dans ce cas. Parmi le corps médical et paramédical, respectivement la direction, il y avait des personnes qui ne pouvaient croire que P1.) était capable de telles choses. D'autre part, il y avait des membres du corps médical qui étaient très virulents et qui voulaient écarter P1.) à tout prix.

Parmi les médecins le plus agressifs, il y avait le Docteur T1.) . Le Docteur P2.) avait une autre position. Il considérait P1.) comme un malade. … Je ne savais pas quelle décision prendre notamment au vu des différents sons de cloche qui me parvenaient des salles d'opération où travaillaient les médecins-anesthésistes … Il y a eu des discussions également au sein du comité de direction. Il nous était impossible, au vu de opinions divergentes, de prendre une décision unanime sur le sort à réserver quant à P1.) . … P5.) n'était pas favorable à écarter P1.) , elle estimait qu'il fallait lui accorder une chance. … Le Docteur P4.) ...était également d'avis qu'il fallait lui laisser une chance. … En ce qui concerne la problématique des tests d'urine pour lesquels le laboratoire Janssens n'a pas été chargé aux fins d'effectuer les analyses,....Tout cela s'est passé au niveau médical. …je ne peux rien reprocher au Docteur T2.) dans ce cas concret. Je peux toutefois vous dire que le Docteur T2.) , qui est médecin de formation et qui, par après, a fait une spécialisation pour devenir chef de laboratoire, était une personne qui avait du mal à s'intégrer dans une organisation. Il y avait également des tensions entre le Docteur T2.) en tant que chef du laboratoire et le corps médical. … »

Docteur P4.)

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, il a déclaré que le comité de direction a décidé de façon unanime de donner une chance à P1.) et de le laisser dans le bloc opératoire. Il a également été décidé avec l'aide du Docteur P2.) de renforcer le contrôle dans la gestion des produits narcotiques. Il a été décidé qu'P1.) allait également se soumettre à des tests d'urine.

Il a déclaré: «…L'affaire de l'hépatite C a été traitée au niveau du comité de direction.

Le conseil d'administration a été tenu au courant sur l'évolution du dossier.

… Il a notamment été informé du dépôt des plaintes.

...Je tiens à relever que les rapports rédigés du conseil d'administration étaient très succincts et des fois très laconiques. Je peux vous assurer que les réunions du conseil d'administration ont duré des fois des heures et que chaque point a été discuté dans ses détails. Ceci était également le cas pour l'hépatite C. ... »

Docteur P8.)

Le Docteur P8.) a, lors de sa première comparution devant le juge d'instruction en date du 30 novembre 2007, notamment déclaré: «...Je me sens à tort inculpé, vu que je n'avais pas de mission spécifique d'action. … Il était dans les attributions du comité de direction de la CLINIQUE de s'occuper de la gestion de l'affaire de l'hépatite C à partir de l'information qu'il y avait une problématique au niveau de l'hépatite C. … Je ne peux plus vous dire à quel moment le conseil d'administration dont je faisais partie à l'époque a été informé par le comité de direction, respectivement la directrice générale, qu'il y avait des soupçons au bloc opératoire II concernant la disparition de stupéfiants. … Je n'ai pas les détails de cette affaire en tête, mais je sais que la directrice générale était invitée permanente au conseil d'administration et elle y est venue pour faire état de l'avancement des investigations. Je peux vous assurer que le conseil d'administration n'a pas reçu des détails concernant le déroulement de ces investigations qui l'auraient incité à prendre des initiatives audelà de ce qui était initié par le comité de direction. A partir du moment où la direction nous a fait part de ces problèmes afin de détecter les sources du problème, la direction a été invitée par le conseil d'administration de procéder à une enquête. … Je peux vous assurer que cet incident (du 16 février 1998) n'a pas été rapporté au conseil d'administration tel quel. A titre purement hypothétique, je peux vous dire qu'il aurait fallu agir, si j'avais été informé. D'ailleurs, il y a une chaîne des responsabilités, respectivement une hiérarchie à respecter.

Si j'ai bien compris, il s'agit d'un problème à la source. Le médecin-anesthésiste, sous l'autorité duquel travaillait l'infirmier-anesthésiste, aurait dû agir, respectivement le comité de direction.

En tout cas je peux assurer que cet incident, comme vous me le rapportez, ne m'a pas été communiqué à l'époque des faits. … H.) … était donc en contact régulier avec le comité de direction de la CLINIQUE. Les faits, tel que l'incident avec la seringue, auraient dû lui être rapportés directement.

En présence d'une telle présomption grave à l'encontre de P1.) , le comité de direction aurait dû agir, respectivement H.) aurait dû informer le conseil d'administration de ces présomptions. … A aucun moment, le conseil d'administration n'a donné comme mot d'ordre de traiter l'affaire avec une discrétion inappropriée. ... »

P11.) (Soeur P11.) )

Devant le juge d'instruction P11.) a déclaré

- qu'elle était secrétaire du conseil d'administration au moment des faits.

- que sa fonction était la rédaction de rapports pour les réunions du conseil d'administration.

- que sa fonction se limitait à la rédaction de rapports et qu'elle n'a pas eu de mission particulière dans la gestion de l'affaire de l'hépatite C.

- que « la problématique de la disparition des stupéfiants au début et par la suite de l'affaire dite de l'hépatite C n'était pas la préoccupation principale du conseil d'administration, tout en relevant que le conseil d'administration a été tenu au courant de l'évolution du dossier par le comité de direction et notamment par l'intermédiaire de la directrice générale Soeur P6.) qui était invitée permanente au conseil d'administration. … Il n'y a pas eu de problèmes entre le conseil d'administration et le comité de direction dans les années 1997 et 1998. Le conseil d'administration a régulièrement reçu copies des rapports sur le comité de gestion. … A ma connaissance, Maître DUPONG n'a jamais été invitée au conseil d'administration pour fournir des éclaircissements sur le déroulement des investigations effectuées par le comité de direction.

A ma connaissance, le conseil d'administration n'a pas reçu de copie de la première plainte. … Je peux vous assurer que cet incident (du 16 février 1998) ne nous a pas été rapporté tel quel par la directrice générale, respectivement par un autre membre du comité de direction. … Je peux vous dire que le conseil d'administration n'a pas reçu copie des deux plaintes. A chaque fois, la directrice générale a fait un rapport oral pour nous informer sur le dépôt des deux plaintes. ... »

P9.) (Soeur P9.) )

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, elle a déclaré

- qu'elle était présidente du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE.

- qu'elle était la supérieure générale de la Congrégation et qu'elle n'avait pas de formation médicale.

- qu'en tant que supérieure générale, elle était également présidente du conseil d'administration.

- qu'à l'époque, elle était atteinte de la maladie de la mononucléose de 1996 à 1998 de sorte qu'elle a délégué sa fonction de président à H.) qui était le vice-président du conseil d'administration, tout en assistant aux réunions du conseil d'administration.

Elle a indiqué ce qui suit: «...Je me rappelle encore que Mme P6.) qui était directrice générale et président du comité de direction est venue régulièrement présenter au conseil d'administration son rapport sur la gestion de la Clinique et ce qui concernait plus particulièrement le cas de l'hépatite C.

Je me rappelle que deux plaintes ont été déposées, bien entendu avec l'autorisation du conseil d'administration, sur conseil de l'avocat Maître Lucy DUPONG.

Je me rappelle encore très bien de la plainte contre inconnu qui a été déposée en premier. En plus, après le départ de l'infirmier suspect, il n'y a plus eu de cas d'hépatite C à la CLINIQUE. … Je peux vous confirmer que l'affaire de l'hépatite C a été traitée au niveau du comité de direction. D'ailleurs j'ai trouvé cela tout à fait naturel alors que le comité de direction qui était composé de personnes compétentes, aussi bien en matière médicale qu'administrative, était le mieux à même de gérer l'affaire de l'hépatite C. ... »

P10.) (Sœur P10.) )

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, elle a déclaré

- qu'elle était membre du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE.

- que d'après sa connaissance, le conseil d'administration n'a pas reçu de copie de la première plainte et qu'en tout cas elle-même n'en a pas vu de copie.

- qu'il en est de même de la deuxième plainte.

- que c'était le comité de direction qui était en charge de la problématique de l'hépatite C, ce qui lui paraissait être une chose normale.

P12.) (Sœur P12.) )

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, elle a déclaré

- qu'elle a régulièrement participé aux réunions du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUEdont elle était membre.

- que Soeur P6.) a exposé son rapport lors des réunions en relation avec la disparition des stupéfiants, le déroulement des investigations et les suites réservées au dossier par le comité de direction.

- qu'elle a de vagues souvenirs de ces exposés et qu'elle se rappelle de ce qu'il était question d'une plainte contre inconnu.

P13.) (Sœur P13.) )

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, elle a déclaré

- qu'elle a une formation comme infirmière graduée et qu'elle a travaillé pendant 40 ans à la Clinique (…) à Arlon où elle était responsable du bloc opératoire.

- qu'elle était membre du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE.

- que les soeurs étaient membres du conseil pour permettre à la Congrégation d'avoir une mainmise sur les finances et d'être majoritaire au sein du conseil d'administration.

Ses déclarations au sujet de l'affaire ont rejoint en substance celle des autres soeurs.

Réentendue par le juge d'instruction en date du 13 décembre 2007, P6.) a déclaré: «...Le comité de direction a été informé effectivement dès octobre 1997, plus ou moins chaque semaine, de la survenance de nouveaux faits bizarres au bloc opératoire. …

Je peux vous dire qu'il y a également eu de discussions informelles avec les membres du conseil d'administration, si je me rappelle bien, déjà en mars 1998. Le conseil d'administration a été informé de la mise en place d'un nouveau système de contrôle concernant le stockage des produits narcotiques dans le bloc opératoire.

Je tiens encore à relever que pendant toute cette période, nous avons été accompagnés juridiquement par notre avocat.

Il était de la responsabilité du comité de direction de s'occuper du volet dit de l'hépatite C. D'ailleurs une implication plus importante du conseil d'administration dans la gestion de cette affaire n'aurait, à mon avis, rien changé. … Pour le dépôt de la première plainte, j'en ai informé le conseil d'administration de notre intention de procéder de cette façon. Nous étions en contact avec notre avocat. Nous avons reçu l'aval du conseil d'administration.

J'ai expliqué au conseil d'administration notre démarche, alors que nous étions quelque peu désemparés et que nous avions besoin d'une aide externe, d'une autorité forte. … Je ne peux pas vous dire si le conseil d'administration a obtenu une copie de cette plainte et de l'annexe établie par l'infirmier général adjoint B.) . ... »

Elle a terminé par une prise de position extensive au sujet du Docteur P8.) . Elle a déclaré que le Docteur P8.) n'a pas montré l'intérêt requis pour les problèmes qui concernaient la CLINIQUE alors qu'il en était au courant. Il se serait comporté en opportuniste.

Il n'y aurait pas eu d'impulsion positive de la part du conseil d'administration en ce qui concerne ce dossier. B.) l'aurait accompagné au conseil d'administration un jour que l'ordre du jour n'était pas trop chargé. Il serait inexact d'affirmer, notamment de la part du Docteur P8.) que le conseil d'administration ne disposait pas des informations nécessaires. D'ailleurs les Docteurs P8.) et P4.) auraient régulièrement eu des discussions entre confrères et que la problématique de l'hépatite C y aurait certainement été évoquée.

LES ARGUMENTATIONS RESPECTIVES

Les Docteurs P2.) et P3.) ont conclu à leur acquittement pur et simple, sinon pour cause de doute en faisant valoir qu'il ne saurait leur être reproché un défaut de prévoyance et de précaution à l'égard de P1.) . Ils ne sauraient répondre des agissements délictueux de l'infirmieranesthésiste, ce d'autant que ce dernier leur avait été imposé par la Direction de la Clinique. A défaut d'avoir été les commettants de P1.) , les médecins-anesthésistes ne pouvaient faire autrement que de travailler avec lui. Les manipulations coupables de P1.) n'auraient pas pu être détectées par eux, alors que le maniement de seringues s'insère dans l'exécution des tâches courantes incombant à l'infirmier-anesthésiste. Enfin il ne saurait être reproché aux médecinsanesthésistes de ne pas se trouver en permanence dans la salle opératoire alors qu'il serait par ailleurs admis qu'un médecin-anesthésiste puisse surveiller deux anesthésies en même temps.

Soeur P6.) conclut à son acquittement de la prévention de coups et blessures involontaires.

Elle fait valoir son exonération pénale à un double titre: d'une part, elle serait exonérée de sa responsabilité pénale en raison des pouvoirs délégués aux médecins-anesthésistes et par eux exercés en salle d'opération en vertu de l'article 13 alinéa premier du règlement grand-ducal du

31 octobre 1978 portant réglementation des études et des attributions de la profession d'infirmieranesthésiste; d'autre part, elle serait exonérée en raison de la délégation de pouvoirs accordée par le conseil d'administration au directeur du département médical et à celui du département des soins.

Elle réfute encore toute faute personnelle en son chef. Il aurait été imprévisible que le nonéloignement de P1.) du bloc opératoire ait pu causer les contaminations de l'espèce.

P5.) a fait plaider le doute en faveur de P1.) . Elle a estimé que la décision de ne pas éloigner P1.) était justifiée au vu d'une série de dispositions légales.

L'article 454 et 455 du Code Pénal interdirait toute discrimination à raison de l'état de santé d'une personne de sorte qu'un licenciement ou un éloignement du bloc opératoire de P1.) pour cause de toxicomanie aurait exposé les responsables de la Clinique aux sanctions prévues par lesdites dispositions pénales.

Un licenciement jugé abusif, respectivement un changement d'affectation contre le gré de P1.) auraient exposé la Clinique à des prétentions indemnitaires importantes de la part de P1.) , eu égard à son ancienneté.

Elle a réfuté toute faute personnelle en son chef.

P7.) s'est ralliée en substance à ces conclusions.

Le Docteur P8.) a fait valoir que les prérogatives professionnelles du médecin-anesthésiste feraient échec à la mise en responsabilité pénale de l'hôpital et de ses représentants. Par ailleurs, sa responsabilité pénale en tant que membre du conseil d'administration ne saurait être engagée en raison de la délégation de pouvoirs accordée au comité de direction par le conseil d'administration.

Le Docteur P8.) a contesté avoir commis la moindre faute. Le comité de Direction n'aurait pas autrement sollicité l'intervention du conseil d'administration de sorte que le conseil d'administration pouvait en déduire que le comité de direction avait la situation en mains. En tout état de cause, les faits reprochés à P1.) auraient été imprévisibles pour les membres du conseil d'administration.

Le Docteur P4.) conclut à son acquittement. Il entend se décharger de toute responsabilité en raison du devoir de surveillance incombant légalement aux médecins-anesthésistes.

Il fait valoir que les médecins-anesthésistes n'avaient pas une position unanime en ce qui concerne le sort à réserver à P1.) , de sorte qu'aucun reproche ne saurait être fait aux membres du comité de direction.

Aucune responsabilité ne saurait par ailleurs être recherchée auprès des membres du comité de direction en ce qui concerne l'inefficacité des tests d'urine alors qu'il serait établi que seules quatre personnes, à savoir T3.) , P2.) , WENNIG et T2.) savaient que le laboratoire Janssen était le seul à pouvoir faire des tests concluants.

Il invoque à ce titre une délégation de pouvoirs au Docteur T2.) en tant que responsable du laboratoire et au pharmacien T3.) en tant que responsable de la gestion des stocks de narcotiques. Il invoque encore pour sa défense l'imprévisibilité des agissements de P1.) .

Il estime enfin que la manière dont l'enquête policière a été menée, avec tout ce qu'elle a comporté en lenteurs et en manques, a contribué à l'évolution fatale des événements.

Les Soeurs de la CLINIQUE, membres du conseil d'administration se basent sur une délégation des pouvoirs aux membres du comité de direction pour conclure à l'irrecevabilité, sinon au défaut de fondement des poursuites pénales à leur égard.

DISCUSSION ET CONCLUSION

- S'AGISSANT DES MEDECINS-ANESTHESISTES

Il est admis que le médecin a une obligation contractuelle de fournir au malade des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite d'hypothèses exceptionnelles, conformes aux données actuelles de la science. La responsabilité du médecin n'est pas nécessairement intentionnelle, mais peut consister dans une négligence, une imprudence ou une erreur. (cf Trib. Arr. 31.10.1972, Conférence St Yves, no 30, p.14-17)

Même une abstention peut être reconnue comme faute, cause de lésions, si elle constitue la violation d'une obligation légale, conventionnelle ou réglementaire. (cf Trib. Arr. Lux. 6.2.2003, no 261/2003).

Les articles 418 et 420 du Code Pénal, qui sont d'interprétation stricte, requièrent une atteinte matérielle, soit externe, soit interne à l'intégrité d'une personne.( cf CA Gand 25.5.1946, JT 1947, page 118; Trib. Arr. Corr., Luxembourg, 28.1.1986, no 125/86)

Il est en l'espèce constant que les anesthésistes de la CLINIQUE ont travaillé dans un statut d'indépendance par rapport à la Clinique, cette dernière mettant à leur disposition l'infrastructure et le personnel infirmier nécessaire à l'exercice de leur profession.

L'anesthésie est un acte médical. En conséquence, cet acte ne peut être effectué que sous la responsabilité et la conduite d'un médecin anesthésiste-réanimateur. Il revient à celui-ci d'évaluer l'état du patient, de l'informer sur le déroulement et les conséquences de l'acte anesthésique, de déterminer la technique anesthésique la plus appropriée et d'assurer les suites interventionnelles relevant de l'anesthésie-réanimation.

La réalisation de l'anesthésie proprement dite nécessite la présence d'un médecin-anesthésiste impérativement lors de l'induction, au début de l'anesthésie, à tout moment où, du fait d'événements critiques, l'état du patient peut justifier une modification de la conduite de l'anesthésie ainsi qu'à la sortie de la salle d'opération après anesthésie.

Le rôle de l'infirmier-anesthésiste est d'assister le médecin-anesthésiste dans la pratique de l'anesthésie et dans l'organisation plus générale de cette activité. Ce rôle comprend notamment la vérification, la préparation et l'entretien du matériel d'anesthésie, l'exécution de certains gestes sous la direction du médecin-anesthésiste, l'assistance de celui-ci pour l'exécution des gestes techniques qu'il effectue, la surveillance et l'adaptation du déroulement de l'anesthésie.

Les fonctions de médecin-anesthésiste et d'infirmier-anesthésiste s'inscrivent donc en complémentarité et non en substitution de l'une à l'autre.

Ce mode d'exercice offre la meilleure garantie de la qualité des soins prodigués aux patients et de la sécurité de ces derniers.

Au Grand-Duché de Luxembourg, l'article 13 du règlement grand-ducal du 31 octobre 1978 portant réglementation des études et des attributions de la profession d'infirmier-anesthésiste s'inscrit dans le contexte des considérations précédentes en disposant ce qui suit:

« En salle d'opération, l'infirmier-anesthésiste prépare et surveille l'anesthésie sous la responsabilité et la surveillance du médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation. Il n'est autorisé à pratiquer une anesthésie sans cette surveillance; il ne peut en particulier procéder à l'introduction d'une anesthésie. … En cas d'urgence, l'infirmier-anesthésiste intervient en salle d'opération... en attendant l'arrivée du médecin-responsable. »

Le terme de « surveillance », utilisé en ce qui concerne le médecin-anesthésiste, ne laisse aucun doute sur le fait qu'il est requis aux termes du prédit article que le médecin-anesthésiste soit présent dans la salle d'opération au cours de l'anesthésie. Le médecin-anesthésiste est le prescripteur des narcotiques à administrer au patient. Il doit introduire l'anesthésie et la surveiller en se faisant aider par l'infirmier-anesthésiste. L'infirmier-anesthésiste est l'assistant du médecinanesthésiste. Il ne peut prendre d'initiative de son propre chef, mais doit attendre et suivre scrupuleusement les instructions du médecin-anesthésiste.

Il découle encore de la réglementation en cause que lorsque le médecin-anesthésiste est par ailleurs sollicité pour un cas d'urgence, il ne pourra s'absenter qu'après avoir laissé des instructions précises à l'infirmier-anesthésiste pour le laps de temps de son absence, qui doit être essentiellement bref. Si cette absence devait se prolonger, cela signifie encore que le médecinanesthésiste doit se charger de son remplacement pour l'opération précédemment en cours.

