Shareholders of a bankrupt company are jointly liable for unpaid capital contributions under Luxembourg law.

Jugement commercial II No 1255/09

Audience publique du vendredi, seize octobre deux mille neuf.

Numéro 121 468 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Carole ERR, juge ; Mireille REMESCH, greffier.

E n t r e :

Maître Alexandre DILLMANN, avocat, demeurant à L-1724 Luxembourg, 9a, boulevard du Prince Henri, agissant en sa qualité de curateur de la société anonyme KELIRUR S.A., avec siège social à L-8009 Strassen, 71, route d’Arlon, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 114 231, déclarée en état de faillite par jugement rendu en date du 12 août 2008 ;

élisant domicile en sa propre étude,

demandeur, comparant en personne,

e t :

1. la dame A.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…);

défenderesse, comparant par Maître Claude DERBAL, avocat, demeurant à Luxembourg.

2. la dame B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…) ;

défenderesse, comparant par Maître Grégori TASTET, avocat, demeurant à Luxembourg. _______________________________________________________________________

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette en date du 27 avril 2009, le demandeur a fait donner assignation aux défenderesses à comparaître le vendredi, 8 mai 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 121 468 du rôle pour l’audience publique du 8 mai 2009 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et utilement retenue à l’audience publique du 17 septembre 2009, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Alexandre DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme KELIRUR S.A., donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Claude DERBAL répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître Grégori TASTET répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t q u i s u i t :

Par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES en date du 27 avril 2009, Maître Alexandre DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme KELIRUR S.A., a fait donner assignation à A.) et à B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir condamner l’assignée sub 1) au paiement du montant de 9.690,- EUR et l’assignée sub 2) au paiement du montant de 9.310,- EUR, chaque fois avec les intérêts légaux à partir du jour de l’appel de fonds, sinon à compter du présent jugement jusqu’à solde.

A titre liminaire il convient de préciser que les dispositions légales sur la compétence d’attribution des juridictions, touchant à l’organisation judiciaire, sont d’ordre public et il appartient au tribunal d’examiner d’office sa compétence.

En matière civile et commerciale le tribunal d’arrondissement connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la demande.

Aux termes de l’article 2 du Nouveau Code de procédure civile le juge de paix est compétent en dernier ressort jusqu’à la valeur de 1.250,- EUR et à charge d’appel jusqu’à la valeur de 10.000,- EUR. Toutefois l’article 10 du même code poursuit : « lorsque plusieurs demandes formées par un ou plusieurs demandeurs contre un ou plusieurs défendeurs collectivement, en vertu d’un titre commun, sont réunies en une même instance, la compétence et le taux du ressort sont déterminés d’après la somme totale réclamée, sans égard à la part de chacun d’entre eux dans cette somme ».

La notion de titre commun doit s’entendre dans le sens de cause juridique génératrice des droits dont se prévalent les litisconsorts ou des obligations dont ils sont tenus (cf. Droit judiciaire privé Henri Solus et Roger Perrot T.II no 450).

En l’occurrence la cause génératrice des demandes du curateur constitue le même titre pour les deux parties, soit le contrat de société du 9 février 2006 constatant l’existence du droit d’où procède l’action du curateur, de sorte que le tribunal d’arrondissement est compétent pour connaître des demandes.

La demande, régulièrement introduite et non autrement contestée sous ce rapport, est à déclarer recevable.

Quant au fond, il appert des statuts constitutifs de société que les défenderesses ont fondé en date du 9 février 2006 une société anonyme sous la dénomination FORME ET BEAUTE S.A. et dont la dénomination a été changée par la suite en KELIRUR S.A., avec siège social à L-8009 Strassen, 71, route d’Arlon. Le capital social de 31.000,- EUR, représenté par 100 actions d’une valeur nominale de 310,- EUR chacune, a été souscrit comme suit :

A.):

51 actions B.):

49 actions.

Il résulte encore de l’acte de constitution de la société que le capital n’a été libéré qu’à concurrence du montant de 12.500,- EUR, donc à hauteur de 40,32%.

A.) est en aveu qu’elle n’a pas entièrement libéré sa part du capital social et qu’elle est dès lors redevable de la somme réclamée.

B.) s’oppose au paiement au motif qu’elle ne serait plus actionnaire de la société. Elle soutient qu’elle a cédé en date du 12 janvier 2007 l’entièreté de ses actions à A.), que cette cession est opposable au curateur, de sorte qu’elle ne saurait plus être tenue au paiement du capital non libéré.

A titre subsidiaire elle soutient que A.) devrait la tenir quitte et indemne du fait de la cession des parts sociales en cas de condamnation.

Il est admis par la jurisprudence que le souscripteur d’actions libérées partiellement ne peut se soustraire à son obligation de payer les sommes restant à verser sur ces actions qu’en prouvant soit sa libération, soit le transfert des actions à un tiers, opéré régulièrement et de bonne foi et avant cet appel de fonds (Cour, 22 novembre 1898, P.5, p. 96).

