Court dismisses plaintiff's claim for procedural abuse indemnity and orders them to pay all litigation costs after withdrawal.

Jugement commercial II No 114/10

Audience publique du vendredi, vingt-deux janvier deux mille dix.

Numéro 121248 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nathalie HILGERT, juge ; Carole ERR, juge ; Mireille REMESCH, greffier.

E n t r e :

1. la société par actions simplifiée SOC1.) S.A.S., établie et ayant son siège social à F- (…), représentée par son président actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Lyon sous le numéro (…);

2. la société anonyme SOC2.) S.A., établie et ayant son siège social à F-(…), représentée par son président du directoire actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro (…) ;

3. la société anonyme SOC3.) S.A., établie et ayant son siège social à F-(…), représentée par son président directeur général actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro (…) ;

4. la société d’investissement à capital variable SOC4.) SICAV, établie et ayant son siège social à F-(…), représentée par son président actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro (…) ;

5. la société SOC5.) CORP., établie et ayant son siège social à Panama, (…), représentée par son président actuellement en fonctions ;

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg, demanderesses, comparant par Maître Pierre REUTER, avocat susdit, e t :

1. la société anonyme UBS (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J. F. Kennedy, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 11 142 ;

2. la société anonyme UBS THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J. F. Kennedy, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 45 991 ;

3. la société anonyme UBS FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J. F. Kennedy, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 58 535 ;

4. la société anonyme de droit suisse UBS AG, établie et ayant son siège social à CH-8001 Zurich, Bahnhofstrasse 45, et à CH-4051 Bâle, Aeschenvorstadt 1, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce de Bâle et Zurich sous le numéro CH-270.3.004.646.4 ;

défenderesses, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

5. le sieur A.), pris en sa qualité d’ancien président du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

défendeur, comparant par Maître Henri DUPONG, avocat, en remplacement de Maître Lucy DUPONG, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

6. le sieur B.), pris en sa qualité de président du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

7. le sieur C.), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

8. le sieur D.), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

9. le sieur E.), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

défendeurs, comparant par Maître Amélie BAGNES, avocat, en remplacement de Maître Gilles DUSEMON, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

10. le sieur F.), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

défendeur, comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat, en remplacement de Maître Pierre-Olivier WURTH, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

11. le sieur G.), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

défendeur, comparant par Maître Anaïs BOVE, avocat, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

12. le sieur H.), pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la société SOC6.) SICAV, domicilié au siège de la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., préqualifiée ;

défendeur, comparant par Maître Stéphanie ANEN, avocat, en remplacement de Maître Romain ADAM, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

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F a i t s :

Par exploits de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date des

18 mars et 24 mars 2009, les demanderesses ont fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi, 24 avril 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire introduite par exploits des 18 et 24 mars 2009 fut inscrite sous le numéro

121 248 du rôle pour l’audience publique du 24 avril 2009 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, audience lors de laquelle l’affaire fut mise au rôle général.

L’affaire fut reproduite à l’audience publique du 16 octobre 2009 et utilement retenue à l’audience publique du 17 décembre 2009, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Pierre REUTER donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Marc ELVINGER répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Maître Henri DUPONG, en remplacement de Maître Lucy DUPONG, exposa ses moyens.

Maître Amélie BAGNES, en remplacement de Maître Gilles DUSEMON, exposa les moyens de ses parties.

Maître Julien BOECKLER, en remplacement de Maître Pierre-Olivier WURTH, exposa ses moyens.

Maître Anaïs BOVE, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, exposa ses moyens.

Maître Stéphanie ANEN, en remplacement de Maître Romain ADAM, exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t q u i s u i t :

Par exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN en date des 18 et 24 mars 2009, 1) la société par actions simplifiée de droit français SOC1.) S.A.S., 2) la société anonyme de droit français SOC2.) S.A., 3) la société anonyme de droit français SOC3.) S.A., 4) la société d’investissement à capital variable de droit français SOC4.) SICAV et 5) la société SOC5.) CORP. ont fait donner assignation à 1) la société UBS (LUXEMBOURG) S.A., 2) la société UBS THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., 3) la société UBS FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., 4) la société anonyme de droit suisse UBS AG, 5) A.), 6) B.), 7) C.), 8) D.), 9) E.), 10) F.), 11) G.) et 12) H.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-avant reproduit.

A l’audience du 25 novembre 2009, la société de droit français SOC1.) a annoncé qu’elle entend se désister de l’instance introduite à l’encontre des parties défenderesses sub 1) à 12) suivant exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN des 18 mars et 24 mars 2009.

A l’audience du 17 décembre 2009, la société SOC1.) a remis un acte daté au 23 novembre 2009 par lequel elle déclare se désister de l’instance introduite à l’encontre des parties défenderesses sub 1) à 12) suivant exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN des 18 mars et 24 mars 2009.

Les défenderesses sub 1) à 4) ne s’opposent pas au désistement à condition que la partie qui se désiste prenne en charge les frais tant de l’instance principale que de l’instance en intervention lancée par elles.

Le défendeur sub 5) accepte le désistement et demande à ce que les frais de l’instance restent à charge de la partie SOC1.).