L'infirmier-anesthésiste doit lui aussi veiller à son remplacement par un autre infirmieranesthésiste, en cas d'absence prolongée de la salle d'opération.

En France, la loi de décembre 1994 réglemente la pratique de l'anesthésie. Elle a instauré l'obligation que chaque anesthésie soit placée sous la surveillance d'un médecin-anesthésiste.

Il peut encore arriver qu'une anesthésie soit confiée à une infirmière aide-anesthésiste, sans la présence effective d'un médecin dans la salle d'opération, en particulier dans le cas où ce dernier assume la surveillance de plusieurs malades endormis dans des salles d'opération différentes.

Certains auteurs critiquent ouvertement ces pratiques « qui ont le plus souvent comme motivation l'accroissement de la « productivité » de chaque anesthésiste, en particulier dans certains établissements privés à but lucratif ou dans certaines structures publiques dépourvues, du fait de la carence en anesthésistes, du nombre suffisant de praticiens. » (cf Christine Grapin, chirurgienpédiatre et docteur en droit responsable d'un enseignement de Droit médical à la Faculté Saint- Antoine à Paris, La responsabilité chirurgicale, éd. Sauramps médical, 2001, p.570)

L'accord du « double plateau » passé entre les anesthésistes et les organismes de sécurité sociale sur fond de questions financières en matière de santé, qui permet aux anesthésistes de pratiquer deux anesthésies en même temps, a certes été mis à exécution par les anesthésistes au vu et au su de tous les autres protagonistes: Sécurité Sociale, Direction de la Santé et dirigeants d'hôpitaux. Il va cependant à l'encontre de la réglementation luxembourgeoise en la matière et doit dès lors être écarté dans l'appréciation de la situation en droit des médecinsanesthésistes.

Il va sans dire que l'intérêt du patient exige une bonne collaboration entre le médecinanesthésiste et l'infirmier-anesthésiste qui présuppose, elle, une relation de confiance sans faille entre ces deux intervenants.

C'est après l'incident de l'échange de seringue du 16 février 1998 et au plus tard dans la première moitié du mois de mars 1998 à la réception des résultats d'analyse, lorsque les Docteurs P2.) et P3.) ont appris que la seringue enlevée contenait un cocktail de trois substances et non pas le Fentanyl pur que le Docteur T1.) a entendu administrer au patient, que la confiance n'a plus régné entre les médecins-anesthésistes et P1.) .

Il est constant que le Docteur T1.) qui, en tant que membre du conseil médical au sein de la CLINIQUE, a pris part à la réunion du 10 mars 1998 avec les membres de la direction, a exprimé sa plus grande défiance à l'égard de P1.) . Qu'il ait sollicité le licenciement de P1.) ou son éloignement du bloc opératoire est sans importance. Il suffit qu'il soit acquis, comme c'est le cas en l'espèce, que les médecins-anesthésistes ne voulaient plus travailler avec lui, un désaccord n'ayant existé entre eux qu'au sujet des modalités à mettre en oeuvre pour clarifier la situation.

Lorsque le Docteur T1.) s'est vu opposer un refus net quant à des mesures concrètes à prendre à l'encontre de P1.) , il en a fait part à ses collègues. Le Docteur P2.) a tenté de débloquer la situation en proposant des contrôles renforcés quant aux narcotiques et des tests permettant soit d'infirmer, soit de confirmer rapidement les reproches élevés à l'encontre de P1.) .

Il est acquis que les Docteurs P2.) et P3.) n'ont, en dépit des soupçons qu'ils partageaient pourtant avec le Docteur T1.) , pas pris la précaution d’adopter son comportement en

« sécurisant » la seringue du patient en y aspirant un peu de son sang pour décourager P1.) de se servir en narcotique.

L'explication du Docteur P2.) qui consiste à affirmer qu'en présence du premier test Janssen a priori négatif du mois de mars 1998, il n'avait plus de raison de suspecter P1.) n'est pas entièrement satisfaisante, puisque même à supposer que ce test ait été momentanément négatif, il n'en restait pas moins que l'incident du 16 février 1998 ne s'en trouvait pas effacé. S'il est vrai que les tests subséquents ont été négatifs, il n'en reste pas moins qu'ils étaient inefficaces pour la détection de Fentanyl et donc sans pertinence et qu'un minimum d'intérêt porté aux résultats d'analyse concrets de la part des Docteurs P2.) et P3.) leur aurait permis de déceler la faille et ainsi découvrir qu'il fallait s'impliquer davantage et veiller à ce que les prélèvements d'urine soient réellement envoyés au laboratoire Janssen à Anvers.

Outre le défaut de suivi plus poussé des tests d'urine, il échet de retenir à charge des Docteurs P2.) et P3.) que les procès-verbaux d'anesthésie n'ont fait l'objet d'aucun contrôle spécial de leur part tempore suspecto, alors que par la suite, le Docteur P2.) a, devant le juge d'instruction, pointé un certain nombre d'anomalies qu'il aurait pu déceler en temps utile, si P1.) avait été plus étroitement surveillé. Enfin les listes de contrôle de narcotiques afférentes aux diverses opérations ont été tenues avec une négligence telle qu'un contrôle efficace ne pouvait en résulter.

Ainsi pour l'opération PATIENT4.), il résulte de la liste de contrôle de narcotique que P1.) a signé tant comme infirmier-anesthésiste qu'en tant que témoin.

Les Docteurs P2.) et P3.) n'auraient, en tant que médecins agissant de manière indépendante et sous leur propre responsabilité, pas dû agir par résignation ou pour se démarquer par rapport au Docteur T1.) , qui n'avait pas bonne réputation auprès de la Direction, mais intervenir de concert et de manière déterminée ensemble avec le Docteur T1.) , dont ils n'ont d'ailleurs jamais eu de raisons de douter, pour obtenir l'éloignement de P1.) du bloc opératoire par quelque biais que ce soit, par licenciement, suspension provisoire ou déplacement dans un autre service. S'ils ont choisi de se plier aux exigences de la Direction, ils auraient du moins dû prendre toutes les précautions possibles et imaginables pour éviter les agissements répréhensibles de P1.) , le Docteur T1.) ayant, pour sa part, fourni l'exemple d'un mécanisme efficace pour tenir P1.) à distance des narcotiques destinés aux patients. Il faut rappeler qu'aucun des patients du Docteur T1.) n'a été infecté au virus de l'hépatite C.

Il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent que les Docteurs P2.) et P3.) se sont constitués en faute par manque de surveillance d'un infirmier-anesthésiste par ailleurs hautement suspecté de toxicomanie et présentant ainsi un risque pour les patients, qui n'était pas à ce point imprévisible pour qu'il puisse les dégager de leur responsabilité. Il est en effet de notoriété, si ce n'est dans la société civile, du moins dans le milieu médical, que la toxicomanie est susceptible d'être une source de contaminations en tous genres par l'utilisation commune de matériel d'injection pour l'absorption des drogues. Ce risque accru en provenance d'un infirmieranesthésiste toxicomane ne pouvait échapper aux médecins-anesthésistes et aurait dû les animer, soit à le faire écarter du bloc opératoire, soit à ne pas le quitter de l'oeil, tant qu'il n'y avait pas certitude absolue sur son innocence.

La faute de l'anesthésiste doit être prouvée. La responsabilité n'est pas retenue du fait de la réalisation d'un préjudice. Il faut qu'il y ait relation causale entre la faute et le préjudice. (Droit médical et hospitalier, fasc. 18.3.21, cité in Les Grands Principes du Droit Médical et Hospitalier, Gaston Vogel, no 29)

En l'occurrence, le fait que P1.) a pu se servir en narcotiques, alors qu'il aurait dû en être empêché par des mesures appropriées, sinon par une surveillance efficace de la part des médecins-anesthésistes, constitue ces derniers en faute. Cette faute de surveillance est en relation causale avec les infections de cinq patients au virus de l'hépatite C qui ont eu lieu au cours d'anesthésies qu'ils ont réalisées avec la participation de P1.) .

Le Docteur P2.) est partant convaincu

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions, à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, le 19 mai 1998, le 2 juin 1998 et le 9 juin 1998,

en tant que médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation chargé des anesthésies dans le cadre des opérations d’PATIENT2.) , né le (…), de PATIENT 4.), épouse (…), née le (…) et de PATIENT 5.) , né le (…),

d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution,

1. à PATIENT2.) , né le (…), lors d’une opération en date du 19/05/1998 ;

2. à PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 02/06/1998 ;

3. à PATIENT 5.) , né le (…), lors d’une opération en date du 09/06/1998 ;

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous sa responsabilité et sous sa surveillance, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient.

Le Docteur P3.) est partant convaincu

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions, à Luxembourg, rue (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE, le 20 mai 1998, en tant que médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation chargé des anesthésies dans le cadre des opérations de T7.) , épouse (…), née le (…) et de PATIENT3.) , épouse (…), née le (…),

d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution,

1. à T7.) , épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998,

2. à PATIENT3.) épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998, par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous sa responsabilité et sous sa surveillance, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient.

- S'AGISSANT DES MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION ET DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

Aux fins d'appréciation des arguments de défense développés par les mandataires des membres du comité de direction et du conseil d'administration, l'organisation interne de l'asbl CLINIQUE doit d'abord être passée en revue.

L'asbl des CLINIQUE a été constituée en date du 14 octobre 1991 avec pour objet l'exploitation d'établissements hospitaliers.

Trois cliniques ont été exploitées par l'asbl: la Clinique (…) à Esch/Alzette, la CLINIQUE à Luxembourg/Ville et la Clinique (…) à Diekirch.

L'article 11 des statuts de l'asbl est de la teneur suivante: «Le conseil d'administration a les pouvoirs les plus étendus pour l'administration et la gestion de l'association.

Tout ce qui n'est pas réservé à l'assemblée générale par les statuts ou par la loi est de sa compétence.

Le conseil d'administration décide notamment: 1) l'établissement du budget et l'allocation de crédits supplémentaires en fonction du bilan et du compte de profits et pertes; 2) les acquisitions, aliénations et échanges d'immeubles et meubles de l'association et leur affectation, la constitution d'hypothèques et de gages, la conclusion de baux même de plus de neuf ans; 3) les emprunts 4) les projets de travaux de construction, de grosses réparations et de démolition; 5) l'établissement et les modifications du règlement d'ordre intérieur; 6) la création, la transformation et la suppression de services, 7) l'engagement et le licenciement de toute personne chargée d'une fonction de direction et ceux du personnel responsable de services à désigner par règlement d'ordre intérieur; 8) les relations contractuelles avec les membres des professions médicales et paramédicales; 9) l'acceptation et le refus de dons et de legs; 10) les actions judiciaires et les transactions; 11) l'acquisition des appareils et équipements nécessitant une autorisation préalable de l'autorité publique en vertu de dispositions légales ou réglementaires; 12) la fixation des modalités selon lesquelles l'association sera obligée à l'égard des tiers ainsi que la délégation de signatures. »

L'article 12 des statuts prévoit la possibilité d'une délégation de la gestion journalière de la part du conseil d'administration à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers. En vertu de cet article, le conseil d'administration peut encore conférer à tout mandataire des pouvoirs particuliers dont il fixe l'étendue.

En vertu dudit article, le conseil d'administration a, lors de sa réunion du 15 novembre 1991, décidé, à l'unanimité, que la gestion journalière concernant l'exploitation de la CLINIQUE est confiée aux soeurs P6.) et M.).

En date du 6 février 1992, le conseil d'administration a adopté à l'unanimité le règlement interne portant constitution d'un comité de gestion.

D'après le règlement interne, le conseil d'administration confère la responsabilité de ses services, dans chacune de ses cliniques, à un comité de gestion chargé d'assurer les bons soins des malades, le bon fonctionnement des services et la gestion efficace et économique de l'institution.

Le comité de gestion est présidé par un directeur, assisté de trois membres qui sont les chefs des trois départements, à savoir: médecine, soins, administration, avec les désignations respectives suivantes: médecin-directeur, infirmier général, économe comptable.

Ces trois personnes ont une certaine indépendance. Les prérogatives de ces trois personnes sont limitées à leur domaine propre.

D'après le règlement interne, le directeur de clinique est nommé par le conseil d'administration de l'asbl. Il fait le lien entre le conseil d'administration et le comité de gestion.

Il prend toutes les mesures nécessaires dans l'intérêt du bon fonctionnement de la clinique et fixe les objectifs généraux dans le cadre des attributions lui accordées par le conseil d'administration.

Il coordonne les travaux des autres membres du comité de gestion. Il assure les relations extérieures de la clinique dans l'environnement sanitaire du pays tel qu'entre autres représentations dans les divers conseils et comités.

Il est responsable de la gestion journalière de la clinique. Il fait office de chef du personnel.

D'accord avec le conseil d'administration, il peut déléguer les responsabilités énumérées dans les deux alinéas précédents à un autre membre du comité de gestion.

Le directeur médical est nommé par le conseil d'administration après consultation du conseil médical pour une durée de six ans.

Il assure la direction du service médical, notamment la coordination des services médicaux et médico-techniques et surveille ces domaines.

Il est le lien direct entre le conseil médical et les instances supérieures de la clinique.

Il assure l'organisation et la coordination du service de garde et du service d'aide médicale urgente.

L'assurance de l'hygiène hospitalière et le contrôle de qualité systématique de toutes les prestations hospitalières sont de son domaine d'activité.

Il assure l'entretien des relations entre les médecins agréés et les médecins généralistes.

Il est responsable, en accord avec le conseil d'administration, de la quantité des effectifs médicaux: toutes les candidatures d'agréation médicaux lui sont soumises.

Il est responsable d'un effectif suffisant en accord avec les exigences médicales et législatives. La décision d'agréation est prise par le conseil d'administration en accord avec le conseil médical.

Il assure la coordination des périodes de congé et la planification des remplacements.

Il fait des propositions de mise à jour des règlements et conventions dans le domaine médical.

Il assure la surveillance de l'exécution des lois et règlements dans le domaine de la santé.

Il se fait le garant de la bonne collaboration avec les autres instances médico-sociales. Il est, visà-vis du conseil d'administration, le garant d'un équipement médical justifié et doit éviter toutes dépenses excessives.

L'infirmier général est nommé par le conseil d'administration sur proposition du directeur de la clinique et du directeur médical.

Il assure la gestion des services de soins, des services fonctionnels et médico-techniques et plus spécialement :

- l'organisation des services de soins pour assurer aux malades des soins de qualité adaptés aux besoins individuels

- le contrôle de qualité des soins infirmiers

- la promotion et l'adaptation du travail infirmier selon le progrès médical, médico-technique et le développement des soins infirmiers

- la coordination et la formation continue et de la formation particulière des collaborateurs

- le colloque infirmier et l'évaluation des collaborateurs

- la surveillance du service paramédical et le droit de donner des ordres y afférents

- la surveillance des conditions de travail

- la préparation du plan des effectifs

- l'aide au choix de nouveaux collaborateurs et la correspondance y afférente, le dialogue de présentation, la participation aux décisions d'engagement et l'introduction du personnel paramédical nouvellement engagé

- l'acceptation des plaintes concernant le service des soins infirmiers et la décision sur les suites à y réserver

- la participation à la formation pratique des élèves aides-soignants, des élèves infirmiers et des infirmiers en voie de spécialisation en collaboration avec les directions des écoles respectives

- les relations publiques et la représentation du secteur infirmier dans les divers conseils et comités et la collaboration avec les associations professionnelles sur autorisation du comité de gestion auquel il doit rendre compte périodiquement. Il coordonne ses décisions préalablement avec le directeur. En cas de décision urgente, il en informe immédiatement son supérieur respectif. Dans l'organisation de la bonne marche des différents services hospitaliers et médico-techniques, il est assisté de responsables qualifiés en la matière. Ces responsables sont nommés par le comité de gestion de la clinique.

L'économe-comptable est nommé par le conseil d'administration sur proposition du directeur de la clinique.

Il assure la direction de la gestion administrative sous toutes ses formes. Ce domaine comprend tout ce qui n'est pas du ressort de la médecine ou des soins, tel que:

- les finances avec la comptabilité et la facturation

- la gestion du personnel et des malades

- l'administration générale avec la réception, le central téléphonique et l'accueil

- l'informatique pour tous les domaines de l clinique,

- le service technique

- l'économat, notamment la cuisine centrale, la buanderie et la couture, l'approvisionnement en énergie, la réparation et l'entretien courants des constructions, l'aménagement et l'équipement, le jardinage et tous les autres services d'entretien et d'approvisionnement

Il est responsable de la préparation et de la présentation du budget, du bilan et du compte des profits et pertes. Dans le domaine de l'activité économique, il prépare les commandes et surveille les stocks.

Il est responsable du secrétariat du comité de gestion.

Il coordonne ses décisions préalablement avec le directeur de clinique. En cas de décision urgente, il en informe immédiatement son supérieur.

S'agissant du fonctionnement du comité de gestion, le règlement interne prévoit que pour la gestion journalière de la clinique, le comité de gestion prend ses décisions à l'unanimité des voix; si celle-ci ne peut être atteinte, le problème est à soumettre au conseil d'administration de l'asbl pour décision et ceci avant toute autre démarche.

Les administrateurs ont le droit d’assister aux réunions du comité de gestion. Une copie de chaque compte rendu est à adresser au conseil d’administration.

En l’occurrence le conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE a donc procédé à une délégation de la gestion journalière des trois cliniques aux comités de gestion institués au sein de chacune d'elle. Cette délégation se justifie par le fait que les structures à gérer sont des établissements hospitaliers, chacun d'une certaine envergure, de sorte qu'il a été jugé utile de les faire gérer au plus près par des comités composés de personnes actives dans les cliniques respectives.

S'il est vrai que le règlement interne détaille les attributions respectives des membres du comité qui ont été portées à leur connaissance au moment de leur nomination et qu'il spécifie que les médecin-directeur, infirmier-général et économe-comptable bénéficient d'une certaine indépendance limitée à leur domaine de compétence, il reste que la terminologie utilisée qui se réfère à une «certaine indépendance» et surtout le fait que les décisions du comité doivent être prises à l'unanimité par ses quatre membres sont incompatibles avec la possibilité d'une prise de décision individuelle de la part d'un seul membre dans son domaine d'attribution. Seules les décisions de moindre importance ou celles prises dans l'urgence échappent à la règle de l'unanimité.

Il s'en déduit que le conseil a délégué d'une manière générale ses pouvoirs en matière de gestion journalière aux membres du comité de direction et qu'il n'a pas procédé à des délégations de pouvoirs multiples et spécifiques en faveur des différents membres du comité de direction selon leurs domaines d'attribution respectifs.

Aux termes de l'article 418 du Code Pénal, est coupable de lésions involontaires, celui qui a causé le mal par défaut de prévoyance ou de précaution, mais sans intention d'attenter à la personne d'autrui.

Par cette disposition, le législateur a entendu punir toute faute, même la plus légère qui entraîne pour un tiers des lésions ou blessures involontaires (Cour, 22.11.1895, Pas. 4, page 13)

En effet cette disposition embrasse dans sa généralité toutes les formes et toutes les modifications de la faute, quelque légère qu'elle soit (Trib. Lux. 19.11.1913, Pas. 9, p.313)

S'agissant de la responsabilité pénale des dirigeants de droit, le juge devra rechercher dans la réalité des faits la personne ayant commis la faute par la voie de l'imputabilité judiciaire. Dans son

arrêt du 18.12.1992, la Cour d'Appel a ainsi reconnu la responsabilité des dirigeants de droit pour les infractions commises en son sein: « En vertu du principe de la personnalité des peines, il est admis que seule la personne physique, agissant avec conscience et librement, peut être l'auteur pénalement responsable d'une infraction. Une personne morale de droit public ou privé est dépourvue d'intelligence et de volonté. Elle ne peut donc délinquer. Ce sont des représentants légaux (…) qui sont les auteurs de l'infraction et qui en sont pénalement responsables. »

Dans son arrêt du 6 novembre 2001, la Cour d'Appel affirme qu'il n'existe pas de présomption de responsabilité pénale pesant sur les dirigeants de droit: «Il ne suffit pas d'être l'administrateurdélégué ou le directeur d'une société pour se voir ipso facto déclarer pénalement responsable des manquements commis par la société: le juge doit en outre vérifier si l'agent était de fait tenu d'accomplir lui-même l'obligation légale qui fait l'objet de la prévention. Il doit déterminer parmi les personnes concernées le responsable, c'est-à-dire la personne qui dans la réalité des choses est cause de l'état infractionnel... ».

Dans la recherche de la personne physique à laquelle l'infraction doit être imputée, les cours et tribunaux ne s'arrêtent pas aux attributions légales et statutaires, mais doivent s'efforcer de tenir compte de la réalité des faits.

Ainsi, si le dirigeant de droit de l'entreprise apparaît a priori comme responsable de la plupart des infractions commises en son sein, le juge doit tenir compte de l'organisation réelle de l'entreprise, de la définition des pouvoirs et responsabilités ainsi que des organigrammes et délégations de pouvoirs. (cf Jean-François Goffin, Responsabilités des dirigeants de sociétés, éd. Larcier, no 201, p.367)

La notion de gestion journalière n'est pas définie par la loi. Pour la Cour de Cassation belge, la gestion journalière comprend, d'une part, les actes qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et, d'autre part, ceux qui tant en raison de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration. Cette définition manquant de précision, il est fréquent en pratique que les statuts tentent de préciser le contenu de la notion.

Les actes accomplis au-delà des pouvoirs de gestion journalière pourront toujours faire l'objet d'une ratification par le conseil d'administration; celle-ci peut même être tacite.

Le conseil d'administration peut toujours intervenir dans la gestion journalière et il peut agir de sa propre initiative, à l'exclusion du délégué. (cf Jean-Pierre Winandy, Manuel de droit des sociétés, éd 2008, p.550 et s.)

Les statuts de l'asbl CLINIQUEne donnent pas de définition de ce qu'il faut entendre par gestion journalière, si ce n'est que le règlement interne fait un tour d'horizon de ce qu'il faut entendre par là par le biais de l'énumération des attributions des différents membres du comité de direction, l'ensemble de ces attributions formant le concept de gestion journalière tel que conçu par les fondateurs de l'asbl.

L'attitude à adopter à l'égard de l'infirmier-anesthésiste P1.) , employé au service de la CLINIQUE et hautement suspecté de toxicomanie, a constitué un problème relevant de la gestion journalière. Le comité de direction était en charge des questions relatives au personnel. Il résulte des pièces qui sont à disposition du Tribunal que c'est le comité de direction qui a conclu les contrats d'engagement du personnel. Il s'est d'ailleurs fin 1998 chargé du licenciement de P1.) , sans qu'il ne soit établi que le conseil d'administration n'y soit autrement intervenu. D'après les statuts, le conseil d'administration dispose d'un pouvoir décisionnel en ce qui concerne l'engagement et le licenciement des personnes chargées d'une fonction de direction et de celles faisant partie du personnel responsable de services à désigner par règlement d'ordre intérieur.

La question du sort à réserver à P1.) , indépendamment de la question de sa culpabilité ou de son innocence, s'est posée de manière pressante et aurait dû être tranchée, par application du principe de précaution, par le comité de direction, au plus tard en date du 10 mars 1998 lors de la réunion du comité de direction en présence du Docteur T1.) et de P1.) consécutive à la réception des résultats d'analyse concernant la seringue échangée.

Il est résulté des explications du professeur VANDERMEERSCH à l'audience que lorsqu'un cas de suspicion de toxicomanie se révèle au sein du bloc opératoire, il convient d'agir rapidement, en écartant la personne suspectée de la zone sensible du bloc pour éviter son accès aux narcotiques. Cette attitude se justifie par le fait que tant que plane le soupçon de narcodépendance, toute confiance envers la personne concernée est en l'état anéantie de sorte qu'elle devient intenable au service des anesthésies.

Il convient encore de noter avec quelle rapidité le cas de P1.) a été traité dans les hôpitaux allemands, qui ont réagi avec vigueur, dès l'apparition, suite à son arrivée, d'irrégularités au niveau du stock de stupéfiants.

L'argument qui consiste à dire pour la direction que P1.) aurait continué à avoir accès aux narcotiques, en étant simplement déplacé dans un autre service, est un argument en faveur de sa suspension de service immédiate, en attendant que les soupçons soient confirmés ou infirmés, et certainement pas d'un maintien pur et simple dans ses fonctions.

Il est acquis sur base des déclarations du Docteur T1.) et des prévenus membres du comité de direction qu'en mars 1998, ils étaient unanimes pour maintenir P1.) en fonction au bloc opératoire alors qu'ils estimaient que les preuves à l'encontre de P1.) étaient insuffisantes pour prendre quelque mesure que ce soit à son encontre. Cette unanimité s'est clairement manifestée à l'égard du Docteur T1.) , auquel le comité de direction a opposé un refus net de licencier ou de déplacer P1.) . Les hésitations personnelles que P6.) a, d'après ses propres déclarations, pu éprouver au départ, n'ont rien changé au fait que par rapport aux médecins-anesthésistes, réticents à continuer à travailler avec P1.) , le comité formait bloc pour garder ce dernier au service opératoire. Il faut également relever qu'il ne résulte pas du dossier que le conseil d'administration ait, à l'époque, fait l'objet de sollicitations particulières de la part du comité de direction en raison d'un désaccord qui aurait régné en son sein en ce qui concerne l'attitude à adopter en ce qui concerne P1.) .

Il semble que tous, tant les membres de comité de direction que ceux du conseil d'administration, se soient accommodés de la gestion de la question par le comité de direction, qui s'en est tenu à cette manière de procéder.

Cette décision, qui a rendu possible la participation de P1.) dans les mois suivants aux opérations au cours desquelles il a infecté cinq patients, est à qualifier de fautive alors que si le comité de direction avait agi avec la prévoyance requise, il aurait du moins dû assurer l'éloignement immédiat de P1.) du bloc opératoire et ce dans l'éminent intérêt des patients.

C'est de manière indue que P5.) a fait valoir des obstacles tenant au droit du travail pour conclure à la justification du maintien en fonction de P1.) .

Il convient de rappeler que le but principal à rechercher par les responsables d'une clinique est la sécurité des patients; les considérations de non-discrimination d'un toxicomane à son lieu de travail, de même que la crainte des suites financières désavantageuses d'un litige au niveau du droit du travail n'ont en définitive pas leur place dans les considérations d'un comité de direction confronté à des faits tels que ceux de l'espèce.

Il n'est encore pas pertinent pour le comité d'affirmer que même en partant de l'hypothèse que P1.) était toxicomane, il était imprévisible pour eux qu'il s'injecte des narcotiques destinés aux patients et contamine ainsi la seringue administrée aux patients alors que pour des personnes telles les membres du comité de direction, évoluant tous dans le milieu hospitalier, le lien entre toxicomanie et transmission de maladies infectieuses se doit d'être pris en considération dans l'appréciation de la position à adopter dans un tel cas.

Le Tribunal tient à relever qu'il est symptomatique de la conscience que devait avoir eu le comité de direction du manque de confiance en P1.) dès l'incident de la seringue que dans sa lettre de licenciement du mois de décembre 1998, cet incident est le dernier dont il est fait état à l'appui du licenciement pour compromission irrémédiable de la relation de confiance.

Il convient encore de relever que lors du comité de gestion du 15 avril 1998, le compte rendu fait état de la proposition de Maîtres DUPONG et Spielmann de faire une plainte contre inconnu et de ce que le comité a décidé de présenter aux avocats la problématique de l'OP, y inclus les faits et dates précis pour avis. Il est fait mention que B.) préparera un rapport. Enfin il est insisté sur le fait qu'un souci majeur de la Clinique est de s'assurer d'une grande discrétion.

Il semble donc que la décision du comité de gestion de maintenir P1.) au bloc opératoire ait été commandée, d'une part, par une prise d'égard mal placée vis-à-vis de P1.) et , d'autre part, par le souci de ne pas trop éventer l'affaire pour éviter une atteinte à la réputation de la clinique aux yeux du public.

Les membres du comité de direction ne sauraient s'exonérer de leur responsabilité pénale en tirant argument de la responsabilité pénale dans le chef des seuls médecins-anesthésistes instituée par le règlement du 31.10.1978 au motif que les agissements délictueux de P1.) ont eu lieu dans la salle d'opération, à un moment où ce dernier s'est trouvé sous la surveillance exclusive des médecins-anesthésistes.

La responsabilité des médecins-anesthésistes n'est en effet pas exclusive de la responsabilité pénale incombant aux membres du comité de direction, mais ne fait que s'y ajouter. L'asbl était l'employeur responsable de P1.) . Le comité de direction était en charge des décisions à prendre au sujet du personnel de la CLINIQUE et d'assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services. Il a décidé de ne pas donner suite aux sollicitations des médecinsanesthésistes à son adresse pour obtenir l'écartement de P1.) du bloc opératoire. Suite à cette attitude intransigeante, les médecins-anesthésistes se sont résignés, ce qu'ils n'auraient par ailleurs pas dû faire, à continuer à travailler avec P1.) , tout en tentant, par des tests et mécanismes de contrôle, d'avoir des éclaircissements rapides et d'éviter ainsi tout autre incident.

Soeur P6.) ne saurait pas non plus se décharger sur un autre membre du comité de direction, que ce soit le directeur médical Docteur P4.) ou l'infirmière générale P5.) , en vertu d'une délégation de pouvoirs spécifique dans un domaine particulier, étant donnée la délégation générale au profit des quatre membres du comité devant prendre leurs décisions à l'unanimité.

Par application du même raisonnement, le Docteur P4.) ne saurait faire valoir pour se décharger de sa responsabilité pénale de membre du comité de direction une sous-délégation de pouvoirs de sa part à T3.) pour le domaine de la pharmacie et au Docteur T2.) pour le ressort du laboratoire d'analyses médicales.

Il appartenait clairement au comité de direction de veiller au bon déroulement, à la pertinence des analyses des prélèvements d'urine pratiqués sur P1.) et à une exploitation et un contrôle efficaces des résultats, en s'assurant que les missions confiées, que ce soit au pharmacien ou au chef de laboratoire ou à tout autre intervenant, soient clairement définies, que les prélèvements soient analysés au Laboratoire Janssen dans l'intérêt du succès de l'opération et que les résultats soient examinés de près.

Il faut reprocher aux membres du comité de direction de n'avoir pas suivi le programme de dépistage par tests d'urine mis en place pour clarifier rapidement la situation. Un tel suivi aurait permis de faire effectuer des tests efficaces, en s'assurant de l'acheminement des prélèvements vers le Laboratoire Janssen. Après la décision de mise en place de ce programme de dépistage, ce dernier a été exécuté, mais dans le désintérêt général de la part des membres du comité, qui n'ont même pas pris la peine de consulter avec attention les résultats d'analyses. Ceci leur aurait permis de découvrir l'inefficacité des screenings effectués par le Laboratoire National en ce qui concerne la détection de Fentanyl, si toutefois aucun d'eux ne devait avoir été au courant de cette problématique.

Enfin les reproches adressés aux enquêteurs qui seraient intervenus tardivement par rapport à la première plainte et de manière inefficace sont à réfuter. Les membres du comité de direction ont eux-mêmes attendu plusieurs mois avant de déposer plainte. Le Docteur P4.) et P5.) ont été opposés à cette plainte jusqu'à son dépôt. Il convient d'ailleurs de constater que d'après les premiers rapports de l'enquêteur HIPP, l'ambiance qu'il a trouvée à l'hôpital au sujet des incidents suspects, pour lesquels P1.) était mis en cause, n'était pas à l'urgence et qu'il a surtout été insisté sur le fait qu'il n'y avait que des rumeurs et non des certitudes au sujet des reproches adressés à P1.) . Il ne faut pas oublier que P5.) , qui a accueilli l'enquêteur HIPP, a pris la défense de P1.) en faisant d'emblée état de « mobbing » à son encontre de la part de ses collègues et de la part du Docteur T1.) .

Le Tribunal a d'ailleurs du mal à admettre la réalité de l'épisode qui n'a été relaté par B.) qu'à l'audience, suivant lequel, suite à de nouvelles apparitions de sang au WC, les enquêteurs auraient été appelés sur place, mais ne seraient pas venus pour faire les constatations utiles. La chronologie détaillée sur plusieurs pages établie par B.) à l'époque des faits est en effet muette quant à cet état de choses. L'impression du Tribunal est restée celle que le peu d'empressement de la part de la Clinique a déteint sur l'enquêteur HIPP qui, en juillet 1998, s'est résigné à une position d'attente.

S'agissant des membres du conseil d'administration, il a été retenu précédemment qu'ils ont accordé une délégation de pouvoir au comité de direction en ce qui concerne la gestion journalière et que la décision à prendre à l'égard de P1.) en date du 10 mars 1998 incombait au comité de direction en vertu de cette délégation.

La délégation de pouvoir est un mode d'exonération de la responsabilité par lequel un chef d'entreprise apporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à un préposé investi par lui et pourvu de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour veiller à la bonne observation des dispositions en vigueur, avec pour effet de transférer sa responsabilité au délégataire. (cf Lexique des termes juridiques, Dalloz, verbo délégation de pouvoir)

Cette construction jurisprudentielle traduit le réalisme des tribunaux qui ont tenu compte de l'évolution économique ayant entraîné la croissance des entreprises, leur dispersion géographique et la décentralisation de l'autorité patronale. Il s'ensuit que le chef d'entreprise peut s'exonérer de la responsabilité résultant des actes commis par ses préposés sous condition de démontrer qu'il avait délégué à un subordonné la direction et la surveillance des services dans lesquels l'acte délictueux a été commis. (cf Jean Constant, Précis de Droit Pénal, éd.1961, no 73, page 101)

Ce mécanisme n'est que la conséquence normale de l'impossibilité de l'employeur d'être partout à la fois et qui de ce fait a procédé à une répartition des tâches. Il reste néanmoins pénalement responsable de sa propre faute, même en cas d'investiture régulière d'un ou de plusieurs délégataires.

Ainsi des chefs d'entreprise ont été condamnés lorsque l'instruction a révélé un certain laisseraller dans l'organisation de l'exploitation qui a favorisé l'oubli de la sécurité et par là même les accidents (Vacarie, L'employeur, no 285, p.198)

Il a ainsi été décidé que la délégation à une autre personne de tâches qui sont sanctionnées pénalement, ne fait pas nécessairement échapper aux sanctions pénales les organes normalement en charge de ces tâches. En effet, l'infraction leur demeure imputable, s'ils ont omis de donner les instructions nécessaires ou encore s'ils se sont désintéressés de leur exécution ou ont manqué à leur obligation de surveillance. (cf Corr. Bruxelles, 14.1.1986, Pas. 1986, III, 22; Corr. Bruges, 30.4.1980, JTT 1983, p.120 cités in Jean-Pierre Winandy, Manuel de droit des sociétés, p.322)

Il est admis que l'octroi de délégations de pouvoir ne permet pas nécessairement aux dirigeants d'échapper à l'imputation des infractions commises dans l'activité de la société.

S'il apparaît que dans la réalité des faits, le dirigeant gardait effectivement la haute main sur les activités de la société, c'est bien à lui que la responsabilité de l'infraction sera imputée; il en va de même si la commission de l'infraction résulte non pas d'un acte ou d'une omission qui relevait des pouvoirs délégués à un cadre ou un employé de la société, mais plutôt de déficiences générales de l'organisation de celle-ci ou de l'insuffisance des instructions données à ces cadres et employés.

Enfin l'infraction pourra être imputée au dirigeant en dépit d'une délégation de pouvoirs, lorsqu'il apparaît qu'il a négligé de s'assurer que l'employé, auquel il consentait cette délégation, disposait des capacités et des moyens de l'assumer, qu'il ne lui a pas communiqué les instructions adéquates ou qu'il n'a pas suffisamment surveillé l'exécution de cette délégation.

Les dirigeants doivent donc rester attentifs à la nécessité d'assurer un contrôle interne effectif de l'exercice de ces délégations de pouvoirs. De même, les dirigeants agiront prudemment en veillant à diffuser au sein de l'entreprise des instructions et « code de conduite » spécifiques tendant à prévenir la commission de certains types d'infraction que l'entreprise est particulièrement exposée à commettre en raison de la nature des activités. (cf Jean-François Goffin, Responsabilités des dirigeants de sociétés, éd. Larcier, p.368)

Il résulte du dossier répressif que le conseil d'administration a été informé au plus tard lors d'une réunion en date du 21 avril 1998 que la CLINIQUE avait des problèmes avec des stupéfiants qui manquaient et qu'une enquête était en cours.

La première plainte du 4 mai 1998 a été déposée par les soins du comité de direction auprès du Parquet en date du 7.5.1998 avec en annexe le rapport de B.) du 3 mai 1998. Cette plainte a mentionné ce qui suit: »... Par ailleurs une seringue avec du Fentanyl, connectée à un patient a été changée contre une seringue avec un mélange de trois substances médicamenteuses. ... »

D'après l'instruction menée à l'audience, il semble que cette plainte n'ait été avalisée ex post qu'en date du 25 mai 1998 par le conseil d'administration.

Les opérations au cours desquelles des patients ont été infectés se sont échelonnées du 19 mai au 9 juin 1998.

Il n'a pas été possible de déterminer avec précision ce dont le conseil d'administration avait effectivement été mis au courant et à quel moment.

S'agissant de l'incident de l'échange de seringue, le Docteur P8.) a contesté en avoir été au courant avant la phase critique des contaminations. Il a assuré que s'il en avait été au courant, il aurait fallu agir à l'encontre de P1.) .

Force est de constater qu'en dépit de la délégation de pouvoir accordée au comité de direction, rien n'aurait empêché et il incombait même au conseil d'administration de vérifier si la position adoptée par le comité de direction était adaptée à la situation, en s'impliquant davantage dans la problématique des irrégularités au niveau des stupéfiants qu'il a apprise au plus tard en date du

21 avril 1998, à un moment où d'autres mesures auraient encore utilement pu être prises afin d'éviter l'évolution fatale des événements.

Le caractère succinct de la référence contenue au procès-verbal du 21 avril 1998 au sujet de la problématique des stupéfiants est révélateur du peu d'intérêt porté à la question.

Il faut par ailleurs relever tout particulièrement que le Docteur P4.) était membre du comité de direction et du conseil d'administration et que dès lors un minimum d'intérêt pour l'affaire aurait permis aux autres membres du conseil d'administration de se mettre au courant, notamment au sujet de la première plainte et de son annexe, ce qui leur aurait permis, s'ils ne devaient pas en avoir pris connaissance par d'autres biais auparavant, de faire prendre en temps utile les mesures qui s'imposaient au comité de direction, respectivement de les prendre de leur propre chef.

Il se déduit des développements qui précèdent que le Docteur P4.) est convaincu en tant que membre du conseil d'administration et du comité de direction de l'asbl CLINIQUE,

comme auteur ayant commis les infractions ensemble avec les autres membres des comité de direction et conseil d'administration, à Luxembourg, avenue (…) au lieu dit CLINIQUE, les 19 et 20 mai et les 2 et 9 juin 1998, d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution à :

1. PATIENT2.) , né le (…), contaminé lors d’une opération en date du 19 mai 1998,

2. T7.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du

20 mai 1998,

3. PATIENT3.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

4. PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 2 juin 1998,

5. PATIENT 5.) , né le (…), contaminée lors d’une opération en date du 9 juin 1998,

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient, étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté et qui ont fait l’objet d’une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services.

P6.) , P5.) dite P5.) et P7.) sont convaincues en tant que membres du comité de direction de l'asbl CLINIQUE, comme auteurs ayant commis les infractions ensemble avec le Docteur P4.) , à Luxembourg, avenue (…) au lieu dit CLINIQUE, les 19 et 20 mai et les 2 et 9 juin 1998, d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution à :

1. PATIENT2.) , né le (…), contaminé lors d’une opération en date du 19 mai 1998,

2. T7.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du

20 mai 1998,

3. PATIENT3.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

4. PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 2 juin 1998,

5. PATIENT 5.) , né le (…), contaminée lors d’une opération en date du 9 juin 1998,

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient, étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté et qui ont fait l’objet d’une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services.

Le Docteur P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) sont convaincus en tant que membres du conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE comme auteurs ayant commis les infractions ensemble avec le Docteur P4.)

à Luxembourg, avenue (…) au lieu dit CLINIQUE, les 19 et 20 mai et les 2 et 9 juin 1998, d’avoir causé des blessures par défaut de prévoyance et de précaution à :

1. PATIENT2.) , né le (…), contaminé lors d’une opération en date du 19 mai 1998,

2. T7.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du

20 mai 1998,

3. PATIENT3.) , épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 20 mai 1998,

4. PATIENT 4.), épouse (…), née le (…), contaminée lors d’une opération en date du 2 juin 1998,

5. PATIENT 5.) , né le (…), contaminée lors d’une opération en date du 9 juin 1998,

par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité, a pu s’injecter des narcotiques destinés au patient et contaminer la seringue administrée au patient, respectivement le matériel d’injection mis en place sur le patient, étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté et qui ont fait l’objet d’une plainte déposée au Parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services.

LES PEINES

S'agissant des peines à prononcer à l'encontre des médecins-anesthésistes et des membres du comité de direction et du conseil d'administration, le Tribunal entend procéder à une gradation en fonction des responsabilités pénales respectives.

Le Tribunal tient encore à relever qu'il estime qu'il n'y eu dépassement du délai raisonnable ni pour les médecins-anesthésistes, ni pour les membres des comité de direction et conseil d'administration. Les délais entre les inculpations et le procès à l'audience ne sont pas excessifs pour les raisons plus amplement développées précédemment sous la rubrique des moyens de procédure et plus particulièrement de celui de l'irrecevabilité des poursuites.

S'agissant plus particulièrement des membres du comité de direction et du conseil d’administration, leurs inculpations ne sont intervenues qu'en l'année 2007. D'après les prévenus concernés, ces inculpations sont intervenues à leur plus grande surprise. Il ne saurait dès lors être question d'un délai excessivement long, ayant comporté, dans leur chef, une incertitude prolongée quant au sort de l'action publique dirigée à leur encontre.

Les infractions de coups et blessures involontaires retenues dans deux cas à charge du Docteur P2.) se trouvent en concours réel de sorte qu'il échet de procéder par application de l'article 60 du Code Pénal. Eu égard à la gravité de ces infractions, mais en tenant compte de circonstances atténuantes en raison du comportement de ce dernier qui, devant l'intransigeance de la Direction, a fait des efforts, même s'ils ont été insuffisants, pour clarifier la situation, il échet de condamner le Docteur P2.) à une peine d'amende de 2.000 euros.

Les infractions de coups et blessures involontaires retenues dans trois cas à charge du Docteur P3.) se trouvent en concours réel de sorte qu'il échet de procéder par application de l'article 60 du Code Pénal. En tenant compte tant de la gravité des infractions que du fait que sa collaboration avec P1.) lui a été imposée par la Direction, il échet de condamner le Docteur P3.) à une peine d'amende de 2.000 euros.

Les infractions de coups et blessures involontaires retenues dans cinq cas à charge des membres des comité de direction et conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE se trouvent en concours réel de sorte qu'il échet de procéder par application de l'article 60 du Code Pénal.

S'agissant du Docteur P4.) , eu égard à la gravité des infractions retenues à sa charge, du fait qu'en tant que membre du comité de direction-directeur médical et du conseil d'administration, ayant eu un rôle charnière, il encourt une responsabilité renforcée et de sa persistance à vouloir masquer les problèmes qui se posaient, par souci exagéré et inapproprié, au vu des circonstances, pour la réputation de la CLINIQUE, il échet de le condamner à une peine d'emprisonnement de 2 mois et à une peine d'amende de 4.000 euros.

Le Docteur P4.) n’a pas encore subi, jusqu’à ce jour, de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et il ne semble pas indigne de l’indulgence du tribunal. Il convient partant de lui accorder la faveur du sursis quant à l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

S'agissant de P5.) en tant qu'infirmière générale et de P6.) en tant que directrice de clinique et chef du personnel, il convient de les condamner chacune à une peine d'emprisonnement de 2 mois et à une peine d'amende de 3.000 euros et ce eu égard à leur obstination coupable à vouloir maintenir P1.) en fonctions et à leur réticence caractérisée même pour le dépôt d'une plainte au point de compromettre la sécurité des patients.

P5.) et P6.) n’ont pas encore subi, jusqu’à ce jour, de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et elles ne semblent pas indigne de l’indulgence du tribunal. Il convient partant de leur accorder la faveur du sursis quant à l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à leur encontre.

S'agissant de P7.) , le Tribunal tient compte du fait qu'elle a certes contribué à l'unanimité du comité de direction en ce qui concerne le maintien en fonctions de P1.) , mais qu'en tant qu'économe-comptable, elle encourt une responsabilité moindre en rapport avec la problématique posée par l'infirmier-anesthésiste narcodépendant. Le dossier répressif ne contient d'ailleurs pas d'initiatives personnelles particulières de sa part dans ce contexte. Il échet partant de condamner P7.) à une peine d'amende de 3.000 euros.

S'agissant du Docteur P8.) et des Soeurs de la CLINIQUE, le Tribunal estime qu'il y a lieu de les condamner à une peine d'amende, en tenant compte de la gravité des infractions commises en tant que membres d'un conseil d'administration, ayant failli par désintérêt et inaction, au pire par souci de minimiser l'affaire, en ne s'y impliquant pas autrement, sinon au mieux par simple négligence.

En prenant par ailleurs en considération la situation financière de ces prévenus, il échet de condamner le Docteur P8.) et P11.) à une peine d'amende de 3.000 euros et les autres soeurs de la CLINIQUE, membres du conseil d'administration, à une amende de 1.500 euros.

Il convient enfin de noter que par application de l’article 30 du code pénal, il n’y a pas lieu de prononcer de contrainte par corps pour les prévenus âgés de plus de 70 ans, càd P3.) , P4.) , P6.) , P9.) , P12.) et P13.) .

S'AGISSANT DES DOCTEURS P14.) ET P15.) ET DES MEMBRES DU COMITE DE DIRECTION EN TANT QUE PREVENUS DU CHEF DE NON-ASSISTANCE A PERSONNE EN DANGER

S'agissant des faits, de l'enquête et de l'instruction, le Tribunal renvoie aux pages 88 à 95 de son jugement.

LES DECLARATIONS DES PREVENUS

Le Docteur P14.) a, lors de sa première comparution devant le juge d'instruction, déclaré

- que suite à l'apparition des premiers cas d'hépatite C hospitalisés en urgence à la CLINIQUE et traités par le Docteur P15.) , ce dernier a été chargé de mener une enquête interne pour déterminer le mode de contamination.

- qu'en octobre 1998, T7.) s'est présentée chez lui pour un problème de sciatique.

- qu'à cette occasion, elle s'est plainte de son mauvais état général de santé et lui a fait part de mauvaises valeurs hépatiques.

- qu'il en a parlé au Docteur P15.) qui a fait procéder à une analyse sérologique avec un reste de sang resté au laboratoire de la CLINIQUE à l'occasion de l'analyse que T7.) était venue, sur prescription du Docteur L.) de la Clinique d'(…), faire pour raisons de commodité à la CLINIQUE.

- que suite au résultat, le Docteur P15.) lui a indiqué qu'il fallait procéder à un test supplémentaire PCR pour avoir la confirmation que T7.) était contaminée par le virus de l'hépatite C.

- qu'étant donné qu'il ne restait plus de sérum disponible pour cette analyse, le Docteur P15.) lui a demandé de lui transférer sa patiente.

- qu'en date des 27 octobre et 10 novembre 1998, il a insisté à ce que T7.) aille voir le Docteur P15.) .

- qu'il n'a à aucun moment informé T7.) qu'elle était atteinte du virus de l'hépatite C. Il a fait valoir qu'il n'était pas confirmé à ce moment-là que T7.) avait une hépatite C et qu'il a fait des efforts pour que sa patiente aille voir le Docteur P15.) .

A l'audience, le Docteur P14.) a déclaré

- que suite à l'apparition de deux cas d'hépatite C auprès de patients ayant été opérés à la CLINIQUE, le Docteur P15.) lui a fait part de ses inquiétudes.

- que quelques jours plus tard, il a appris du Docteur P15.) qu'il y avait des problèmes avec un infirmier-anesthésiste.

- qu'un matin, l'ensemble du personnel s'est soumis à une analyse d'urine et qu'alors qu'il voulait se renseigner sur les raisons de ces tests, Soeur C.) lui a dit: «Kemmert iech em aer Saachen, dat gét iech näischt un. »

- que le Docteur P15.) lui a fait part de ce que T7.) pouvait être un nouveau cas d'hépatite C.

Lors de sa première comparution devant le juge d'instruction en date du 20 octobre 2004, le Docteur P15.) a déclaré

- qu'il a vu la patiente du Docteur P14.) en pré-opératoire et en post-opératoire pour malaises consécutifs à l'anesthésie.

- que dans la première quinzaine d'octobre 1998, le Docteur P14.) lui a montré ou lui a parlé d'une analyse d'une patiente qu'il avait opérée, T7.) dont les valeurs hépatiques étaient légèrement pathologiques.

- qu'ils ont conclu que la patiente allait passer en consultation chez lui.

- qu'une analyse a été effectuée sur un reste de sérum de T7.) .

- qu'il a ensuite signalé à la Direction, en la personne de B.) , que T7.) était potentiellement infectée et qu'il était possible qu'il y ait un rapport avec les autres patients dont l'infection au virus de l'hépatite C avait été récemment découverte.

- que des tests complémentaires auraient été nécessaires pour confirmer l'infection de T7.) .

- que le Docteur P14.) s'est à au moins deux ou trois reprises enquis pour savoir si la patiente était passée chez lui.

- qu'il n'a plus rien entendu de la part de T7.) jusqu'au 22 février 1999.

Le Docteur P15.) a déclaré à l'audience

- qu'il n'avait pas la qualité de médecin traitant de T7.) et qu'il n'était tout au plus que le médecin consultant avec lequel le Docteur P14.) a pris contact en rapport avec les anomalies des valeurs hépatiques de T7.) .

- qu'il ne se sentait ni habilité, ni obligé de prendre contact avec T7.) pour lui faire part des suspicions d'hépatite C qu'il y avait dans son chef.

- que si le cas d'hépatite C de T7.) avait été confirmé, il n'aurait pas commencé de traitement, à défaut pour elle de présenter des symptômes aigus tels que ceux présentés par les patients infectés au virus d'ores et déjà en traitement chez lui.

- que sur les quatre patients qu'il a traités, trois ont été guéris.

Les membres du comité de direction ont fait valoir qu'il n'appartenait pas à la Direction de la Clinique de s'occuper de fournir à T7.) des informations sur son état de santé, mais que cela incombait à son médecin traitant. Ils seraient partis du principe qu'elle avait été mise au courant par son médecin traitant, le Docteur P14.) , des soupçons concernant son infection au virus de l'hépatite C.

Le Tribunal retient pour constant en cause

- qu'en octobre 1998, lors d'une consultation au sujet de sa hanche, T7.) a signalé au Docteur P14.) ses valeurs hépatiques anormales.

- que ce dernier a constaté que ces anomalies n'existaient pas avant l'hospitalisation de la patiente en date du 19 mai 1998.

- qu'il en a informé le Docteur P15.) qui avait en traitement plusieurs cas d'hépatites contractées lors d'opérations dans la CLINIQUE à la même époque.

- que c'est sur base de ces données que les deux médecins ont voulu en savoir plus.

- que le Docteur P15.) a, à l'insu de la patiente, fait examiner un reste de sérum de cette dernière.

- que l'immunoblotting effectué sur ce reste de sérum a montré que T7.) présentait des anticorps au virus de l'hépatite C de sorte qu'il y avait des suspicions importantes que T7.) figurait parmi les personnes contaminées à la CLINIQUE.

- que le Docteur P15.) en a informé la Direction qui a pris la décision de faire figurer T7.) parmi les cas de contamination au virus de l'hépatite C déclarés auprès de son assureur, la Compagnie ASSURANCES.

- que ni le Docteur P14.) , ni le Docteur P15.) , ni les membres du comité de direction n'ont informé T7.) des soupçons prononcés qu'ils avaient quant à son infection au virus de l'hépatite C.

- que le Docteur P14.) s'est contenté - que ce soit à une ou plusieurs reprises importe peu - de conseiller à T7.) d'aller consulter le Docteur P15.) , ce que cette dernière n'a, à défaut de plus amples renseignements quant à son état, pas fait alors qu'elle se trouvait par ailleurs en traitement auprès du Docteur L.), médecin-spécialiste en maladies internes à la Clinique d'(…).

- que T7.) a fait effectuer en janvier 1999 l'analyse de contrôle que le Docteur L.) lui avait prescrite en rapport avec les valeurs hépatiques trop élevées.

- que sa contamination au virus de l'hépatite C fut diagnostiquée au mois de février 1999.

Le Tribunal tient à rappeler qu'il est établi que T7.) n'a pas su, dès octobre 1998, qu'elle était infectée, l'entretien qu'elle a eu avec le Docteur T1.) concernant le mode de transmission du virus n'ayant eu lieu qu'en mars 1999.

Il n'est par ailleurs pas établi à suffisance de droit que T7.) ait délibérément, par crainte d'un diagnostic grave, décidé de ne pas aller en consultation auprès du Docteur P15.) . Il est constant en cause qu'elle n'a fait que s'en tenir aux consignes du Docteur L.) alors qu'elle n'avait pas été mise au courant de la raison probable de l'élévation de ses valeurs hépatiques.

Cette raison était à la connaissance du Docteur P14.) , du Docteur P15.) et des membres du comité de direction.

Le Docteur P14.) était le médecin traitant de T7.) . Le Docteur P15.) était un consultant que le Docteur P14.) avait impliqué dans le cas T7.) , qui a été porté à la connaissance de la Direction, dès que l'analyse des restes de sérum pratiquée à la Clinique eût révélé la présence d'anticorps au virus de l'hépatite C.

EN DROIT

L'article 410-1 du Code Pénal dispose que « Sera puni d'un emprisonnement de huit jours à cinq ans et d'une amende de 251 à 10.000 euros, ou d'une de ces peines seulement, celui qui sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, s'abstient volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu'il ait constaté par lui-même la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui sollicitent son intervention. Il n'y a pas infraction lorsque la personne sollicitée a fait toutes les diligences pour procurer le secours par des services spécialisés. »

L'infraction du refus de porter secours ou de non-assistance à personne en danger comporte quatre éléments constitutifs (Doc. Parl. No 2171-3, session ord. 1984-85, rapport de la commission juridique, commentaire des articles, p.4):

- l'existence d'un péril grave

- l'intervention ne doit pas comporter de risques sérieux pour l'intervenant et autrui

- l'aide dont l'omission est coupable doit consister, soit dans une action personnelle, soit en un appel de secours

- l'abstention de fournir une aide volontaire

S'agissant de la première condition, il est admis que le péril doit être grave, c-à-d. constaté personnellement par le prévenu ou lui signalé dans des conditions qui ne peuvent lui faire croire au manque de sérieux de l'appel de secours et actuel, donc imminent et se présenter dans des conditions telles que la nécessité d'une intervention soit manifeste (Revue de Droit Pénal et de Criminologie: déc.1961. Jean Constant: La répression des abstentions coupables. Commentaire de la loi du 6.1.1961, no 37)

La nature du péril doit s'apprécier à l'heure même où en a connaissance la personne qui doit porter secours.

La personne en péril doit être directement et actuellement menacée d'une atteinte grave à son intégrité physique (Revue de Doit Pénal et de Criminologie, déc.1983. Jean du Jardin: La jurisprudence et l'abstention de porter secours, p.2962)

Le péril doit être réel. La jurisprudence retient le péril lorsque celui-ci porte sur la vie, la santé ou l'intégrité physique. Un péril seulement éventuel ou hypothétique ne saurait caractériser la nonassistance à personne en danger. (cf Cass.crim, 31.3.1949:D.1949, p.349; Cass.crim. 13.1.1955: Bull.Crim.1955, no 37; JCP G 1955, II,8560, note P.A Pageaud).

Le texte n'exige pas l'imminence du péril, mais la jurisprudence fait de ce caractère une condition de la non-assistance à personne en péril. Ainsi, dans un arrêt du 13 janvier 1955 (Cass.crim.13.1.1955, cité supra no 50), la chambre criminelle a clairement dit que « l'obligation de porter secours concerne seulement le cas de personnes se trouvant en état de péril imminent et constant, et nécessitant une intervention immédiate » (dans le même sens, Cass. Crim. 31.51949:D.1949, jurispr. p. 347.-Cass. crim., 21.1.1954: JCP G 1954, II, 8050, note Pageaud; D.1954, jurispr.p. 224-Cass. Crim., 22.6.1988: JurisData no 1988-001715.-Cass. Crim. 30.10.1990: Dr. Pén. 1991, comm., 39, obs. M Véron-Cas crim. 26.3.1997: Juris-Data no 1997- 002595; Bull. Crim. 1997, no 123)

L'absence de péril immédiat conduit alors à l'absence d'infraction.

La non-assistance à personne en péril suppose encore la conscience du péril. La jurisprudence affirme ainsi que le délit de non-assistance est constitué dès lors que le prévenu, dont le concours est demandé, ne pouvait se méprendre sur la gravité du péril auquel se trouvait exposée une personne et qu'il s'est volontairement abstenu de lui porter secours.

C'est pour cette même raison que la chambre criminelle de la chambre criminelle de la Cour de Cassation a écarté la qualification de non-assistance à personne en péril dans le volet nonministériel de l'affaire du sang contaminé, en relevant que les intéressés n'avaient pu avoir conscience, en raison des incertitudes régnant alors dans les milieux médicaux, de l'existence d'un péril d'une imminente gravité qu'ils auraient pu écarter par leur intervention immédiate (Cass.crim. 18.6.2003: Jurisdata, no 2003-019617; Bull. Crim. 2003, no 127; D.2003, inf.rap. p.1807; JCP G 2003, II, 10121, note ML Rassat; Droit pénal 2003, comm.97, note M.Véron; Revsc. crim.2003 p. 781, obs. Y. Maynaud)

Le virus de l'hépatite C n'a été découvert qu'en 1989 et l'évolution des connaissances à son sujet et surtout des possibilités de traitement a été et est à ce jour en constante progression.

Jusqu'à il y a dix ans, il n'était pas possible de dépister le virus dans le sang. Il n'était possible que de déceler les anticorps au virus. Il fallait ensuite un test de confirmation.

Il résulte des explications du Professeur HORSMANS, spécialiste en maladies du foie, que l'infection au virus de l'hépatite C peut rester asymptomatique pendant un certain temps. La maladie passe de la phase aigue à la phase chronique au bout de six mois. S'il est vrai qu'au stade actuel des connaissances, il est admis qu'il faut systématiquement entamer le traitement, dès confirmation de l'infection, pour améliorer les chances de guérison, il reste qu'en l'année 1998, les spécialistes préconisaient l'abstention thérapeutique et ce en raison des importants effets secondaires, qui pouvaient aller jusqu'à la cécité ou la surdité du patient, que le traitement antiviral de l'époque pouvait avoir.

D'après les développements du Professeur HORSMANS, il était admis en 1998 qu'en cas d'élévation des taux de transaminases, il fallait laisser s'écouler six mois. Si le stade chronique était atteint, il fallait procéder à une biopsie. En cas de lésions minimes du foie, aucun traitement n'était entamé. Ce n'est qu'en cas de lésions sous forme de fibroses que le traitement a été débuté.

Le Professeur HORSMANS a précisé que lui-même n'aurait, à l'époque et même en présence de symptômes aigus comme la jaunisse par exemple, pas entamé de traitement, mais aurait d'abord tenu en observation l'évolution de la maladie avant d'agir. Il a salué la décision à l'époque courageuse du Docteur P15.) de traiter immédiatement les patients en phase aigue avec apparition d'une jaunisse.

T7.) a contracté le virus au cours de son opération à la hanche du 20 mai 1998. Elle se trouvait dès lors en phase chronique à partir de fin novembre 1998.

Elle a entamé un traitement au mois de mai 1999, qui n'a cependant pas amené le résultat escompté de la guérison. D'après le certificat médical le plus récent au sujet de l'état de santé de T7.) établi en date du 22 décembre 2008 par l'actuel médecin traitant de T7.) , le Professeur (…) de l'Hôpital (…) à Paris-Clichy, l'hépatite C reste, en dépit d'un traitement par bithérapie sur un an, active avec des transaminases élevées, un risque d'évolution vers une fibrose importante, voire une cirrhose existe et un retraitement viral sera discuté dans l'avenir en fonction de l'évolution et surtout des nouvelles possibilités thérapeutiques.

Le Professeur HORSMANS a été clair pour dire que le Docteur P14.) aurait, en tant que médecin traitant, dû informer sa patiente du résultat de l'immunoblotting qu'il avait incidemment fait pratiquer par l'intermédiaire du Docteur P15.) . Ce résultat impliquait en effet qu'il y avait une forte suspicion de ce que T7.) était infectée au virus de l'hépatite C. Un risque d'infection comportait un risque corollaire de contamination d'autrui. La patiente aurait donc dû être mise au courant des suspicions qui existaient pour éviter toute situation à risque vis-à-vis d'autrui. A défaut d'en informer la patiente, le Docteur P14.) aurait dû informer le Docteur L.), médecin traitant interniste de T7.) .

Ces observations du Professeur HORSMANS ont été faites de son point de vue de médecin, en tenant compte des usages et règles déontologiques en cours.

Le Professeur HORSMANS a encore clairement marqué que T7.) ne se trouvait, entre octobre 1998 et février 1999, pas dans un état d'urgence médicale.

Au vu des incertitudes et aléas régnant en matière d'hépatite C, il est impossible d'affirmer que T7.) ait pu être guérie en étant traitée dès octobre 1998 et qu'elle se trouvait en danger de devenir inguérissable entre octobre 1998 et février 1999.

Il est à noter à ce titre que la patiente PATIENT4.), dont l'infection au virus de l'hépatite C n'a été décelée qu'à l'occasion du dépistage systématique effectué par la CLINIQUE sous l'impulsion de la Direction de la Santé au mois d’avril 1999, a pu être guérie de la maladie, en dépit même du fait que son infection au virus de l'hépatite C avait déjà atteint la phase chronique.

Le Tribunal tient à relever que le défaut de révélation à T7.) de ce qui n'était en octobre 1998 qu'un soupçon d'infection à l'hépatite C, à qualifier cependant de soupçon renforcé, eu égard aux précédents cas d'hépatite C apparus auprès de patients opérés à la CLINIQUE, est à apprécier à plusieurs niveaux: le niveau des considérations humaines, celui des considérations médicales et de santé publique et celui des considérations juridiques en rapport avec la qualification pénale de la non-assistance à personne en danger.

D'un point de vue humain, il aurait sans doute appartenu tant au Docteur P14.) , qu'au Docteur P15.) qu'aux membres du comité de direction d'informer T7.) de son état. De ce point de vue, toutes autres considérations soulevées par les concernés, qu'elles soient d'ordre légal ou déontologique, sont vaines. Ces considérations pour justifier leur inaction se trouvent d'ailleurs dans un contraste très dérangeant par rapport à l'empressement dont les Docteurs P14.) et P15.) ont fait preuve pour faire examiner, sans l’accord de la patiente et à son insu, des restes de son sérum et la hâte dont les membres du comité de direction ont fait preuve pour englober dans la déclaration de sinistre à l'assurance T7.) parmi les cas d'hépatite C de patients opérés à la Clinique. Le temps employé pour les entretiens que tous affirment avoir eus entre eux au sujet de T7.) aurait pu être plus utilement investi dans l'information directe de cette dernière.

D'un point de vue médical et sanitaire, il convient d'insister sur le fait que cette information aurait été indispensable pour éviter d'autres contaminations, ce d'autant qu'il était par ailleurs de l'accord général à l'audience qu'il aurait fallu que l'infection avérée au virus de l'hépatite C de la patiente PATIENT1.) , auprès de laquelle P1.) s'est infecté en premier, ait été signalée avant son opération à la CLINIQUE.

Du point de vue de la qualification pénale, il convient de s'attacher aux éléments constitutifs de l'infraction de non-assistance à personne en danger, à commencer par celui du péril grave, imminent et conscient aux prévenus.

Eu égard à la particularité de la maladie de l'hépatite C, aux explications du Professeur HORSMANS et notamment au fait qu'en l'état de la science médicale en 1998, l'abstention thérapeutique était de règle, force est de constater que le fait que le diagnostic n'ait été posé définitivement pour T7.) qu'en mars 1999, ne l'a pas mise dans l'entre-temps dans un péril grave nécessitant une intervention médicale immédiate de sorte que le premier élément constitutif de l'infraction de non-assistance à personne en danger laisse d'être établi .

Il échet partant d'acquitter P14.) de l'infraction suivante:

comme auteur ayant commis lui-même l’infraction, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, entre le 14 octobre 1998 et février 1999, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que chirurgien ayant opéré T7.) en date du 20 mai 1998, et en tant que médecinspécialiste en orthopédie assurant le traitement de cette patiente, s’être sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, abstenu volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’il a constaté par lui-même la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui sollicitent son intervention, en l’espèce s’être abstenu d’informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecin-spécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement.

Il échet partant d'acquitter P15.) de l'infraction suivante:

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg entre le 14 octobre 1998 et février 1999, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, en tant que médecin-spécialiste en maladies internes, et plus particulièrement en hépatologie, de s’être sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, abstenu volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’il a constaté par lui-même la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui sollicitent son intervention, en l’espèce s’être abstenu d’informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecin-spécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement.

Il échet encore d'acquitter P4.) , P6.) , P5.) et P7.) en tant que membres du comité de direction de l'infraction suivante:

dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg entre le 14 octobre 1998 et février 1999, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes, s’être, sans danger sérieux pour eux-mêmes ou pour autrui, abstenus volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’ils ont constaté pour euxmêmes la situation de cette personne soit que cette situation leur ait été décrite par ceux qui sollicitent leur intervention, en l’espèce, s’être abstenus d’informer ou de faire informer T7.) , née le (…), qu’il existait des indices graves qu’elle serait atteinte du virus de l’hépatite C et qu’elle devrait d’urgence consulter un médecinspécialiste en hépatologie afin de faire effectuer des analyses plus poussées et d’entamer le cas échéant un traitement respectivement en omettant de contrôler que l’information spécifique de T7.) ait bien eu lieu.

Le Tribunal tient à relever qu’étant donné que l’expert Horsmans a été nommé dans le volet de l’affaire relatif à la non-assistance à personne en danger, les frais et honoraires de cette expertise sont à inclure dans les frais devant rester à charge de l’Etat, eu égard à la décision d’acquittement à intervenir à l’égard des prévenus poursuivis du chef de non-assistance à personne en danger.

AU CIVIL

LA DEMANDE CIVILE DE A.)

A l'audience du 20 avril 2009, Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch, assisté de Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, avocat, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de A.) , veuve (…), contre les prévenus P1.) , P2.) , P3.) ,P4.) , P6.) P5.) , P7.) , P8.) , P13.) , P9.) , P11.) , P10.) , P12.) , P14.) et P15.) préqualifiés, défendeurs au civil.

A.) est la fille de T7.) .

A l'appui de sa demande civile, A.) fait valoir

- qu'elle a une relation très étroite avec sa mère, laquelle s'est notamment occupée de garder son premier enfant.

- qu'elle a été très affectée par le fait de voir sa mère atterrée par le choc lorsqu'elle a appris son infection au virus de l'hépatite C.

- qu'elle en a été affectée d'autant plus qu'au moment du diagnostic, elle était elle-même enceinte de son deuxième enfant avec les angoisses que cela pouvait engendrer auprès d'elle.

- qu'elle souffre de voir sa mère affronter sa maladie depuis maintenant dix ans avec la certitude d'être atteinte d'une maladie infectieuse grave, entraînant une dégradation de sa qualité de vie et pouvant dégénérer en une cirrhose ou un cancer du foie.

- qu'elle a vécu et vit toujours dans la crainte d'une contagion par sa mère; qu'ainsi, elle a été obligée pendant les dix dernières années et qu'elle sera encore obligée à l'avenir de prendre des précautions particulières pour se protéger elle-même ainsi que ses deux enfants.

A.) demande en conséquence la condamnation solidaire, sinon in solidum des prévenus précités à lui payer le montant de 50.000 euros avec les intérêts à partir du 13 février 1999, date à laquelle sa mère a appris son infection, à titre de dommages et intérêts pour le dommage moral par elle subi.

La demande est à déclarer recevable en la forme.

Le Tribunal est incompétent pour connaître de la partie civile dirigée à l'encontre des Docteurs P14.) et P15.) , eu égard à la décision d'acquittement à intervenir à leur égard.

S’agissant de la demande civile pour autant qu’elle est dirigée contre le Docteur P2.) en rapport avec la prévention de coups et blessures involontaires, il est admis que pour être recevable une demande civile doit se greffer sur la prévention retenue à charge du prévenu-défendeur au civil. Force est en l’occurrence de constater que le Docteur P2.) n’a pas procédé à l’anesthésie au cours de l’opération de T7.) et qu’il n’a été retenu dans les liens de l’infraction de blessures involontaires qu’en rapport avec les opérations des patients PATIENT2.) , PATIENT 4.) et PATIENT 5.) .

La demande civile est partant à déclarer irrecevable pour autant qu’elle est dirigée par A.) à l’encontre du Docteur P2.) .

Le Tribunal est compétent pour connaître de la partie civile dirigée par A.) à l'encontre des prévenus P1.) , P3.) ,P4.) , P6.) , P5.) , P7.) ,P8.) ,P9.) , P10.) , P11.) , P12.) , P13.) , eu égard à la décision à intervenir au pénal à leur encontre du chef de l’infraction de blessures involontaires sur la personne de T7.) retenue à leur charge.

Maître GRASSO a soulevé le défaut de qualité et d'intérêt de A.) à agir à défaut pour elle d'avoir subi un préjudice en relation directe avec les infractions retenues à charge de sa mandante.

Ces moyens d'irrecevabilité sont à rejeter.

Est considérée comme victime par ricochet indemnisable le tiers qui subit un préjudice matériel ou moral du fait des dommages causés à la victime directe.

A.) agit en tant que victime par ricochet des souffrances et angoisses éprouvées par sa mère en relation avec son infection au virus de l'hépatite C causée par les agissements de P1.) , respectivement par le défaut de précaution et de prévoyance dont ont fait preuve les médecinsanesthésistes et les membres des comité de direction et conseil d'administration de l'asbl CLINIQUE.

Sa demande est partant à déclarer recevable tant au niveau de sa qualité que de son intérêt à agir.

Quant au fond, les souffrances de T7.) éprouvées en raison d'une médication lourde aux effets secondaires importants pendant toute une année ont certainement affecté sa fille A.) sur le plan moral.

Il est par ailleurs indéniable que le choc du diagnostic de l'infection au virus de l'hépatite C et l'angoisse consécutive d'avoir pu contaminer ses proches subis par sa mère ont dû avoir des répercussions émotionnelles sur A.) , d'autant qu'à l'époque du diagnostic, elle se trouvait ellemême enceinte de son deuxième enfant avec les angoisses qu'elle a pu éprouver en rapport avec les risques pour elle et son premier enfant, gardé par T7.) , d'avoir contracté la maladie et de l'avoir transmise à l'enfant qu'elle portait.

Les propos du Professeur HORSMANS au sujet des risques de transmission du virus de l'hépatite C dans la vie quotidienne ont certes été rassurants. La transmission se faisant par la voie sanguine, il suffirait d'éviter l'emploi en commun avec une personne infectée d'objets abrasifs ou contondants.

Il n'en reste pas moins qu'à l'annonce de l'infection de sa mère, ni cette dernière, ni A.) n'avaient ces informations de sorte que la peur de sa mère et la sienne par ricochet ont initialement dû être importantes. Des précautions élémentaires telles celles pré-décrites ont dû et doivent d'ailleurs toujours être respectées.

Le Tribunal retient des développements qui précèdent que A.) a subi un préjudice moral évalué ex aequo et bono à la somme de 2.500 euros.

Il échet partant de condamner solidairement P1.) , le Docteur P3.) , le Docteur P4.) , P6.) , P5.) , P7.) , le Docteur P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) à payer à A.) le montant de 2.500 euros.

S'agissant des intérêts à allouer, force est de constater que c'est à la date de la demande en justice à l’audience du 20.4.2009 que le dommage moral éprouvé jusque là par A.) s'est établi en définitive. Il échet partant de faire courir les intérêts légaux sur le montant alloué au titre d'indemnisation pour préjudice moral à partir du 20 avril 2009 jusqu'à solde.

L’INTERVENTION VOLONTAIRE DE LA COMPAGNIE D’ASSURANCES ASSURANCES

A l'audience publique du 19 mai 2009, Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg, demanda acte de l'intervention volontaire de la Compagnie d’Assurances ASSURANCES SA en tant qu'assureur de l'asbl CLINIQUE.

Il échet de lui en donner acte, de déclarer cette intervention volontaire recevable en la forme et d'y donner suite, en déclarant le jugement à intervenir commun à la Compagnie d'assurances ASSURANCES SA.

P A R C E S M O T I F S :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et défendeurs au civil et leurs mandataires entendus en leurs moyens, le mandataire de la demanderesse au civil entendu en ses conclusions, le mandataire de l'intervenante volontaire entendu en ses conclusions et la représentante du ministère public entendue en ses réquisitions,

AU PENAL

QUANT AUX MOYENS DE PROCEDURE

rejette les moyens d'irrecevabilité des poursuites tirés de la violation de l'article 6 de la CEDH;

dit qu'il n'y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle des questions préjudicielles soulevées;

déclare irrecevable le moyen de nullité ayant trait à l'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'Appel du 2 février 2007 et à la procédure y consécutive;

QUANT AU FOND

a c q u i t t e P14.) , P15.) , P4.) , P6.) ,P5.) dite P5.) et P7.) de l’infraction non établie à leur charge;

l a i s s e les frais de leur poursuite pénale afférente à charge de l'Etat, y compris les frais et honoraires de l’expert Horsmans;

c o n d a m n e le prévenu P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux) ans, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,88 euros;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de 1 (un) an de cette peine d’emprisonnement ;

avertit le prévenu P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-avant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du Code Pénal ;

c o n d a m n e le prévenu P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 2.000 (deux mille) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 40 (quarante) jours;

c o n d a m n e le prévenu P2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 2.000 (deux mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 40 (quarante) jours;

c o n d a m n e le prévenu P3.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 2.000 (deux mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros ;

c o n d a m n e le prévenu P4.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu P4.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e le prévenu P4.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 4.000 (quatre mille) euros;

c o n d a m n e la prévenue P5.) dite P5.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue P5.) dite P5.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e la prévenue P5.) dite P5.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 3.000 (trois mille) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 60 (soixante) jours;

c o n d a m n e la prévenue P6.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue P6.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e la prévenue P6.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 3.000 (trois mille) euros;

c o n d a m n e la prévenue P7.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 3.000 (trois mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 60 (soixante) jours;

c o n d a m n e le prévenu P8.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 3.000 (trois mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 60 (soixante) jours;

c o n d a m n e la prévenue P9.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.500 (mille cinq cents) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

c o n d a m n e la prévenue P10.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.500 (mille cinq cents) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 30 (trente) jours;

c o n d a m n e la prévenue P11.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 3.000 (trois mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 60 (soixante) jours;

c o n d a m n e la prévenue P12.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.500 (mille cinq cents) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

c o n d a m n e la prévenue P13.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.500 (mille cinq cents) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 661,73 euros;

ordonne la restitution des documents et effets saisis à leurs légitimes propriétaires, c o n d a m n e les prévenus solidairement aux frais des poursuites pénales du chef des infractions retenues à leur charge;

AU CIVIL

Intervention volontaire de la Compagnie d’Assurances ASSURANCES d o n n e acte de son intervention volontaire à la Compagnie d'Assurances ASSURANCES;

déclare cette intervention recevable en la forme, partant d é c l a r e le présent jugement commun à la Compagnie d'Assurances ASSURANCES;

Demande civile de A.)

d o n n e acte à A.) de sa constitution de partie civile;

la déclare recevable en la forme,

s e d é c l a r e incompétent pour en connaître pour autant qu'elle est dirigée contre P14.) et P15.) ,

en laisse les frais à charge de la demanderesse au civil, déclare la demande irrecevable au fond pour autant qu’elle est dirigée contre le Docteur P2.) , en laisse les frais à charge de la demanderesse au civil, s e d é c l a r e compétent pour connaître de la demande pour autant qu'elle est dirigée contre les prévenus P1.) , P3.) , P4.) , P6.) , P5.) dite P5.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) , P13.) ;

rejetant les moyens de défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de A.) , d é c l a r e la demande recevable quant au fond;

d i t la demande du chef de dommage moral fondée et justifiée pour le montant de 2.500 (deux mille cinq cents) euros;

partant c o n d a m n e solidairement P1.) , P3.) , P4.) , P5.) dite P5.) , P6.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) à payer à A.) le montant de 2.500 (deux mille cinq cents) euros avec les intérêts légaux à partir du 20 avril 2009 jusqu'à solde;

les c o n d a m n e solidairement aux frais de la demande civile dirigée à leur encontre .

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 44, 50, 60, 66, 418, 420, 461, 463 et

464 du Code Pénal; de l'article 7 A 1 de la loi du 19.2.1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie; de l’article 1er du règlement grand-ducal du 26.3.1974 tel que modifié établissant la liste des stupéfiants ; des articles 2, 3, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 194-1, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'Instruction Criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Daniel LINDEN, premier juge, et Elisabeth EWERT, juge, et prononcé, en présence de qui en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée de Pascale PIERRARD, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 6 août 2009 par Maître Roland MICHEL avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu et défendeur au civil P1.) .

Appel limité à P1.) fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le même jour par le représentant du ministère public.

Appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 7 août 2009 par Maître Christophe BRAULT, en remplacement de Maître Roland ASSA, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu et défendeur au civil P8.) .

Appel au pénal limité aux prévenus P1.) , P4.) , P5.) , P7.) , P6.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) , et P13.) fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 12 août 2009 par le représentant du ministère public.

Appel au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 21 août 2009 par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, pour et au nom de la demanderesse au civil A.) .

Appel général fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 24 août 2009 par le procureur d’Etat.

Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 25 août 2009 par Maître Aurélia COHRS, en remplacement de Maître François PRUM, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom des prévenus et défendeurs au civil P2.) et P3.) .

Appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 25 août 2009 par Maître Marc LENTZ, en remplacement de Maître Philippe PENNING, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu et défendeur au civil P4.) .

Appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 25 août 2009 par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, pour et au nom de la prévenue et défenderesse au civil P5.) dite P5.) .

Appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 25 août 2009 par Maître Celia LUIS, en remplacement de Maître Rosario GRASSO, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom de la prévenue et défenderesse au civil P7.) .

Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 26 août 2009 par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour, pour et au nom de la prévenue et défenderesse au civil P6.) .

Appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 28 août 2009 par Maître Gaston STEIN avocat à la Cour, pour et au nom des prévenues et défenderesses au civil P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) .

En vertu de ces appels et par citation du 10 novembre 2009, les parties furent requises de comparaître aux audiences publiques des 18, 20, 25 et 27 janvier 2010 et 1er et 3 février 2010 devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A l’audience du 18 janvier 2010, Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant pour le prévenu et défendeur au civil P8.) , souleva ses moyens de procédure.

Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant pour la prévenue et défenderesse au civil P6.) , fut entendue en ses conclusions.

Les mandataires des prévenus P4.) , P5.) dite P5.) , P7.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) se rallièrent à ces conclusions.

Le représentant du ministère public répliqua aux conclusions de la défense.

Les prévenus et défendeurs au civil P1.) , P2.) , P3.) , P4.) et P11.) furent entendus en leurs déclarations personnelles.

L’affaire fut ensuite remise contradictoirement à l’audience publique du 20 janvier 2010.

A cette audience Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demanda l’autorisation de représenter les prévenues et défenderesses au civil P9.) et P12.) .

Les prévenus et défendeurs au civil P2.) , P15.) , P14.) , P6.) , P7.) , P8.) , P10.) , et P13.) furent entendus en leurs déclarations personnelles.

L’affaire fut ensuite remise contradictoirement à l’audience publique du 25 janvier 2010.

A cette audience Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, comparant pour la demanderesse au civil A.) , fut entendu en ses conclusions.

Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au civil P1.) .

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au civil P4.) .

Maître Claude VERITER, en remplacement de Maître Franz SCHILTZ, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour la partie intervenant volontairement la société ASSURANCES S.A., fut entendue en ses conclusions.

L’affaire fut ensuite remise contradictoirement à l’audience publique du 27 janvier 2010.

A cette audience Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus et défendeurs au civil P2.) et P3.) .

Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense de la prévenue et défenderesse au civil P5.) dite P5.) .

Maître Henri DUPONG et Maître Lucy DUPONG, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développèrent les moyens d’appel et de défense de la prévenue et défenderesse au civil P6.) .

L’affaire fut ensuite remise contradictoirement à l’audience publique du 1er février 2010.

A cette audience Maître ROSARIO GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense de la prévenue et défenderesse au civil P7.) .

Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au civil P8.) .

Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenues et défenderesses au civil P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) .

Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens de défense du prévenu et défendeur au civil P14.) .

L’affaire fut ensuite remise contradictoirement à l’audience publique du 3 février 2010.

A cette audience Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens de défense du prévenu et défendeur au civil P15.) .

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 24 mars 2010, à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit : Revu le jugement rendu le 15 juillet 2009 par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, décision dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Ce jugement a été entrepris : - le 6 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P1.) - le 6 août 2009 par l’appel limité à P1.) interjeté par le procureur d’Etat de Luxembourg - le 7 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P8.) - le 12 août par l’appel au pénal limité à P1.) , P4.) , P5.) , P7.) , P6.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) interjeté par le procureur d’Etat de Luxembourg - le 21 août 2009 par l’appel au civil interjeté par A.) , veuve (…) - le 24 août 2009 par l’appel général du procureur d’Etat de Luxembourg - le 25 août 2009 par l’appel interjeté par le mandataire de P2.) et de P3.) - le 25 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P4.) - le 25 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P5.) - le 25 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P7.) - le 26 août 2009 par l’appel interjeté par le mandataire de P6.) - le 28 août 2009 par l’appel au pénal et au civil interjeté par le mandataire de P9.) , de P10.) , de P11.) , de P12.) et de P13.) .

L’appel du ministère public du 12 août 2009, pour autant qu’il est dirigé contre P1.) , fait double emploi avec son appel du 6 août 2009, il est partant irrecevable à l’égard de P1.) , mais recevable à l’égard des prévenus P4.) , P5.) , P7.) , P6.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) .

L’appel général du ministère public du 24 août 2009, pour autant qu’il est dirigé contre P1.) , fait double emploi avec ses appels des 6 et 12 août 2009 et, pour autant qu’il est dirigé contre P4.) , P5.) , P7.) , P6.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) , il fait double emploi avec son appel introduit le

12 août 2009. L’appel du 24 août 2009 est partant irrecevable à l’égard des prévenus prémentionnés et recevable à l’égard des prévenus P2.) , P3.) , P14.) et P15.) .

Les autres recours sont recevables pour avoir été relevés dans les forme et délai de la loi.

A l’audience de la Cour du 18 janvier 2010 le mandataire du prévenu P8.) conclut à l’annulation, subsidiairement à la réformation du jugement entrepris du fait de l’omission des premiers juges de statuer sur un moyen formellement opposé, à savoir « d’avoir ignoré la branche de la question tirée de l’article 10bis, § 1er de la Constitution, relatif au principe constitutionnel de l’égalité des Luxembourgeois devant la loi, violé en l’espèce par la création discriminatoire et non justifiée d’une catégorie de personnes soumises à un régime légal différent du régime de droit commun de l’instruction pénale ». Dans un ordre subsidiaire il demande à la Cour, toujours avant tout autre progrès en cause, de soumettre à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle relativement à l’inconstitutionnalité de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle. Il soulève notamment le moyen tiré de la nonconformité de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle luxembourgeois, d’une part, par référence à l’article 10bis § 1er du chapitre II de la Constitution et, d’autre part, par référence à l’article 91 du chapitre VI de la Constitution.

La mandataire de P6.) , à son tour, conclut à la nullité de l’inculpation sur base de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle de sa mandante ainsi qu’à l’irrecevabilité des poursuites pénales à l’encontre de cette dernière. En effet, l’inculpation serait basée sur un texte de loi inconstitutionnel pour être contraire aux articles 10bis, §1er et 91 de la Constitution. Pour autant que de besoin, elle demande à voir poser les questions préjudicielles tirées de l’inconstitutionnalité de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle à la Cour constitutionnelle et à juger ses moyens par arrêt interlocutoire, avant que le fond de l’affaire ne soit débattu.

Les mandataires de P4.) , P5.) , P7.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) déclarent se rallier aux conclusions de leurs confrères.

Le représentant du ministère public conclut à la jonction au fond des moyens soulevés.

A l’audience du 18 janvier 2010 la Cour décide de joindre au fond les moyens soulevés par la défense des prévenus P8.) , P6.) , P4.) , P5.) , P7.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) et de continuer l’instruction à l’audience, ce dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Quant aux moyens de procédure

La constitutionnalité de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle.

Le mandataire du prévenu P8.) demande principalement, suivant note de plaidoiries déposée à la Cour, l’annulation sinon la réformation du jugement entrepris. Il soutient que les premiers juges étaient tenus de soumettre, avant tout progrès en cause, les questions préjudicielles posées à l’appréciation de la Cour constitutionnelle du moment que la réponse aux questions relevait de l’attribution exclusive de la Cour constitutionnelle. De plus, dans leur réponse donnée aux questions, les premiers juges auraient ignoré la branche de la question tirée de l’article 10bis, § 1er de la Constitution, relatif au principe constitutionnel de l’égalité des Luxembourgeois devant la loi, violé par la création discriminatoire d’une catégorie de personnes soumises à un régime légal différent du régime de droit commun de l’instruction pénale. Subsidiairement, il conclut à ce que la Cour constitutionnelle soit saisie de la question suivante : « En ce qu’il réserve à la chambre du conseil de la Cour d’appel la faculté d’ordonner au juge d’instruction que soient inculpées des personnes qui n’ont pas été renvoyées par l’ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement, l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle luxembourgeois,

a) par référence à l’article 10bis du chapitre II de la Constitution : ne crée-t-il pas, sans qu’il y ait de justification rationnelle, adéquate et proportionnée à son but, une catégorie de personnes relevant d’un régime légal différent de celui auquel les autres justiciables sont soumis, discriminatoire par rapport à ces derniers au niveau du déroulement de l’instruction, devant le juge d’instruction, et notamment encore au niveau des droits des recours que cette procédure comporte normalement ne porte-t-il pas, par l’effet du pouvoir d’injonction d’inculper qu’il donne à la chambre du conseil de la Cour d’appel à l’adresse du juge d’instruction, explicitement ou implicitement atteinte à la mission d’instruire à charge et à décharge de ce dernier

b) par référence à l’article 91 du chapitre VI de la Constitution : n’emporte-t-il pas, en instituant un pouvoir d’injonction hiérarchique sans recours à l’adresse du juge d’instruction, atteinte à l’indépendance des juges consacrée par l’article 91 de la Constitution luxembourgeoise, et plus particulièrement à l’indépendance du juge d’instruction ? »

Dans sa note déposée à la Cour la mandataire de P6.) conclut à l’irrecevabilité des poursuites dirigées contre sa mandante au regard de l’inconstitutionnalité de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle, base de l’inculpation de cette dernière. Pour autant que de besoin elle demande à voir saisir la Cour constitutionnelle des questions préjudicielles analogues à celles libellées par le mandataire de P8.) .

Les mandataires des prévenus P4.) , P5.) , P7.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) se rallient en substance aux conclusions de leurs confrères.

Le représentant du ministère public conclut principalement à voir dire que la réponse aux questions préjudicielles ne serait pas nécessaire pour rendre une décision dans la présente affaire, subsidiairement il demande la confirmation de la décision entreprise dans la mesure où les juges de première instance ont déclaré les questions préjudicielles dénuées de tout fondement.

a) la demande en annulation de la décision entreprise.

La défense de P8.) demande l’annulation du jugement correctionnel du 15 juillet 2009, motif pris de ce que les premiers juges n’auraient pas adressé à la Cour constitutionnelle les questions préjudicielles leur soumises par la défense. En outre, en répondant eux-mêmes aux questions de constitutionnalité, ils auraient omis de répondre à la branche de la question tirée de l’article 10bis, §1er de la Constitution. La Cour estime que le premier moyen, tiré de l’obligation des premiers juges de renvoyer les questions préjudicielles devant la Cour constitutionnelle, ne constitue pas un moyen d’annulation de la décision mais un simple moyen de réformation qui sera examiné ci-après. Quant au second moyen tiré de l’omission de statuer reprochée à la juridiction du premier degré, il n’est pas fondé. En effet, dans sa décision du

15 juillet 2009, les premiers juges ont analysé les questions préjudicielles leur soumises en tous ses volets y compris la branche de la question tirée de l’article 10bis, §1er de la Constitution. Ils n’ont donc pas violé l’obligation de statuer sur le moyen leur soumis et leur décision ne saurait encourir l’annulation.

b) la demande en réformation.

La loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle prévoit, à son article 6, que : « lorsqu'une partie soulève une question relative à la conformité d'une loi à la Constitution devant une juridiction de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour constitutionnelle.

Une juridiction est dispensée de saisir la Cour constitutionnelle lorsqu'elle estime que:

a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre son jugement;

b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;

c) la Cour constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet ».

Le principe en ce qui concerne la saisine de la Cour constitutionnelle est donc clair : une juridiction devant laquelle est posée une question préjudicielle tirée de l’inconstitutionnalité d’un texte légal est obligée de saisir la Cour constitutionnelle.

Il revient donc à la Cour constitutionnelle, et à elle seule, de statuer sur la conformité des lois à la Constitution (cf. Trav. Parlementaires n° 4218, Avis du Conseil d’Etat du 28 mars 1997, qui se base sur les termes de l’article 95ter de la Constitution).

Ce n’est qu’à titre exceptionnel, dans des cas limités, énumérés par le législateur aux points a), b) et c) du paragraphe 2 de l’article 6, précité, qu’une juridiction échappe à l’obligation de poser la question préjudicielle qu’une des parties l’invite à poser, le respect de l’article 6 étant, par ailleurs, d’ordre public.

Ces exceptions sont destinées à éviter le renvoi de questions de constitutionnalité peu sérieuses qui n’ont aucune chance d’aboutir (cf. Trav. Parlem. N°4218, Commentaire des articles, sub Art 18).

En l’espèce, les premiers juges ont analysé les questions préjudicielles sur plusieurs pages pour arriver à la conclusion que les questions de constitutionnalité étaient dénuées de tout fondement. Ils se sont donc placés dans l’hypothèse b) du paragraphe 2 de l’article 6.

Il est constant que l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle figure au livre 1er intitulé : « De l’exercice de l’action publique et de l’instruction », titre II, intitulé: « Des juridictions d’instruction » et concerne la phase de l’instruction préparatoire.

La procédure de l’instruction préparatoire, qui est une procédure spécifique, prévoit des voies de recours particulières que l’inculpé peut exercer contre les actes de l’instruction qu’il estime être intervenus en violation de ses droits.

Devant la juridiction de fond, qui est définitivement saisie par l’ordonnance de renvoi coulée en force de chose jugée conformément à l’article 126 (7) du code d’instruction criminelle, seule la nullité résultant de l’inobservation des formalités prévues aux alinéas (6) et (9) de l’article 127 du code d’instruction criminelle peut encore être proposée avant toute demande, défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence.

Les cas de l’inobservation des formalités prévues à ces alinéas (6) et (9) de l’article 127, précité, et de l’exception d’incompétence ne sont pas donnés en l’espèce.

La juridiction du fond se trouve définitivement saisie par l’arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’appel du 7 mai 2008 ayant renvoyé les prévenus devant la juridiction de jugement.

Il se dégage de ces considérations que les parties sont forcloses à saisir la juridiction de jugement d’une nullité tirée d’une éventuelle violation de l’article 134-1(3) du code d’instruction criminelle. Il s’ensuit que la Cour d’appel se trouve dispensée de saisir la Cour constitutionnelle des questions préjudicielles ayant trait à une éventuelle inconstitutionnalité de ladite disposition du code d’instruction criminelle, la réponse à ces questions ne s’avérant pas nécessaire pour rendre sa décision, cas prévu par l’hypothèse

c) paragraphe 2 de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997, précitée.

C’est partant à tort que les premiers juges se sont livrés à un examen exhaustif des questions préjudicielles, la réponse à cette question n’étant pas nécessaire pour rendre leur décision.

Les moyens de nullité.

Maître Henri Dupong déclare maintenir tous les moyens de procédure soulevés en première instance. Il conclut devant la Cour à l’irrecevabilité des poursuites pénales pour violation du principe de l’égalité des armes, pour violation du principe de l’impartialité du tribunal, en l’occurrence les magistrats de la chambre du conseil de la Cour d’appel, ainsi que pour violation de l’exigence d’indépendance du tribunal, ces trois principes découlant de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après « CEDH »). Il invoque en outre la violation de l’article 6, paragraphe 3, de la CEDH aux termes duquel tout accusé a le droit d’« être informé dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ». La défense, après avoir passé en revue la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en la matière, estime que le non-respect des dispositions précitées entraîne la nullité de tous les actes d’instruction. Maître Dupong soulève enfin la nullité de l’arrêt du 2 février 2007 de la Chambre du conseil de la Cour d’appel, celle-ci n’ayant pas pu, sans excès de pouvoir, procéder à l’inculpation de sa mandante.

Maître Assa, dans sa note de plaidoiries déposée devant la Cour d’appel, conclut également à l’irrecevabilité des poursuites à l’encontre de P8.) , ceci sur base de l’article 6, paragraphe 3, de la CEDH et se rallie aux conclusions de Maître Dupong en ce qui concerne ses autres moyens.

Le représentant du ministère public conclut à l’irrecevabilité de ces moyens pour être tardifs, sinon au rejet de ces moyens en relevant que les prévenus avaient au courant de la procédure d’information, avant le renvoi devant le tribunal correctionnel, et notamment devant la chambre du conseil de la Cour d’appel, la possibilité de se prévaloir de ces nullités qu’ils invoquent actuellement devant la juridiction de jugement.

Tel qu’il a été dit ci-dessus et contrairement aux considérants des premiers juges, la procédure de l’article 126 du code d’instruction criminelle s’applique à toutes les nullités affectant l’instruction préparatoire, non seulement aux nullités formelles prévues par un texte de loi, mais également à celles découlant de la violation éventuelle des droits de l’homme, ainsi qu’aux nullités virtuelles et substantielles. (cf. Cass, 18 janvier 1996, Pas. 30, p. 49 ; voir aussi Cass. 20 janvier 1994, n° 04/94 pénal, Cour n°132/09 du 18 mars 2009 et Cass, n°6/2010 et 7/2010 du 11 février 2010).

En effet, les parties tirent leurs moyens des prescriptions de l’article 134-1 (3) du code d’instruction criminelle qui serait contraire aux droits de l’article 6 de la CEDH telle que la violation du principe de l’égalité des armes, du principe de l’impartialité du tribunal, en l’occurrence les magistrats de la chambre du conseil de la Cour d’appel, et de l’exigence d’indépendance du tribunal. La Cour renvoie à ses développements ci-dessus pour dire que, conformément à l’article 126(3) du code d’instruction criminelle, les prévenus sont forclos à invoquer la nullité de leur inculpation, voire de leurs poursuites pour violation des droits inscrits dans l’article 6 §1er et §3 de la CEDH.

En ce qui concerne la demande d’annulation de l’arrêt du 2 février 2007 et la procédure consécutive, la Cour rejoint les développements des premiers juges pour dire que ce moyen est irrecevable dans la mesure où les juridictions de jugement sont incompétentes pour se prononcer sur la légalité des décisions des juridictions d’instruction et la juridiction de fond saisie par un arrêt de la chambre du conseil ne peut pas se déclarer irrégulièrement saisie.

Tous les prévenus ont maintenu devant la Cour leur moyen tiré de l’irrecevabilité des poursuites en raison du dépassement du délai raisonnable. Ils insistent pour dire qu’en raison du délai extrêmement long entre la date des faits et les procès devant les juridictions de jugement, il y aurait eu dépérissement des preuves, de sorte qu’il ne saurait y avoir de procès équitable au sens de l’article 6 de la CEDH. Ils reprennent toutes les illustrations de ce dépérissement des preuves telles que présentées en première instance.

En l’absence de définition du délai raisonnable, consacré aussi bien à l’article

5 § 3 qu’à l’article 6 §1er de la CEDH, il convient de déterminer, au cas par cas, s’il y a ou non violation du délai raisonnable.

La Cour européenne des droits de l’homme a admis, comme sanctions possibles du dépassement du délai raisonnable, l’acquittement, la réduction de la peine, l’irrecevabilité des poursuites et l’abandon des poursuites par le parquet.

Pour rechercher s’il y a eu dépassement du délai raisonnable, il y a lieu d’avoir égard aux circonstances de la cause (appréciation in concreto) et aux critères consacrés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement de ceux qui se prévalent d’un dépassement du délai raisonnable, et celui des autorités compétentes.

La Cour se rallie aux conclusions des premiers juges qui ont retenu qu’en principe le point de départ du délai raisonnable dans lequel le prévenu doit être jugé doit être la date à laquelle l’accusation a été formulée par l’autorité compétente.

Ils en ont conclu qu’en l’espèce, le point de départ du délai raisonnable pour l’ensemble des prévenus se situe, à défaut d’événements antérieurs ayant à leur connaissance mis les prévenus en situation de défense, aux dates respectives de leurs inculpations.

La Cour est d’accord pour dire dans cet ordre d’idées que le point de départ du délai raisonnable se situe pour P1.) au 18 mars 1999, pour les docteurs P2.) et P3.) respectivement aux 15 et 16 janvier 2004 et pour les docteurs P14.) et P15.) respectivement aux 19 et 20 octobre 2004, ces prévenus n’ayant d’ailleurs pas contesté ledit point de départ.

En ce qui concerne les membres du comité de direction et ceux du conseil d’administration de l’a.s.b.l. CLINIQUE, leur inculpation remonte aux mois de juillet à décembre 2007. Or la Cour constate que, même si ces prévenus n’ont été officiellement inculpés qu’en 2007, toujours est-il qu’un réquisitoire adressé par le procureur d’Etat au juge d’instruction le 21 mars 2000 met en cause les organes directionnels et administratifs de l’a.s.b.l. CLINIQUE et demande au juge d’instruction d’enquêter contre lesdits prévenus. Il en résulte que dans leur cas précis, il y a lieu d’avancer le point de départ du délai raisonnable au 21 mars 2000, date à laquelle les prévenus ont été mis en « situation de défense ».

La Cour concède qu’il s’agit en l’espèce d’une affaire complexe ayant nécessité un certain nombre de mesures d’instruction. Il est vrai qu’il y a eu des recours des prévenus contre des décisions dans le cadre de l’instruction. Néanmoins la Cour est d’avis, contrairement aux premiers juges, que ni la complexité de l’affaire en fait ou en droit, ni le comportement des prévenus ne peuvent expliquer le délai très long avant la parution de l’affaire en première instance. S’agissant du comportement des autorités judiciaires, la Cour ne saurait se rallier aux conclusions des premiers juges. Elle est d’avis qu’il y a eu manquement des autorités judiciaires à leur obligation de respecter le délai raisonnable dans lequel la cause des prévenus est à entendre et que c’est principalement l’inculpation tardive des membres du comité de direction et des membres du conseil d’administration qui est à l’origine du retard qu’a pris la présente affaire. La durée de la procédure suivie à l’encontre des prévenus était en l’occurrence excessive et dépassait le délai raisonnable dans lequel ils avaient droit à voir leur cause entendue.

L’irrecevabilité des poursuites, telle que sollicitée par tous les prévenus, ne saurait être retenue comme sanction d’un dépassement du délai raisonnable que s’il est constant que l’exercice de l’action publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec l’exercice des droits de la défense. En matière pénale, les dispositions de droit international relatives au délai raisonnable partent aussi de la présomption qu’après un certain temps, une personne n’est plus en mesure d’exercer valablement ses droits de la défense. Si cette présomption devient quasi irréfragable, les poursuites pénales ne sauraient être continuées.

Tel n’est pas le cas en l’espèce. C’est par de justes motifs auxquels la Cour se rapporte que les premiers juges ont retenu qu’il n’y a pas eu dépérissement des preuves.

Il en résulte que le non respect du délai raisonnable ne saurait, en l’espèce, avoir pour conséquence l’irrecevabilité des poursuites. En revanche, il est susceptible d’entraîner un allègement des peines à prononcer le cas échéant.

Dans une note de plaidoiries déposée au greffe de la Cour après la prise en délibéré de l’affaire, le mandataire de P1.) soulève le moyen tiré de la prescription des infractions libellées sub a) à charge de son mandant.

La Cour relève que le moyen tiré de la prescription de l’action publique en ce qui concerne les vols domestiques n’a pas été soulevé à l’audience publique de la Cour. De toute façon le mandataire de P1.) ne précise d’aucune manière l’intervalle de trois ans durant lequel aucun acte d’instruction ou de poursuite non suivi de jugement n’aurait été fait. Le moyen est dès lors à écarter comme non fondé.

Quant au fond

Par jugement du 15 juillet 2009 les premiers juges ont condamné le prévenu P1.) du chef de vols domestiques, de consommation de stupéfiants ainsi que de coups et blessures involontaires sur la personne de 5 patients de la CLINIQUE par le fait de s’injecter une partie des narcotiques destinés aux patients et en contaminant ainsi la seringue administrée aux patients, respectivement le matériel d’injection mis en place sur les patients, à une peine d’emprisonnement de deux ans, assortie du sursis intégral à son exécution et à une amende de 2.000 €.

Les prévenus P2.) et P3.) , médecins-anesthésistes, ont été condamnés chacun à une amende de 2.000 € du chef de coups et blessures involontaires sur la personne de respectivement 3 et 2 patients de la CLINIQUE par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous leur responsabilité et sous leur surveillance, a pu s’injecter des narcotiques destinés aux patients et contaminer la seringue administrée aux patients, respectivement le matériel d’injection mis en place sur les patients.

Le docteur P4.) , en sa qualité de membre du conseil d’administration et du comité de direction de l’a.s.b.l. CLINIQUE, les autres membres du comité de direction, à savoir P6.) , P5.) et P7.) ainsi que les autres membres du conseil d’administration, à savoir le docteur P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) ont été condamnés du chef de coups et blessures involontaires sur la personne de 5 patients de la CLINIQUE , par le fait que l’infirmieranesthésiste P1.) , agissant sous leur responsabilité, a pu s’injecter des narcotiques destinés aux patients et contaminer la seringue administrée aux patients, respectivement le matériel d’injection mis en place sur les patients, étant donné que suite à un certain nombre d’incidents importants et précis qui s’étaient déroulés à compter du mois d’octobre 1997 dont l’infirmier P1.) était hautement suspecté et qui ont fait l’objet d’une plainte déposée au parquet de Luxembourg dès le 4 mai 1998, il aurait été indispensable de l’éloigner du bloc opératoire afin de préserver la santé des patients et partant d’assurer les bons soins des malades et le bon fonctionnement des services. Le docteur P4.) , P5.) et P6.) ont été condamnés chacun à une peine d’emprisonnement de deux mois, assortie du sursis intégral à son exécution. Le docteur P4.) s’est vu infliger en outre une amende de 4.000 €. P5.) , P6.) , P7.) , le docteur P8.) et P11.) ont été condamnés chacun à une amende de 3.000 €. Le comportement de P9.) , de P10.) , de P12.) et de P13.) a été sanctionné par une amende de 1.500 €.

Les docteurs P14.) et P15.) ainsi que les membres du comité de direction ont été acquittés de la prévention de non-assistance à personne en danger au motif que cette prévention n’était pas établie à leur charge.

A l’audience de la Cour le prévenu P1.) ne conteste pas les préventions libellées à sa charge sub a) 1. et b) 1. dans l’ordonnance de renvoi, à savoir d’avoir soustrait à l’a.s.b.l. « CLINIQUE » des quantités indéterminées de narcotiques dérivés de la morphine, en l’espèce du Fortal, et des seringues et d’avoir fait usage de ces stupéfiants. Il soutient toutefois que cette soustraction et cette consommation de stupéfiants provenant des stocks de la clinique n’aurait eu lieu qu’à une seule occasion, au mois de décembre 1996. Pour le surplus il continue à nier, comme en première instance, toutes les autres infractions mises à sa charge par le ministère public. Tous les autres prévenus concluent à leur acquittement au motif qu’ils ne seraient pas pénalement responsables tout en s’accusant les uns les autres. A titre subsidiaire ils demandent la suspension du prononcé, plus subsidiairement ils sont d’avis qu’il y a lieu de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement et de ne prononcer qu’une peine d’amende à leur égard. A titre très subsidiaire ils marquent leur accord avec une éventuelle condamnation à prester des travaux d’intérêt général.

Le représentant du ministère public passe en revue la responsabilité pénale de tous les prévenus. Quant au prévenu P1.) , il demande à la Cour de requalifier les faits lui reprochés et de le retenir dans les liens de la prévention de l’infraction à l’article 421 du code pénal qui punit d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 € à 2.000 €, ou d’une de ces peines seulement, celui qui aura involontairement causé à autrui une maladie ou incapacité de travail personnel, en lui administrant des substances qui sont de nature à donner la mort ou à altérer gravement la santé. En ce qui concerne les prévenus P2.) , P3.) , P4.) , P5.) , P6.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) , il est d’avis que l’infraction de coups et blessures involontaires libellée à leur charge se trouve établie en fait et en droit. Il sollicite la confirmation du jugement entrepris dans la mesure où les premiers juges ont acquitté les prévenus P14.) , P15.) , P4.) , P6.) , P5.) et P7.) de l’infraction de non assistance à personne en danger libellée à leur charge par le ministère public. Pour le surplus il requiert la confirmation de toutes les peines prononcées en première instance.

I) S’agissant du prévenu P1.)

A l’audience de la Cour le prévenu P1.) conteste la soustraction de narcotiques dérivés de la morphine et de seringues au cours des opérations de PATIENT1.) et des cinq autres patients infectés du virus de l’hépatite C. Il conteste énergiquement s’être injecté les narcotiques destinés à ces patients et d’avoir de ce fait contaminé le matériel d’injection et ainsi transmis aux patients PATIENT2.) , PATIENT3.) , T7.) , PATIENT4.) et PATIENT5.) le virus de l’hépatite C. Il est d’avis que, si ces cinq patients ont pu être infectés de sa faute, ce qu’il conteste, la transmission du virus a tout au plus pu se faire par une plaie qu’il avait au doigt à l’époque de faits incriminés.

Pour retenir P1.) dans les liens des préventions de vol de narcotiques destinés aux patients de la clinique et de coups et blessures involontaires, le tribunal correctionnel a déclaré ne pas pouvoir se baser sur une preuve directe, mais il a retenu du dossier répressif et de l’instruction menée à l’audience une multiplicité d’indices qui lui ont permis de conclure que P1.) a utilisé des narcotiques destinés aux patients et leur a transmis à ces occasions le virus de l’hépatite C qu’il avait lui-même contracté auprès de la patiente PATIENT1.) en se servant de narcotiques à l’occasion de l’opération de cette dernière.

Sans vouloir faire état en détail de ces indices décrits de façon exhaustive par le tribunal correctionnel, la Cour se doit de les énumérer : - la consommation occasionnelle de narcotiques en provenance du stock de la clinique vers la fin de l’année 1996, consommation avouée par le prévenu, - les fiches de dispensation de stupéfiants du mois de juillet 1997 remplies et signées par le prévenu contenant des incongruités tels des antidatages flagrants, - les incidents observés par les femmes de charge au mois d’octobre 1997, - les deux incidents relatés par Sœur C.) du mois d‘octobre 1997,

- le témoin T21.) ayant constaté que le prévenu avait déposé un objet suspect dans la poubelle, - le témoin T11.) ayant intercepté le prévenu en train de fouiller dans l’armoire des narcotiques se procurant deux ampoules de Tramal pour une soi-disant intervention chirurgicale qui n’a en fait pas eu lieu, - l’incident relaté par le docteur T1.) relatif à un échange de seringue au cours d’une opération ayant eu lieu le 16 février 1998, - les documents intitulés « Salle opératoire OP 2 » sur lesquels le prévenu a signé tant en tant qu’infirmier-anesthésiste qu’en tant que témoin, courtcircuitant ainsi le système de contrôle de l’administration des narcotiques, - les anomalies au niveau des opérations analysées par l’expert Vandermersch, - l’invraisemblance d’une plaie sanglante à la main, - l’invraisemblance de la transmission du virus de l’hépatite C par le biais d’une plaie en raison du non-port de gants, - l’identité du virus affectant P1.) et les six patients PATIENT1.) , PATIENT2.) , PATIENT5.) , PATIENT3.) , PATIENT4.) et T7.) , - les conclusions des experts Ross, Gerlich et Rabaud aux termes desquelles les infections des cinq patients par le virus de l’hépatite C, dont le prévenu était le porteur, ne peuvent avoir eu lieu que par le fait que le prévenu s’est servi de narcotiques destinés à ces patients et s’est injecté ces narcotiques à l’aide de la même seringue que celle utilisée par après sur ces patients, - les indications sur le comportement de P1.) et notamment ses changements brusques d’humeur, - les irrégularités apparues dans les hôpitaux allemands à Sarrebourg et Trèves au niveau des narcotiques après l’arrivée de P1.) et leur disparition après son départ de ces hôpitaux, - les analyses capillaires de 2002 ayant permis de conclure que le prévenu avait consommé du pentazocine, substance active du Fortal.

La défense conteste que le prévenu s’est injecté les narcotiques destinés aux patients et qu’il a ainsi transmis le virus de l’hépatite C aux patients PATIENT2.) , PATIENT5.) , PATIENT3.) , PATIENT4.) et T7.) . S’il y a eu contamination par le biais de P1.) , cette contamination n’aurait pu se faire que par la voie d’une plaie à son doigt.

Le premier à contester la thèse de la contamination par une plaie au doigt du prévenu, a été le médecin-anesthésiste P2.) , qui lors de son interrogatoire par le juge d’instruction le 11 février 2004 a contesté le mode de transmission retenu par l’expert ROSS, c.-à-d. la combinaison entre une blessure et le non-port de gants protecteurs. Le professeur Dr. Wolfram H. Gerlich, nommé expert par ordonnance du juge d’instruction du 24 septembre 2004 avec la mission de se prononcer sur la voie de transmission du virus de l’hépatite C de la patiente PATIENT1.) au prévenu P1.) et de la transmission du virus à cinq autres patients de la clinique, confirme la thèse du docteur P2.) en concluant que la transmission accidentelle du virus au prévenu ainsi que celle du prévenu aux cinq patients infectés lors de leurs opérations respectives par la voie d’une plaie au doigt du prévenu relève du domaine de l’impossible.

Les experts Ross, Gerlich et Rabaud ont été formels sur ce point à l’audience du tribunal correctionnel, tel que cela se dégage du plumitif d’audience.

Il y a donc lieu de retenir, à l’instar des premiers juges, que les infections des cinq patients par le virus de l’hépatite C dont P1.) était le porteur, ne peuvent avoir eu lieu que par le fait que ce dernier s’est servi des narcotiques destinés à ces patients.

Le problème d’une plaie à la main du prévenu, plaie dont l’existence au moment des contaminations laisse d’être établie, est un faux problème sans pertinence aucune.

C’est partant à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que le prévenu P1.) , sur base d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, a été reconnu coupable des faits mis à sa charge.

En droit, le représentant du ministère public demande la requalification des

faits et requiert principalement la condamnation du prévenu P1.) du chef de l’infraction à l’article 421 du code pénal, subsidiairement du chef de l’infraction aux articles 418 et 420 du même code, telle que prononcée par les premiers juges.

L’article 421 du code pénal réprime le comportement de celui qui a involontairement causé à autrui une maladie ou une incapacité de travail en lui administrant des substances qui sont de nature à donner la mort ou à altérer gravement la santé.

L’infraction requiert, d’une part, un élément intentionnel, à savoir un agissement volontaire par lequel une personne fait absorber par autrui, par quelque mode que ce soit, une substance mortifère ou gravement nuisible à la santé, et, d’autre part, un élément involontaire, à savoir la circonstance que cette absorption a eu pour conséquence, non voulue par l’agent, une maladie ou une incapacité de travail personnel.

La Cour se rallie aux conclusions du ministère public pour dire que les conditions de l’article 421 du code pénal se trouvent établies en l’espèce. En effet, il se dégage des conclusions des experts telles que ci-dessus décrites, que P1.) , en se servant des narcotiques destinés aux patients, a contaminé le contenu de la seringue du patient et leur a par conséquent administré son propre sang par le biais de cette seringue.

Il y a partant lieu de requalifier les faits reprochés à P1.) pour le retenir dans les liens de l’infraction à l’article 421 du code pénal.

P1.) est dès lors convaincu

c) comme auteur ayant lui-même commis les infractions à Luxembourg, (…), dans le bloc opératoire de la CLINIQUE , entre le 19 mai et le 9 juin 1998,

en sa qualité d’infirmier-anesthésiste, d’avoir involontairement causé à autrui une maladie, en lui administrant des substances qui sont de nature à altérer gravement la santé, en l’espèce, avoir transmis le virus de l’hépatite C

1) à PATIENT2.) , né le (…) lors d’une opération en date du 19/05/1998 ; 2) à PATIENT3.) dite (…) épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 3) à T7.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 20/05/1998 4) à PATIENT4.), épouse (…), née le (…), lors d’une opération en date du 02/06/1998 5) à PATIENT5.) , né le (…), lors d’une opération en date du 09/06/1998 ;

par le fait de leur avoir injecté une quantité indéterminée de son sang contaminé par ledit virus de l’hépatite C.

Les infractions libellées sub a) et b) du jugement entrepris sont à confirmer pour être établies en fait et en droit.

II) S’agissant des membres du comité de direction, des docteurs P2.) et P3.) et des membres du conseil d’administration en tant que prévenus du chef de coups et blessures involontaires.

a) les membres du comité de direction.

A l’audience de la Cour le docteur P4.) , membre du comité de direction et directeur médical, conteste toute responsabilité pénale dans son chef. Il affirme qu’il n’y avait pas de preuve suffisante pour écarter P1.) de la salle d’opération, que tous les membres du comité de direction étaient embarrassés par la demande du docteur T1.) de licencier ou de déplacer l’infirmier en cause et qu’ils étaient soulagés de suivre la voie alternative proposée par le docteur P2.) , à savoir de soumettre P1.) à des tests d’urine et de contrôler la distribution des médicaments, ce qui leur évitait de prendre une mesure plus sévère. De toute façon, à l’époque, la démarche perfide de P1.) de s’approvisionner directement dans les seringues des patients aurait été parfaitement inimaginable et il aurait été plus facile de le garder au bloc opératoire pour le surveiller de plus près. Cette surveillance aurait incombé légalement aux médecins-anesthésistes qui auraient failli à leur obligation de surveillance. Pour le surplus il est d’avis que des fautes en relation avec le dommage seraient à rechercher dans le chef du pharmacien T3.) et de T2.) , responsable du laboratoire d’analyses médicales à la CLINIQUE . Enfin les membres du comité de direction auraient fait tout leur possible pour éviter un dommage, c’est-à-dire ils auraient déposé une plainte au parquet le

7 mai 1998, mais les policiers ne seraient venus sur les lieux que le 15 juin

1998, date à laquelle tous les patients avaient déjà été infectés et tout le mal avait été causé.

La prévenue P5.) estime qu’avant la date de la première contamination, aucune preuve à charge de P1.) d’un quelconque comportement criminel ou délictuel n’aurait existé et que la clinique n’avait aucun moyen légal pour agir contre P1.) sous peine de s’exposer à des poursuites par ce dernier sur base des articles 454 et 455 du code pénal et des articles 18, 35 et 37 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail. Elle est d’avis que, du moment que les contaminations se sont faites au bloc opératoire, l’infirmier P1.) n’a pas agi sous sa responsabilité et sa surveillance mais sous la responsabilité des médecins-anesthésistes.

La prévenue P6.) entend s’exonérer de la responsabilité pénale, au motif que la délégation de la surveillance de l’infirmier-anesthésiste P1.) se serait opérée de plein droit conformément à l’article 13 alinéa 1er du règlement grand-ducal du 31 octobre 1978 portant réglementation des études et des attributions de la profession d’infirmier-anesthésiste et se serait également opérée en application de la théorie du commettant occasionnel suivant laquelle en milieu hospitalier « ouvert », pendant l’opération, l’infirmier agit sous la surveillance du médecin qui engage sa responsabilité. A titre subsidiaire elle prétend s’être exonérée par la délégation des pouvoirs aux directeurs des départements médicaux et de soins. Elle conteste ensuite toute faute dans son chef. Elle affirme ne pas avoir voulu écarter l’infirmier P1.) du bloc opératoire à défaut de preuves suffisantes pouvant justifier son licenciement ou son déplacement. De plus une éventuelle affectation dans un autre service ne répondait pas à la qualification d’infirmier-anesthésiste de ce dernier, ce qui aurait créé des problèmes de droit du travail. Il ne serait pas sérieux d’invoquer la notion de risque que présentait P1.) dès lors que les autorités judiciaires elles-mêmes, saisies par la plainte déposée au parquet le 7 mai 1998, étaient d’avis que l’infirmier P1.) ne présentait pas de risque. Si faute il y avait, P6.) conteste le lien de causalité entre une éventuelle faute et le dommage subi par les victimes. Le lien de causalité entre la faute pénale des articles 418 et suivants du code pénal et le dommage serait à apprécier selon la théorie de la causalité adéquate et non selon la théorie de l’équivalence des conditions, tel que retenu par les premiers juges. Enfin si par impossible les faits lui reprochés devaient être constitutifs d’une faute, il n’aurait raisonnablement pas été prévisible qu’un non-éloignement de P1.) du bloc opératoire ait pu causer une contamination de cinq patients.

La prévenue P7.) estime ne pas avoir été en mesure, eu égard à sa qualification et à sa fonction occupée au sein du comité de direction, de prévoir une contamination par le virus de l’hépatite C telle qu’elle est donnée pour probable par les experts qui se sont prononcés dans la présente affaire.

En résumé, tous les prévenus, membres du comité de direction, concluent à leur acquittement de la prévention de coups et blessures involontaires, subsidiairement ils demandent une diminution substantielle des peines leur infligées en première instance.

La Cour se réfère à la description faite par les premiers juges de l’organisation interne de l’a.s.b.l. CLINIQUE. Elle se rallie aux conclusions des premiers juges et notamment à la conclusion que le conseil d’administration avait délégué d’une manière générale ses pouvoirs en matière de gestion journalière aux membres du comité de direction et qu’il n’avait pas procédé à des délégations de pouvoirs multiples et spécifiques en faveur de différents membres du comité de direction selon leurs domaines d’attribution respectifs. S’agissant du fonctionnement du comité de direction, le règlement interne prévoit que pour la gestion journalière de la clinique, le comité de direction prend ses décisions à l’unanimité des voix et que, si elle ne peut pas être atteinte, le problème est à soumettre au conseil d’administration de l’a.s.b.l. pour décision et ceci avant toute démarche.

En première instance les premiers juges ont retenu la responsabilité pénale des membres du comité de direction motif pris de ce que, malgré les suspicions de toxicomanie soulevées à l’égard de P1.) , ils étaient unanimes pour le maintenir en fonction au bloc opératoire estimant que les preuves à son encontre étaient insuffisantes pour l’écarter de la salle d’opération.

La Cour se rallie aux conclusions des premiers juges dans la mesure où ils ont retenu les membres du comité de direction dans les liens de l’infraction de coups et blessures involontaires pour ne pas avoir éloigné le suspect P1.) du bloc opératoire. En effet, il est constant en cause, et cela n’a pas fait l’objet d’une quelconque contestation, que l’attitude à adopter à l’égard de l’infirmier-anesthésiste P1.) , employé au service de la CLINIQUE et hautement suspecté de toxicomanie, a constitué un problème relevant de la gestion journalière, le comité de direction ayant été en charge des questions relatives au personnel. Le 4 mai 1994 P1.) , par lettre signée par P5.) , avait été engagé en qualité d’infirmier-anesthésiste en salle d’opération. Le comité de direction, en sa réunion du 9 décembre 1998, a décidé de licencier P1.) et l’en a informé par courrier du 16 décembre 1998 par l’organe de la directrice de la clinique, P6.) .

Il est donc clair que le sort à réserver à P1.) , objet des réunions qui ont eu lieu déjà à partir du 28 janvier 1998, dépendait exclusivement du comité de direction, compétent pour décider de son avenir professionnel.

Au mois de janvier 1998 la question du sort professionnel de l’infirmier P1.) se posait de manière pressante, alors que depuis des mois on se rendait compte d’irrégularités au niveau du stock des stupéfiants et le nom de P1.) était prononcé comme premier suspect. Le 28 janvier 1998 ce dernier a été confronté par le comité de direction aux reproches qu’il a formellement contestés. Sur ce, l’infirmier B.) a été mandaté d’informer les médecinsanesthésistes et il a formellement demandé le 15 février 1998 au docteur T1.) de surveiller de près le suspect P1.) . Le 16 février 1998 a eu lieu l’incident dévoilé par le docteur T1.) de la seringue échangée. L’infirmier P1.) fut l’unique suspect des faits.