Le curateur fait plaider que même à admettre qu’une cession d’actions ait eu lieu, celle-ci ne lui serait pas opposable pour ne pas avoir été transcrite sur le registre prescrit par l’article 39 de la loi sur les sociétés commerciales, alors que ces parts, non entièrement libérées resteraient - aux termes de l’article 43 de cette même loi - nominatives.

Aux termes de l’article 40, la cession des parts nominatives s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur le registre prévu à l’article 39, datée et signée par le cédant et le cessionnaire ainsi que suivant les règles de transport des créances établies par l’article 1690 du Code civil.

Il a été décidé que suivant l’article 40 de la loi sur les sociétés commerciales, la cession des actions nominatives ne doit pas se faire d’une manière déterminée (Cour, 19 juin

1996, n° 17 789 du rôle).La transcription dans le registre a pour seul effet de rendre la cession opposable aux tiers.

Il est admis que le curateur agit aux droits de la masse lorsqu’il oppose à celui qui se prévaut d’un acte le défaut d’accomplissement des formalités qui le rendrait opposable à tous ou qui rendrait sa date certaine selon le droit commun (Les Novelles, Concordat et faillites, n° 2166).

La qualité de tiers du curateur dans ce cas n’est plus contestée.

Ainsi, la cession de créance n’existe à l’égard du curateur, tiers à cet égard, qu’à partir de l’accomplissement des formalités prévues par l’article 1690 du Code civil.

Seule la transcription de la cession dans le registre prévu à l’article 39 de la loi sur les sociétés commerciales aurait en l’espèce pu rendre la cession opposable au curateur.

Une telle transcription n’ayant pas été effectuée, c’est à bon droit que le curateur se prévaut de l’inopposabilité de la cession.

A l’audience du 17 septembre 2009, le curateur précise que les défenderesses sont assignées en leur qualité d’actionnaires et d’actionnaires fondateurs de la société actuellement en faillite.

En l’occurrence les parties défenderesses A.) et B.), en leur qualité de fondateurs de la société anonyme KELIRUR S.A., sont solidairement tenues de la libération effective du capital social jusqu’à concurrence d’un quart des actions souscrites en vertu de l’article 31

(1) 2) de la loi sur les sociétés.

En leur qualité d’actionnaires de la société anonyme KELIRUR S.A. les parties défenderesses sont responsables de la libération de la totalité du capital qui doit être à la disposition de la société pour la gestion de ses affaires et en l’espèce pour apurer ses dettes et les frais engendrés par la faillite.

La demande en libération du capital social est dès lors fondée.

Il échet partant de condamner A.) à payer au curateur le montant de 9.690,- EUR et de condamner B.) à payer au curateur le montant de 9.310,- EUR, chaque fois avec les intérêts légaux à partir d’une mise en demeure du 26 août 2008 jusqu’à solde. En effet l’actionnaire en retard d’effectuer les versements complémentaires subira de plein droit les intérêts débiteurs (article 1846 al. 2 du Code Civil).

Par convention de cession d’actions du 12 janvier 2007, les parties défenderesses ont stipulé que la cessionnaire est propriétaire des actions cédées et aura droit aux revenus et bénéfices de la société à partir de ce jour, de même qu’elle sera subrogée dans tous les droits et obligations attachés aux obligations cédées à partir de ce jour. Cette convention a été légalement formée entre A.) et B.), de sorte qu’en vertu de l’article 1134 du Code civil elle tient lieu de loi à elles.

Il appartient au juge, conformément à l’article 1156 du Code civil, de rechercher dans les conventions la commune intention des parties.

Les parties ont stipulé que la cessionnaire, à savoir A.) sera subrogée dans toutes les obligations et tous les droits attachés aux actions cédées par B.). Parmi ces obligations, figure celle de libérer la totalité du capital social.

La demande en garantie dirigée par B.) contre A.) est dès lors justifiée sur base du contrat de cession conclu entre parties et il convient d’y faire droit, A.) devant tenir B.) quitte et indemne de la condamnation ci-avant prononcée contre elle.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, se déclare compétent pour connaître de la demande ;

déclare la demande recevable ;

la dit fondée ;

partant,

condamne A.) à payer à Maître Alexandre DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme KELIRUR S.A., le montant de 9690,- EUR, avec les intérêts légaux à partir du 26 août 2008 jusqu’à solde ;

condamne B.) à payer à Maître Alexandre DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme KELIRUR S.A., le montant de 9.310,- EUR avec les intérêts légaux à partir du 26 août 2008 jusqu’à solde ;

dit que A.) devra tenir B.) quitte et indemne de la condamnation ci-avant prononcée ;

condamne A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance.