Luxembourg Court of Appeal partially allows appeal, reducing prison sentence to six months with full probation for bank fraud.

Arrêt N°300/09 X.

du 10 juin 2009

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant

en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix juin deux

mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…),

prévenu, appelant

______________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 20 décembre 2007 sous le numéro

3349/2007, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu l'ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du

30 novembre 2006 et la citation à prévenu du 17 avril 2007 (not. 26536/2004CD) régulièrement notifiées.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, en sa qualité de dirigeant statutaire, respectivement gérant de fait,

respectivement d’ancien dirigeant de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, déclarée en faillite suivant jugement du tribunal de

commerce du 15 novembre 2004, commis les infractions de banqueroute simple pour de ne pas avoir tenu les livres de

commerce exigés par l’article 574, alinéa 6 du Code de commerce, sinon de ne les avoir tenus que de manière incomplète

ou irrégulière, de ne pas avoir fait l’aveu la cessation de paiement dans le délai d’un mois de sa production et ne pas s’être

rendu aux convocations qui lui ont été faites par le curateur de la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.r.l.

Il est encore reproché au prévenu X.) d’avoir à une époque postérieure au jugement déclaratif de faillite, en infraction à

l’article 577 du Code de commerce, détourné ou dissimulé une partie de l’actif de la société en faillite, en l’espèce d’avoir

transféré l’ensemble des actifs de la société SOC1.), à savoir le produit SOC1.) ainsi que les contrats clients en cours à la

société SOC2.), également dirigée par lui, ainsi que d’avoir prélevé à la fin du mois de novembre 2004 le solde créditeur du

compte entretenu par la société en faillite auprès de la BQUE1.).

Le prévenu X.) conteste toutes les infractions qui lui sont reprochées et fait plaider son acquittement.

LES FAITS

Il résulte des éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés à l’audience, que les faits peuvent être résumés

comme suit :

Il ressort du rapport n°2004/70526/530/LA de la police grand-ducale et des dépositions de Astrid LANSER, commissaire

de police, à l’audience publique du 11 octobre 2007, que le nom X.) apparaissait dans plusieures sociétés.

En date du 2 avril 1998, la société SOC3.) Constructions s.à.r.l a été constituée. Son unique associée était la société SOC4.)

s.a., représentée par A.). En date du 23 août 2002, par acte sous seing privé, les parts sociales de la société SOC3.)

Constructions s.à.r.l ont été cédées à X.) qui en a changé la dénomination sociale en SOC1.) 24 s.à.r.l. L’objet social

consistait en la conception et la distribution de dépliants publicitaires destinées notamment à des commerces de boucheries

en Allemagne. Ces dépliants constituent le ‘produit SOC1.)’ vendu par la société.

X.) était le gérant unique de la société SOC1.) 24 s.à.r.l jusqu’au 9 juin 2004. A cette date, il a cédé ses parts sociales à B.),

demeurant à (…) en Espagne, pour le prix de 20.000 euros. A la même date, X.) devient le gérant de la société à

responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG ayant son siège social à (…), (…).

Par une procuration du 9 juin 2004, C.) devient le ‘’Prokurist’’ de la société SOC1.) 24 s.à.r.l avec l’autorisation de

l’engager de par sa seule signature. Il s’agit en l’occurrence d’un homme de confiance de X.).

La société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l a été constituée en date du 20 août 2003. La société SOC5.) A.G., établie à (…),

(…), détient 499 parts sociales de la société SOC2.) LUXEMBOURG. X.) est également impliqué dans la société SOC5.)

A.G., anciennement la société SOC5’.) HOLDING SA. avec siège social à (…), (…). Le commissaire aux comptes de la

société SOC5.) AG société est la société SOC6.), ayant le même siège social.

La société SOC6.) a été changée en 2003 en SOC6’.) s.à.r.l. Cette société avait été créée par A.) et X.).

La société SOC2.) LUXEMBOURG a en date du 22 octobre 2003 demandé une autorisation de commerce, demande à

laquelle il n’a jamais été fait droit parce que la société SOC2.) n’a jamais remis les documents demandés par le Ministère

des Classes Moyennes. Du 20 août 2003 au 31 décembre 2003, l’administrateur de cette société était un certain Y.). Le 9

juin 2004, X.) a été nommé nouvel adminsitrateur de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

Selon l’enquête menée par le témoin Astrid LANSER, les mêmes personnes apparaissent dans chacune de ces sociétés : tel

est le cas notamment pour X.), A.) et C.).

Au cours de l’enquête, X.) avait donné aux agents de police allemands une adresse à (…), (…). Il s’agit en l’occurrence du

siège social de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l. X.) a encore signalé aux agents de police luxembourgeois une

adresse à (…) en Allemagne, adresse à laquelle il n’a cependant jamais été déclaré officiellement.

Il appert encore des élments de l’enquête qu’une société du nom de SOC1.) 24 Gmbh continue à exister en Allemagne.

Il ressort d’autre part des constatations consignées au rapport n°2004/70526/530 LA précité qu’en ce qui concerne les

sociétés prémentionnées SOC6’.) s.à.r.l, SOC6.) s.à.r.l, SOC5.) A.G., SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l et finalement

SOC1.) 24 s.à.r.l, aucun bilan n’a jamais été publié.

La société SOC1.) 24 s.à.r.l a été déclarée en état de faillite par un jugement du Tribunal de commerce du 15 novembre

2004. Les bailleurs des locaux sis au numéro (…) à (…), loués par la société SOC1.) 24 s.à.r.l ont assigné la société en

faillite, alors que des arriérés de loyer s’élevant à 17.580 euros étaient restés impayés. Il s’agit en l’occurrence de la même

adresse où avaient été domiciliées les sociétés SOC1.) 24 et SOC2.) LUXEMBOURG avant le transfert de leurs sièges

sociaux respectifs vers (…).

•

Les constatations effectuées par les curateurs Gilles MATHAY et Marguerite RIES et leurs déclarations en tant

que témoins :

L’ancien curateur de la faillite, Gilles MATHAY s’est rendu immédiatement, après sa nomination aux fonctions de curateur

au nouveau siège social de la société SOC1.) 24 s.à.r.l à (…), (…), mais il n’y a trouvé plus de traces de la société. Il s’est

rendu ensuite au siège de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l, situé à proximité. Dans les bureaux de cette société, le

curateur a découvert des prospectus de la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Les employés présents ont cependant nié toute relation

avec la société en faillite.

Le curateur Gilles MATHAY a été contacté plus tard par D.), frère de l’exploitant de la boucherie BOUCH1.) à (…) en

Allemagne. Ce dernier a fait parvenir au curateur une copie d’une lettre du 3 décembre 2004 émanant de C.), qui porte

l’entête de la société SOC1.) avec la mention ‘’ein Produkt der SOC5.) AG’’ et qui fait état de ce que la société SOC2.)

LUXEMBOURG ferait la facturation du produit SOC1.) à partir de la 48ème semaine de l’année. De même, SOC2.)

LUXEMBOURG offre un nouveau système amélioré du produit ‘SOC1.)’ à partir de janvier 2005.

D’autre part, il ressort du rapport du curateur du 24 octobre 2005 ainsi que de ses déclarations devant le juge d’instruction

et à l’audience, que sa mission a été difficile à accomplir, alors qu’il n’a pas réussi à entrer en contact avec X.). En effet,

celui-ci n’a pas donné suite aux lettres récommandées que le curateur lui a adressées. Gilles MATHAY a une seule fois

réussi à joindre X.) au téléphone, après avoir auparavant essayé en vain de le joindre à un de nombreux numéros de

téléphone qu’il a trouvés lors de ses recherches.

Gilles MATHAY déclare avoir obtenu ce numéro de téléphone par hasard en ouvrant une des factures adressées à la société

SOC1.) 24 s.à r.l. en faillite qu’il recevait en tant que curateur. Il s’est ensuite renseigné à ce sujet et a obtenu ce numéro de

téléphone.

Lors de cet entretien téléphonique, X.) a informé le curateur qu’il aurait été gravement malade et que d’autre part, son

avocat allemand, Maître ME.), lui aurait interdit toute collaboration avec le curateur.

Il appert en effet des courriers échangés entre Gilles MATHAY et ME.) que ce dernier considérait que son mandant, suite à

la cession de parts sociales intervenue le 9 juin 2004, était étranger à la survenance de la faillite de la société SOC1.) 24

s.à.r.l et n’était, par conséquence, à son avis, pas obligé de collaborer avec le curateur.

Gilles MATHAY a également adressé des lettres recommandées au nouveau gérant de la socété SOC1.) 24 s.à.r.l, B.) qui

sont également restées sans suite. Selon A.), ancien associé de X.) qui s’est mis en rapport avec le curateur, B.) n’aurait été

qu’un homme de paille.

Concernant les comptes bancaires de la société en faillite, le curateur a découvert l’existence de deux comptes auprès de la

BQUE1.) qui ont cependant été liquidés, selon les informations qu’il a obtenues, par X.) après la survenance de la faillite. Il

s’est avéré que le solde créditeur de 3.903,14€ a été transféré sur un compte de la société SOC7.) Gmbh auprès de la même

banque.

L’ancien curateur avait, au cours de ses travaux de recherches, eu des infromations diffuses au sujet de voitures appartenant

à la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Un vendredi soir au mois de janvier 2005, deux voitures lui ont été remises dans des

conditions assez rocambulesques : vers 20.00 heures, C.) s’est présenté à la réception de l’étude d’avocats où le curateur

travaillait. Il a déposé devant le bâtiment deux véhicules, à savoir une camionette MERCEDES VITO et une voiture de

marque MERCEDES CLK. Selon Gilles MATHAY, C.) était accompagné par deux autres conducteurs qu’il n’a cependant

pas rencontrés. A sa demande si X.) était présent, C.) aurait répondu que celui-ci ne s’occuperait pas de telles bagatelles. Le

curateur a déclaré à l’audience qu’il avait l’impression que le but de cette opération, faite à une heure aussi tardive, aurait

été de laisser les véhicules devant l’étude d’avocats où il travaillait sans avoir à lui parler.

Les véhicules ainsi récupérés constituent, d’après le curateur, les seuls éléments d’actif de la société dont il a eu

connaissance.

Dans ses courriers adressés à l’avocat allemand ME.), Gilles MATHAY a réclamé la remise de la comptabilité de la société

SOC1.) 24 s.à.r.l. En mars 2005, ME.) lui a fait parvenir un seul classeur contenant des extraits de compte et une

évaluation économique pour la société. Il ne s’agissait pas d’une comptabilité en bonne et dûe forme. Gilles MATHAY a

déclaré à l’audience avoir des soupçons que ces documents fussent établis seulement après la faillite, ce qui expliquerait

qu’il ne les a eus qu’en mars 2005.

L’ancien curateur Gilles MATHAY a déploré qu’il n’a pas pu disposer d’une liste des clients de la société SOC1.) 24

s.à.r.l, respectivement des contrats entre la société et ses clients, de sorte qu’il ne lui a pas été possible de vérifier si des

créances étaient encore à recouvrir. Le peu de documents qu’il a pu récupérer ne lui aurait pas permis de connaître la

situation économique réelle de la société avant la faillite.

Concernant le ‘produit SOC1.)’, X.) aurait indiqué au curateur qu’il s’agirait d’une marque qui aurait été sa propriété

personnelle et non celle de la société SOC1.) 24 s.à.r.l en faillite.

Il résulte des éléments du dossier que les brochures publicitaires commercialisées sous la dénomination de SOC1.) étaient

destinées à des petits commerces de bouchers et de boulangers en Allemagne. Les commerçants étaient abonnés à ces

brochures et payaient une cotisation mensuelle. D’après Gilles MATHAY, il s’agirait cependant d’un produit sans grande

valeur, vendu trop cher. Cette opinion est partagé par le témoin D.), dont le frère était un client de la société SOC1.) 24

s.à.r.l. D.), travaillant comme avocat en Allemagne, a pris contact avec Gilles MATHAY après que son frère ait eu le

courrier précité de C.) du 3 décembre 2004 dans lequel la société SOC2.).LUX se présente comme successeur des affaires

de la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Etant donné que la famille BOUCH1.) avait été informée de la faillite de la société SOC1.)

24 s.à.r.l., D.) a trouvé anormal qu’une deuxième société reprenne purement et simplement les anciens contrats en cours.

L’ancien curateur Gilles MATHAY a expliqué à l’audience, que suite au refus obstiné de la part de X.) de collaborer avec

lui, ensemble l’absence d’une comptabilité digne de ce nom ainsi que la disparition du solde créditeur du compte de la

société auprès la BQUE1.), il a continué le dossier au Ministère Public. Le curateur a également déclaré à l’audience être

convaincu que l’activité de la société en faillite avait été reprise par la société SOC2.) LUXEMBOURG.

De même, Gilles MATHAY affirme avoir des doutes au sujet de la cession des parts sociales par X.) à B.) en date du 9 juin

2004, soit pendant la période suspecte.

En effet, X.) affirme que le prix de vente aurait été de 20.000 euros et que B.) aurait seulement payé un acompte de 5.000

ou 10.000 euros.

Maître Marguerite RIES a repris le mandat de curateur de la faillite SOC1.) 24 après le départ de Gilles MATHAY du

barreau. Il résulte de ses déclarations à l’audience du 11 octobre 2007, qu’elle n’a pas eu plus de succès que son

prédécesseur pour entrer en contact avec X.) et B.).

Marguerite RIES affirme encore à l’audience que l’actif réalisé pour la société en faillite s’élève à 52.000 euros, résultant

de la vente des deux voitures récupérées et d’un solde créditeur auprès de la BQUE2.). Quant au passif, il se compose

comme suit : déclarations de créance du Centre Commun de la Sécurité Sociale (25.051,43 euros), de la l’Administration de

l’enregistrement (9.500 euros), loyers impayés (17.580 euros), salaires impayés (24.000 euros) ainsi que des créances

diverses.

Deux déclarations de créance de salariés émanaient du comptable E.) et de l’employée F.). Cette dernière avait d’ailleurs

dit à Gilles MATHAY qu’elle ne savait pas exactement pour le compte de quelle société elle avait finalement travaillé.

•

Les déclarations des témoins E.), A.), C.) et ME.) :

E.) a été interrogé comme témoin par le juge d’instruction en date du 22 mars 2006 et aux audiences du 11 et 15 octobre

2007. Il résulte de ses déclarations qu’il a travaillé comme comptable pour la société SOC1.) 24 s.à.r.l de septembre 2003

jusqu’à la fin de l’année 2004 et ‘’officiellement jusqu’au mois de janvier 2005’’. Selon le témoin, la comptabilité de la

société aurait été faite de manière régulière et les bilans pour les années 2002 et 2003 auraient été établis. La société avait

ses bureaux dans des locaux loués au (…). Il s’agissait de vastes locaux, partagés entre X.) et A.) jusq’au moment où ces

deux partenaires en affaires se sont disputés.

Le témoin affirme que la situation économique de la société SOC1.) 24 s.à.r.l aurait été bonne et qu’il n’y avait pas eu de

raison pour qu’elle tombe en faillite. En ce qui concerne les loyers à payer pour les bureaux sis (…), restés impayés, de

sorte que les bailleurs ont assigné la société en faillite, E.) déclare que X.) aurait convenu avec A.) que les loyers seraient

partagés entre eux en fonction de la surface utilisée par chacun d’eux. Or, A.) aurait négligé de s’occuper de l’aménagement

des bureaux, ce qui auarit conduit à des différences entre celui-ci et X.). Finalement, A.) aurait saboté son travail de

comptable en lui retirant une pièce qualifiée par lui de ‘’DATIVSTECKER’’, une sorte de modem reliant son ordinateur

avec un programme informatique de comptabilité mis à disposition par A.) à la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Après

l’enlèvement de cet équipement, des données importantes auraient été irrémédiablement perdues, entraînant pour E.) un

retard considérable dans son travail.

Au sujet de la vente de la société SOC1.) s.à.r.l., E.) a déclaré que X.) aurait voulu se retirer de la société suite à des

problèmes de santé et aurait cédé ses parts à B.) le 9 juin 2004. Or, ce dernier ne se serait jamais occupé de la société, de

sorte que X.) aurait continué à être actif dans la société, même après la vente.