Le 10 mars 1998, les résultats d’analyse de la seringue échangée ont montré que cette seringue contenait un mélange potentiellement dangereux pour le patient. Lors de la réunion du comité de direction du 10 mars 1998 à laquelle assistaient le docteur T1.) et l’infirmier B.) , le docteur T1.) réclama avec véhémence que P1.) fût écarté de la salle d’opération. Néanmoins, et les premiers juges l’ont à juste titre remarqué, le comité formait bloc pour garder ce dernier au service opératoire. A l’audience de la Cour tous les membres du comité de direction ont insisté sur le fait qu’à leur avis, il n’y avait pas de preuve suffisante à charge de P1.) .

La Cour se doit de constater qu’il ne s’agit pas de raisonner en termes de « preuve » mais en termes de « suspicion ». La Cour se réfère aux conclusions du professeur VANDERMEERSCH qui a été formel pour dire que lorsqu’un cas de suspicion de toxicomanie se révèle au sein du bloc opératoire, il convient d’agir rapidement, en écartant la personne suspectée de la zone sensible du bloc pour éviter son accès aux narcotiques. La Cour est d’avis que le 16 février 1998, sinon au plus tard le 10 mars 1998, toute confiance de l’employeur envers la personne suspectée devait être anéantie et que cette dernière était intenable au service des anesthésies.

Dans ce contexte, la Cour constate que le 16 décembre 1998 P1.) a été licencié avec préavis par courrier signé par la directrice de la clinique, P6.) . Dans la lettre de motivation adressée au mandataire de P1.) , sont énumérés comme motifs de licenciement les faits se situant entre le 30 octobre 1997 et le 16 février 1998. Le dernier motif concerne donc l’incident survenu en salle d’opération et mis à jour par le docteur T1.) , une seringue identifiée par le docteur T1.) ayant été échangée contre une autre seringue contenant un mélange inhabituel. La clinique dans sa lettre de motivation écrit ce qui suit : « L’énumération des incidents qui précèdent attestent chez Monsieur P1.) un manque de rigueur et de conscience professionnelle ainsi qu’un relâchement intolérable des règles de conduite dans l’exécution de son travail. L’intérêt et la sécurité des patients exige des infirmiers-anesthésistes qu’ils effectuent un travail à l’abri de toute critique et basé sur une confiance totale en ce qui concerne la manipulation des produits médicamenteux ».

La Cour s’étonne que fin décembre 1998 P1.) ait fait l’objet d’un licenciement basé sur des motifs qui, au moment de leur survenue, semblaient être insuffisants aux yeux de l’employeur.

C’est également avec consternation que la Cour note que les dirigeants de la clinique, en leur qualité d’employeur, ont catégoriquement refusé d’éloigner l’infirmier-anesthésiste suspecté du bloc opératoire et ont obligé les médecins-anesthésistes de travailler avec ce dernier pour, par après, exiger des médecins-anesthésistes qu’ils surveillent étroitement le suspect.

Il résulte des développements ci-dessus que la responsabilité pénale des membres du comité de direction se trouve engagée du fait de ne pas avoir évacué de la salle d’opération le prévenu P1.) , au moment de la survenue de l’incident du 16 février 1998, sinon au plus tard le 10 mars 1998. Les prévenus sont malvenus à déclarer qu’à ce moment-là les faits qui se sont produits quelques mois plus tard ne pouvaient être envisagés et que le préjudice subi par les victimes infectées ne pouvait être imaginé. En effet, les prévenus devaient se rendre compte que la présence d’un toxicomane en salle d’opération constituait un danger certain pour les patients d’autant plus qu’il était constant en cause que P1.) , le 16 février 1998, avait enlevé la seringue installée sur le patient par le docteur T1.) pour l’échanger contre une seringue contenant un mélange potentiellement dangereux pour le patient. Même si les membres du comité de direction n’ont pas pu imaginer les faits tels qu’ils se sont produits plus tard, toujours est-il qu’ils devaient se rendre compte du danger que présentait P1.) en salle d’opération.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer dans la mesure où l’infraction libellée à charge des prévenus a été retenue à juste titre.

b) les docteurs P2.) et P3.) .

Les docteurs P2.) et P3.) ont été retenus en première instance dans les liens de la prévention de coups et blessures involontaires sur cinq patients par le fait que l’infirmier-anesthésiste P1.) , travaillant sous leur responsabilité et sous leur surveillance, a pu s’injecter des narcotiques destinés aux patients et contaminer la seringue administrée aux patients, respectivement le matériel d’injection mis en place sur les patients. Pour déclarer convaincus les prévenus de ladite prévention, les juges de première instance leur ont reproché de ne pas avoir, à l’image du docteur T1.) , pris la précaution de « sécuriser » la seringue du patient en y aspirant un peu de son sang pour décourager l’infirmier-anesthésiste de se servir de narcotiques. De plus ils auraient dû, toujours dans la logique du tribunal, s’intéresser de plus près aux tests d’urines pratiqués régulièrement sur P1.) , pour se rendre compte de l’inefficacité de ces tests. Ils auraient dû contrôler plus étroitement les procèsverbaux d’anesthésie, les listes de narcotiques ayant été également tenues avec une certaine négligence. Enfin ils se seraient pliés aux exigences de la direction au lieu d’intervenir de concert et de manière déterminée avec le docteur T1.) pour obtenir l’éloignement de P1.) de la salle d’opération.

Les prévenus P2.) et P3.) contestent toute responsabilité pénale dans leur chef. Ils font plaider que dès le 10 mars 1998, date du résultat de l’analyse du contenu de la seringue échangée le 16 février 1998 tous les médecinsanesthésistes étaient d’accord pour dire que P1.) ne devait plus avoir accès à une salle d’opération. Face au refus catégorique de la direction d’écarter l’infirmier suspecté de vol de narcotiques, le docteur P2.) , auquel s’est rallié le docteur P3.) , a proposé de procéder à des tests d’urine sur la personne de l’infirmier-anesthésiste.

La Cour renvoie tout d’abord à la description faite par les premiers juges du statut des médecins-anesthésistes qui travaillaient en tant qu’indépendants par rapport à la CLINIQUE qui mettait à leur disposition l’infrastructure et le personnel infirmier nécessaire à l’exercice de leur profession.

Aux termes de l’article 13 du règlement grand-ducal du 31 octobre 1978 portant réglementation des études et des attributions de la profession d’infirmier-anesthésiste, « En salle d’opération, l’infirmier-anesthésiste prépare et surveille l’anesthésie sous la responsabilité et la surveillance du médecin-spécialiste en anesthésie-réanimation. Il n’est pas autorisé à pratiquer une anesthésie sans cette surveillance ; il ne peut en particulier procéder à l’introduction d’une anesthésie. … En cas d’urgence, l’infirmier-anesthésiste intervient en salle d’opération …en attendant l’arrivée du médecin responsable. »

Il en découle qu’en la présente espèce, pour assurer avec succès la surveillance de l’infirmier P1.) , les médecins-anesthésistes auraient dû se présenter en salle d’opération avant l’infirmier, préparer eux-mêmes l’anesthésie et ne pas quitter la salle d’opération pendant toute la durée de l’opération.

La Cour concède, avec les médecins-anesthésistes, qu’une surveillance étroite de l’infirmier P1.) telle que décrite ci-avant, n’était pas réalisable et que partant l’infirmier était incontrôlable, ce au regard du travail des médecins-anesthésistes sur le « double plateau » et au regard de certaines urgences nécessitant la sortie du médecin-anesthésiste de la salle d’opération.

La Cour note que les événements des 16 février et 10 mars 1998 étaient à la connaissance non seulement du comité de direction mais également des médecins-anesthésistes. D’après les affirmations du docteur P2.) à l’audience de la Cour, les médecins-anesthésistes réclamaient l’écartement de l’infirmier P1.) de la salle d’opération du moment que la confiance n’a plus régné entre les médecins et l’infirmier. Néanmoins, et malgré la connaissance et le manque de confiance prémentionnés, les médecins ont continué de travailler avec un infirmier hautement suspecté de toxicomanie et d’avoir touché, pour ses besoins personnels, aux narcotiques des patients sous anesthésie, échappant en plus à leur pouvoir de contrôle continu.

La Cour qualifie de fautif ce comportement des médecins-anesthésistes qui n’ont pas, en dépit des soupçons graves et sérieux, refusé la collaboration de P1.) en salle d’opération et mis ainsi en danger la vie et la santé de leurs patients.

Les prévenus P2.) et P3.) ont partant à juste titre été retenus dans les liens de la prévention de coups et blessures involontaires.

c) les membres du conseil d’administration.

Les membres du conseil d’administration ont été condamnés du chef de la prévention de coups et blessures involontaires libellée à leur charge par le ministère public motif pris de ce qu’en dépit de la délégation de pouvoir accordée au comité directeur, il incombait au conseil d’administration de vérifier si la position adoptée par le comité de direction était adaptée à la situation, en s’impliquant davantage dans la problématique des irrégularités au niveau des stupéfiants.

Comme en première instance, tous les membres du conseil d’administration contestent leur responsabilité pénale dans la mesure où ils avaient accordé une délégation de pouvoir en ce qui concerne la gestion journalière et que les décisions à prendre à l’égard de P1.) incombaient au comité directeur.

Les principes relatifs à la théorie de la délégation des pouvoirs du chef d’entreprise et à la responsabilité pénale de ce dernier ont été correctement exposés par les premiers juges et la Cour s’y réfère.

Il reste donc acquis que la délégation à une autre personne des tâches qui sont sanctionnées pénalement ne fait pas nécessairement échapper aux sanctions pénales les organes normalement en charge de ces tâches. L’infraction leur demeure imputable, s’ils ont omis de donner des instructions nécessaires ou encore se sont désintéressés de leur exécution ou ont manqué à leur obligation de surveillance. Il a été notamment décidé que le chef d’entreprise peut voir sa responsabilité pénale engagée dans certaines hypothèses malgré une délégation de pouvoirs directe, et cela parce que c’est lui qui, en définitive, est l’autorité suprême de l’entreprise. En effet, pour que la délégation puisse exonérer l’employeur, il faut qu’il ait accompli les démarches nécessaires afin de contrôler la bonne exécution de la mission confiée au délégué à la lumière du critère de l’homme normalement prudent et diligent (cf : Cour n°492/06X du

18 octobre 2006).

Tel qu’il a été dit ci-avant, le conseil d’administration avait accordé une délégation de pouvoir au comité de direction en ce qui concerne la gestion journalière de sorte que la décision à prendre en ce qui concernait le sort de P1.) au plus tard le 10 mars 1998, était de la compétence du comité de direction en vertu de cette délégation.

Contrairement aux premiers juges, la Cour n’est pas d’avis qu’il n’a pas été possible de déterminer avec précision ce dont le conseil d’administration avait effectivement été mis au courant et à quel moment.

La Cour se réfère en tout premier lieu à la déposition de P6.) , déposition faite le 3 juillet 2007 devant le juge d’instruction. Cette dernière a été formelle pour dire qu’elle était l’invitée permanente aux réunions du conseil d’administration et que, dès le début, elle a tenu au courant les membres du conseil d’administration des problèmes tenant au cas P1.) . Elle affirme que le conseil d’administration avait été informé de la mise en place d’un nouveau système de contrôle concernant le stockage des produits narcotiques dans le bloc opératoire et qu’il y avait eu des discussions au sujet de la problématique relative à l’infirmier suspecté au sein du conseil

d’administration déjà en mars 1998. La Cour en conclut que le conseil d’administration, aussi bien que le comité de direction, étaient au courant dès mars 1998 des vols des narcotiques dans la CLINIQUE ainsi que de l’incident de la seringue échangée le 16 février 1998 en salle d’opération. Il semble donc que le conseil d’administration ait approuvé la décision de refus du comité de direction de faire évacuer de la salle d’opération l’infirmier hautement suspecté de toxicomanie et touchant aux narcotiques des patients. P6.) de dire que c’est à tort que le docteur P8.) affirme que le conseil d’administration ne disposait pas des informations nécessaires. En effet il y aurait eu régulièrement des discussions entre les docteurs P8.) et P4.) , ce dernier ayant été non seulement membre du conseil d’administration mais aussi membre du comité de direction, donc parfaitement au courant de tous les détails de la problématique. P6.) affirme encore lors de sa déposition devant le juge d’instruction qu’elle avait expliqué la démarche à suivre du comité de direction au conseil d’administration, « que nous étions quelque peu désemparés et que nous avions besoin d’une aide externe.»

La Cour constate qu’en dépit de la délégation de pouvoirs accordée au comité de direction, les membres du conseil d’administration étaient au courant de la problématique relative à l’infirmier suspecté P1.) . Le maintien de P1.) en salle d’opération qui engage la responsabilité pénale des membres du comité de direction doit également engager celle des membres du conseil d’administration. En effet, le conseil d’administration n’aurait en aucun cas dû tolérer que l’infirmier P1.) soit maintenu au bloc opératoire après l’incident du 16 février 1998.

Il y a partant lieu de confirmer la décision des premiers juges dans la mesure où ils ont déclaré convaincus les membres du conseil d’administration de l’infraction de coups et blessures involontaires.

En conclusion la Cour tient à remarquer que si les médecins-anesthésistes aussi bien que les membres du comité de direction et du conseil d’administration avaient pris la responsabilité leur incombant, le dommage accru aux patients infectés par le virus de l’hépatite C aurait pu être évité.

III) S’agissant des docteurs P14.) et P15.) et des membres du comité de direction en tant que prévenus du chef de non-assistance à personne en danger.

En ce qui concerne l’infraction de non-assistance à personne en danger, le tribunal a correctement exposé les éléments constitutifs de cette infraction. Il convient encore d’approuver les premiers juges dans leur analyse de ces éléments constitutifs. C’est partant à bon droit que les premiers ont retenu que le premier élément constitutif de l’infraction de non-assistance à personne en danger, à savoir le péril grave, imminent et conscient nécessitant une intervention médicale immédiate, laisse d’être établi en l’espèce. La Cour retient, sur base des explications du professeur Horsmans, spécialiste en matière du foie, que s’il est vrai qu’au stade actuel des connaissances, il est admis qu’il faut systématiquement entamer le traitement dès confirmation de l’infection de l’hépatite C pour améliorer les chances de guérison, il reste qu’en 1998, les spécialistes préconisaient l’abstention thérapeutique et ce en raison des importants effets secondaires que le traitement antiviral de l’époque pouvait avoir, effets secondaires tels que la cécité ou la surdité du patient. Il se dégage de ces développements que la condition du péril imminent nécessitant une intervention médicale immédiate ne se trouve pas remplie en l’espèce, de sorte qu’il y a lieu de confirmer l’acquittement des docteurs P14.) et P15.) ainsi que des membres du comité de direction en rapport avec la prévention de non assistance à personne en danger.

Quant aux peines.

Tous les prévenus concluent à voir réduire les peines prononcées en première instance, compte tenu du dépassement du délai raisonnable.

Au regard du laps de temps qui s’est écoulé entre les accusations des différents prévenus et la parution de l’affaire en première instance, la Cour a retenu ci-dessus que le droit des prévenus à ce que leur cause soit entendue dans un délai raisonnable a été violé.

Dans les conditions données il apparaît que le délai raisonnable prévu à l’article 6 § 1 de la CEDH n’a pas été respecté.

Quant au prévenu P1.) , les règles du concours d’infractions, au regard de la requalification des faits, restent inchangées. Elles ont été correctement appliquées en première instance. La Cour estime que les infractions retenues à charge du prévenu sont à sanctionner par une peine d’emprisonnement de trois ans, peine qui est, au vu des développements faits ci-dessus quant au dépassement du délai raisonnable, à ramener à deux ans, de sorte que la peine d’emprisonnement telle que prononcée par les premiers juges est à maintenir. La faveur du sursis partiel à l’exécution de cette peine accordée à bon droit au prévenu est à maintenir ensemble avec la peine d’amende lui infligée en première instance.

Quant aux prévenus P4.) , P5.) et P6.) , la Cour retient que, eu égard au fait que les faits incriminés se sont passés il y a presque 12 ans, une peine d’emprisonnement à leur égard ne semble pas adéquate pour sanctionner le comportement fautif des prévenus. Il y a partant lieu de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement à leur encontre et de ne prononcer que la seule amende leur infligée en première instance.

Quant aux prévenus P2.) , P3.) , P7.) , P8.) , P9.), P10.) , P11.) , P12.) et P13.) , ils ont seulement été condamnés à une amende en première instance. La Cour estime que cette peine d’amende a sanctionné de façon trop indulgente le comportement des prévenus. En raison du dépassement du délai raisonnable, il convient, cependant, de confirmer ces peines.

La mesure de restitution des documents et effets saisis a été ordonnée à bon droit, elle est partant à maintenir.

A U C I V I L

A l’audience de la Cour Maître Pol Urbany déclare réitérer sa partie civile présentée en première instance pour et au nom de A.) .

La demanderesse au civil fait grief aux juges de première instance de ne pas lui avoir alloué le montant réclamé de 50.000 € au titre de son préjudice moral subi du fait de voir sa mère contaminée par le virus de l’hépatite C avec toutes les souffrances qui s’y rattachent ainsi que du fait de sa crainte de se voir contaminer, elle-même et ses deux enfants, préjudice en relation avec les infractions retenues à charge des différents prévenus. Elle conclut partant à la réformation du jugement entrepris et à l’allocation d’un montant substantiellement plus élevé à titre de dommages-intérêts pour dommage moral.

La Cour confirme tout d’abord la décision attaquée dans la mesure où les premiers juges se sont déclarés incompétents pour connaître de la demande civile dirigée contre les docteurs P14.) et P15.) , ce eu égard à la décision d’acquittement à leur encontre. C’est encore à bon droit que la demande a été déclarée irrecevable à l’égard du docteur P2.) , ce dernier n’ayant pas procédé à l‘anesthésie de T7.) au cours de l’opération durant laquelle cette dernière a été infectée par le virus de l’hépatite C.

Par ailleurs, c’est à juste titre également que la demande dirigée contre P1.) , P3.) , P4.) , P6.) , P5.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) a été accueillie en principe. Le montant du dommage moral évalué ex aequo et bono par le tribunal à 2.500 € correspond au préjudice accru à la victime par ricochet.

Il s’ensuit que le volet civil du jugement doit être confirmé, par adoption des motifs des premiers juges.

La compagnie d’assurances ASSURANCES S.A. demande à la Cour de lui déclarer commun l’arrêt à intervenir. Il y a lieu de faire droit à cette demande.

Par ces motifs,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de défense, la demanderesse au civil et les défendeurs au civil en leurs conclusions, l’intervenante volontaire entendue en ses conclusions, sur le réquisitoire du ministère public,

dit irrecevable l’appel du ministère public du 12 août 2009 pour autant qu’il est dirigé contre le prévenu P1.) ;

dit irrecevable l’appel général du ministère public du 24 août 2009 pour autant qu’il est dirigé contre les prévenus P1.) , P4.) , P5.) , P6.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) ;

reçoit les autres appels en la forme ;

les dit partiellement fondés ;

au pénal :

réformant :

requalifie les faits retenus à charge du prévenu P1.) sub c) dans le jugement entrepris et le déclare convaincu de l’infraction à l’article 421 du code pénal, infraction dont le libellé est plus amplement reproduit dans la motivation du présent arrêt ;

dit que le délai raisonnable de l’article 6 de la CEDH a été dépassé ;

décharge les prévenus P4.) , P5.) et P6.) de la peine d’emprisonnement prononcée à leur encontre en première instance ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris au pénal ;

condamne les prévenus solidairement aux frais des poursuites pénales du chef des infractions retenues à leur charge en instance d’appel, ces frais liquidés à 148,04 € ;

au civil :

confirme le jugement entrepris au civil ;

déclare le présent arrêt commun à la Compagnie d’assurances ASSURANCES S.A.;

condamne les prévenus P1.) , P3.) , P4.) , P6.) , P5.) , P7.) , P8.) , P9.) , P10.) , P11.) , P12.) et P13.) solidairement aux frais de la demande civile dirigée contre eux en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en y ajoutant l’article 421 du code pénal et les articles 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Joséane SCHROEDER, premier conseiller, Madame Christiane RECKINGER et Monsieur Pierre CALMES, conseillers, en présence de Madame Martine SOLOVIEFF, premier avocat général, et de Monsieur Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER, premier conseiller, en présence de Madame Martine SOLOVIEFF, premier avocat général et de Monsieur Marc SERRES, greffier.