Les défendeurs sub 6) à 9) acceptent le désistement mais maintiennent leur demande en allocation d’une indemnité de procédure de 5.000,- EUR.

Le défendeur sub 10) accepte le désistement et demande à ce que les frais de l’instance restent à charge de la partie qui se désiste.

L’assigné sub 11) s’oppose au désistement au motif qu’il a présenté une demande reconventionnelle contre la société SOC1.) en allocation de dommages et intérêts pour procédure téméraire et vexatoire et d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et qu’il a lancé une demande en intervention antérieurement au désistement.

A titre subsidiaire, il demande la condamnation de la société SOC1.) au paiement des sommes de 10.000,- EUR et 2.000,- EUR demandées reconventionnellement.

Plus subsidiairement, il demande la condamnation de la société SOC1.) au paiement des frais et émoluments.

Le défendeur sub 12) accepte le désistement et demande à ce que les frais de l’instance restent à charge de la partie qui se désiste.

La partie SOC1.) fait valoir que le défendeur sub 11) n’a aucun motif légitime de s’opposer au désistement alors qu’il en a été informé à un moment où l’instance n’était pas encore valablement liée entre parties. En effet, la partie de Maître ENTRINGER a été informée du désistement en date du 18 novembre 2009, soit antérieurement à la notification de sa propre note de plaidoiries en date du 19 novembre. Par ailleurs, SOC1.) invoque encore l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle au motif que, face à cinq parties demanderesses, elle se borne à solliciter la condamnation de « la demanderesse » au paiement de dommages et intérêts et d’une indemnité de procédure.

Quant au volet de la demande présentée à titre subsidiaire, la société SOC1.) conclut à la voir déclarer irrecevable sinon non fondée pour absence de toute précision ou explication quant à une éventuelle faute commise dans son chef, respectivement quant aux raisons justifiant sa condamnation à une indemnité de procédure.

La société SOC1.) ne s’oppose pas à se voir condamner aux frais et dépens de l’instance principale et elle offre de les prendre en charge.

Elle s’oppose cependant à la demande des parties défenderesses sub 6) à 9) en allocation d’une indemnité de procédure ainsi qu’à prendre en charge les frais des demandes en intervention au motif qu’elle n’en est pas à l’origine.

Les défenderesses sub 1) à 4) insistent sur la condamnation de la partie qui se désiste au paiement des frais liés à la demande en intervention.

La partie défenderesse sub 11) réplique que le désistement, notifié le 24 novembre 2009, est intervenu à un moment où l’instance était déjà liée entre parties par la notification de la note de plaidoiries comportant les demandes reconventionnelles en date du 19 novembre 2009 et qu’elle a dès lors un motif légitime de s’opposer au désistement. Elle explique que la formulation au singulier de « la partie demanderesse » s’est glissée par erreur dans sa note de plaidoiries et qu’elle demande la condamnation solidaire des parties demanderesses. Pour le reste, elle estime que sa demande est suffisamment explicite et se rallie aux arguments des défenderesses sub 1) à 4) quant à la prise en charge des frais de la demande en intervention.

Il est constant en cause pour ne pas être contesté que le désistement d’instance de la partie SOC1.) date du 23 novembre 2009 et a été notifié entre parties le 24 novembre 2009 et que la note de plaidoiries de Maître ENTRINGER datée du 19 novembre 2009 a été notifiée le jour même entre parties.

Le désistement d’instance peut intervenir à tout moment sans le consentement des défendeurs aussi longtemps que ces derniers n’ont pas accepté le débat, c’est-à-dire jusqu’à la liaison de l’instance, soit par la présentation de défenses au fond, soit par l’introduction d’une demande reconventionnelle ou la formation de demandes incidentes. Au contraire, l’acceptation du désistement par les défendeurs est requise lorsque l’instance est liée notamment par la présentation d’une demande reconventionnelle (Cour d’appel, 15 juillet 2009, n° 34 694 du rôle ; Encyclopédie Dalloz, Désistement, n° 54).

Si, dans le cadre de procédures orales, il a été considéré que le débat n’est lié que par les déclarations faites à l’audience et à leur date, ce principe doit être tempéré suite à un arrêt de la Cour de cassation française aux termes duquel « lorsque dans une procédure orale une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement d’appel, l’égalité des armes et l’exigence du procès équitable imposent qu’il soit statué sur la demande incidente soutenue à l’audience » (Cass. fr. Ch. Mixte, 13 mars 2009, JurisData n° 2009-047468).

Par analogie au principe selon lequel une demande en justice est valablement engagée par la signification de l’assignation au défendeur, et non pas par l’enrôlement qui constitue une formalité purement administrative, il convient de retenir que la demande reconventionnelle a été présentée le jour de sa notification aux parties demanderesses, le

19 novembre 2009, soit antérieurement au désistement signé le 23 novembre 2009.

Conformément aux arguments de la partie de Maître ENTRINGER, il y a lieu de considérer que l’utilisation du singulier au lieu du pluriel pour désigner les parties demanderesses résulte d’une simple erreur matérielle et n’entraîne pas l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle.

Pour le reste, l’argument de SOC1.) selon lequel l’annonce le 18 novembre 2009 de sa volonté de se désister suffit pour lui reconnaître l’antériorité par rapport à la demande reconventionnelle ne peut être suivi. En effet, même s’il convient d’admettre que le désistement d’instance en matière commerciale peut être fait par un simple exploit judiciaire, même extrajudiciaire et non signé par les parties (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 13 février 1915, Pas. 9, p. 292), toujours est-il que SOC1.) reste en défaut de verser la moindre preuve quant à sa volonté affirmée et dépassant le stade de la simple intention de se désister.

La demande reconventionnelle précédant le désistement, la validité du désistement est dès lors subordonnée à l’acceptation par les parties adverses. Le tribunal peut néanmoins passer outre au refus d’acceptation qui ne se fonde pas sur des motifs suffisants, motifs dont le sérieux et la légitimité sont souverainement appréciés. Le juge a ainsi le pouvoir de constater le désistement lorsque le refus du défendeur de l’accepter n’est pas justifié.

En l’espèce le défendeur sub 11) explique son refus d’acceptation par le fait qu’il a intérêt à voir poursuivre l’instance parce qu’il demande des dommages et intérêts pour procédure téméraire et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure.

Or, la demande en dommages et intérêts pour procédure téméraire et vexatoire n’est pas atteinte par les effets du désistement, dans la mesure où ladite demande, sortant du cadre d’une simple défense à la demande principale, a une individualité propre et doit dès lors être toisée à la demande du défendeur (Cour d’appel, 1ère chambre, 9 juillet 1986, n° 8337 du rôle, Cour d’appel, 17 juin 1992, n° 14 101 du rôle ; Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, IIIe section, 21 décembre 2007, n° 109 661 du rôle ; Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, XIe section, 14 décembre 2007, n° 110 322 du rôle ; Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, VIIIe section, 10 juin 2008, n° 111 254 du rôle).

Ainsi, le désistement de la demande principale ne rend pas le défendeur irrecevable à réclamer des dommages et intérêts pour le tort que la demande lui a causé (jurisprudences précitées ; Pandectes belges, Désistement, n° 255).

Les mêmes considérations valent pour la demande en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Dans ces circonstances, il n’y a pas de motifs suffisants pour refuser d’accepter le désistement et il y a lieu de retenir que SOC1.) s’est valablement désistée de l’instance introduite.

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts pour procédure téméraire et vexatoire, il faut partir du principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie qu’en principe l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de celui qui perdra le procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice sans craindre de se voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses prétentions à un tribunal en prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse (Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 125, action en justice, n° 61). L’exercice des voies de droit n’est répréhensible qu’au cas où le plaideur a commis un abus. A ce propos, il est admis que toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs (Cass. fr. 10 janvier 1994, Bull. civ. I, n° 310 ; Cour d’appel,

21 mars 2002, n° 25 297 du rôle) et que l’abus de procédure n’exige ni la mauvaise foi, ni le dol et peut résulter d’un comportement fautif (Cass. civ. 2ème 5 mai 1978, Bull. civ. II, n° 116).

En l’espèce, le défendeur sub 11) se borne à formuler une demande en allocation d’une indemnité pour procédure téméraire et vexatoire équivalant à une culpa in procedendo sans fournir le moindre élément permettant de justifier cette demande. En effet, le défendeur reste en défaut d’établir, voire d’alléguer, la moindre faute dans le chef de SOC1.) ainsi qu’un éventuel dommage en découlant, de sorte qu’il est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité pour procédure téméraire et vexatoire.

La demande des parties défenderesses sub 6) à 9) et sub 11) en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée alors qu’elles ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge et ce d’autant plus qu’une seule partie demanderesse se désiste et que l’instance introduite reste pendante en ce qui concerne les parties demanderesses sub 2) à 5).

Il résulte de l’article 546 du Nouveau Code de procédure civile que la partie qui se désiste est réputée succomber, et doit, en conséquence, supporter les frais conformément au principe général de l’article 238 du même code.

L’obligation de payer les frais comprend même ceux des demandes en garantie ou des interventions (Pandectes belges, Désistement, n° 276; Encyclopédie Dalloz, Désistement, n° 125).

Il y a partant lieu de condamner la société SOC1.) aux frais respectifs tant de la demande principale que des demandes en intervention.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, donne acte à la société de droit français SOC1.) S.A.S. qu’elle se désiste de l’instance introduite par exploit d’assignation Patrick KURDYBAN en date des 18 mars et 24 mars 2009 ;

partant décrète le désistement d’instance aux conséquences de droit ;

déclare l’instance éteinte à son égard ;

reçoit la demande reconventionnelle de G.) en la forme ;

dit la demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure téméraire et vexatoire non fondée ;

déboute les parties défenderesses B.), C.), D.), E.) et G.) de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laisse à charge de la société de droit français SOC1.) S.A.S. les frais et dépens de sa demande respective ;

condamne la société de droit français SOC1.) S.A.S. au paiement des frais et dépens respectifs des demandes en intervention.