Ainsi, E.) a déclaré devant le juge d’instruction: <<Obwohl Herr X.) die Gesellschaft SOC1.) an Herrn B.) verkauft hatte,

hat Herr X.) sich noch im Bedarf um SOC1.) gekümmert, da Herr B.) keine Zeit für die Firma aufbringen konnte und

immer wieder in Spanien war. Auf jeden Fall hatte Herr B.) nicht aktiv angefangen zu arbeiten nachdem er die Gesellschaft

SOC1.) gekauft hatte.>>

Concernant la comptabilité qu’il affirme avoir établie, E.) déclare avoir transféré une vingtaine de classeurs de la société

SOC1.) 24 s.à.r.l vers son nouveau lieu de travail dans les bureaux SOC8.) à (…). Il confirme avoir été contacté par le

curateur Gilles MATHAY qui souhaitait avoir une adresse valable de X.) et qui surtout a réclamé la comptabilité de la

société SOC1.) 24 s.à.r.l. A ce sujet, E.) affirme avoir reçu des instructions de l’avocat de X.), Maître ME.), de ne rien

continuer à ce dernier. Il se serait dès lors considéré incompétent pour fournir des renseignements quelconques à Gilles

MATHAY, au vu du fait qu’il aurait été obligé de suivre les instructions de son ancien chef. A l’audience du 15 octobre

2007, E.) précise avoir été ‘’weisungsgebunden’’ : ‘’kann mich nicht über Anwalt hinwegsetzen’’.

E.), dans ses différentes déclarations, donne des informations floues au sujet de l’existence des documents comptables de la

société SOC1.) 24 s.à.r.l. D’une part, il affirme que les classeurs se trouveraient encore dans les bureaux SOC8.) à (…) et,

d’autre part, il prétend avoir tout remis à l’avocat ME.) qui l’aurait continué au curateur. Or, à ce sujet, il fait référence au

classeur remis à Gilles MATHAY qui s’est avéré, selon le témoin, être sans valeur pour accomplir sa mission de curateur.

Ce classeur, comme il a été exposé ci-avant, contient une ‘’betriebswirtschaftliche Auswertung’’ établie par E.) après la

vente de la société SOC1.) 24 s.à.r.l (cf. déclaration auprès du juge d’instruction du 22 mars 2006). Les documents et

données ayant servi à établir cette évaluation restent disparus.

A.) a été entendu comme témoin par le juge d’instruction en date du 14 février 2006 et à l’audience du 15 octobre 2007. Il

affirme connaître X.) depuis les années ’80 et avoir travaillé pour celui-ci en tant que conseiller fiscal. A partir d’un certain

moment, X.) aurait cessé de payer les factures de A.), ce qui aurait constitué la raison de leurs différences. Il aurait cessé de

travailler pour X.) en mai 2004.

Selon le témoin, la situation économique de la société SOC1.) 24 s.à.r.l aurait été plutôt bonne à ce moment.

Dans son interrogatoire devant le juge d’instruction, A.) a parlé d’un programme informatique développé environ six mois

avant la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.r.l permettant aux clients de commander leurs brochures publicitaires sur

internet : <<Nach dem Bankrott zog Herr X.) nach (…) und übernahm die entwickelten Programme. Ich vermute dass er

damit weiterarbeitete.>> A.) fait en outre mention d’une société SOC1.) qui existerait en Allemagne. Selon lui, <<ich

vermute, dass Herr X.) die verschiedenen Metzgerkunden der SOC1.) 24 an seine andere Gesellschaft weitergeleitet hat,

denn die Metzger haben nicht aufgehört zu inserieren mittels Regioblätter>>.

A.) déclare encore auprès du juge d’instruction que X.) n’aurait eu qu’un seul compte en banque pour ses différentes

sociétés sur lequel <<er auf diesem Bankkonto das Geld der verschiedenen Gesellschaften vermischte. Im Nachhinein kann

ich sagen, dass man nicht mehr nachvollziehen kann welches Geld von welcher Firma stammt.>>

Au sujet de la vente de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, A.) a affirmé être sûr que B.) n’aurait été qu’un homme de paille. X.)

lui aurait auparavant demandé de chercher pour lui un homme de paille, ce que A.) aurait refusé de faire.

A l’audience, A.) a déclaré que la société SOC1.) 24 s.à.r.l aurait disposé en 2003 de beaucoup d’argent qui aurait disparu

par la suite (‘’weggeblasen’’). Il est d’avis que X.) aurait fait beaucoup de dépenses inutiles (‘’Gelder verschleudert’’).

Finalement, A.) a estimé que X.) aurait délibérément fait tomber en faillite la société SOC1.) 24 s.à.r.l afin de pouvoir

continuer la même activité avec les mêmes clients par l’intermédiaire de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

A l’audience du 15 octobre 2007, C.) a été entendu comme témoin. Il connaît X.) depuis de nombreuses années. Il déclare

avoir perdu son père à un jeune âge et que X.) le considère presque comme un fils (‘’Ziehsohn’’).

Il découle de la déclaration de C.) qu’actuellement, il travaille pour la société SOC2.) LUXEMBOURG et qu’il a collaboré

auparavant avec la société SOC1.) 24 s.à.r.l en tant que ‘’Prokurist’’, c’est-à-dire comme représentant du gérant X.). Celui-

ci aurait décidé de vendre la société à cause de ses problèmes de santé. Le prix de vente convenu avec B.) aurait été de

20.000 euros, dont seulement un acompte de 5.000 euros aurait été payé directement à X.). C.) déclare lui-même que le prix

de vente convenu n’était pas élevé (‘’nicht sehr teuer’’).

C.) a encore affirmé qu’une autre société de X.), à savoir la société allemande SOC7.), aurait prêté 50.000 euros à la société

SOC1.) 24 s.à.r.l. Un dernier paiement de 5.500 euros serait intervenu en date du 13 novembre 2004, soit un jour avant le

jugement déclaratif de faillite. Le 19 novembre 2004, le compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l auprès de la BQUE1.) a été

liquidé et le solde créditeur de 3.903,14 euros a été transféré vers un compte de la société SOC7.). X.) aurait été mandaté

par B.) de continuer à s’occuper de ce compte bancaire et X.) aurait pris la décision de liquider le compte en question (‘’X.)

wollte das Konto nicht mehr führen’’). A ce sujet, C.) dit avoir ignoré à ce moment que la société SOC1.) 24 s.à.r.l a été

déclarée en faillite.

En ce qui concerne la comptabilité de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, C.) affirme avoir enlevé ensemble avec B.) tous les

classeurs entreposés auprès du bureau SOC8.) à (…) et que ce dernier serait actuellement toujours en possession de ces

documents.

L’avocat allemand de X.), Maître ME.), a été entendu comme témoin à l’audience du 15 octobre 2007. Celui-ci soutient

avoir donné toutes les infromations dont il disposait au curateur Gilles MATHAY. Ainsi, il lui a fourni les documents

comptables qui se trouvaient en sa possession et il a fait en sorte que les voitures de la société SOC1.) 24 s.à.r.l soient

amenés au curateur. ME.) conteste avoir conseillé à X.) de ne pas collaborer avec Gilles MATHAY. D’après lui, il se serait

agi d’un malentendu.

•

Les déclarations du prévenu X.) :

Il résulte des éléments du dossier répressif que le Ministère Public a adressé plusieurs commisssions rogatoires

internationales en Allemagne afin de faire interroger X.). En date du 18 janvier 2005, le Parquet de Trèves retourne la

commission rogatoire au Luxembourg au motif que X.) n’a pas pu être trouvé à l’adresse indiquée.

Le 7 juin 2005, le Parquet de Luxembourg adresse une commission rogatoire au Parquet de (...). Il ressort de la lettre de

réponse du substitut en charge du dossier que X.) ne s’est pas présenté à l’interrogatoire au commissarait de police de (...).

Le 27 juillet 2005, le Parquet de (...) fait parvenir au Parquet de Luxembourg une lettre émanant de l’avocat ME.)

expliquant que son mandant X.) ne ferait pas de déclarations auprès de la police.

En date du 13 janvier 2006, X.) a donné suite à une convocation de la Police grand-ducale, circonscription régionale

Grevenmacher, Unité : C.P. Wasserbillig pour y être entendu sur une affaire concernant la société SOC2.)

LUXEMBOURG s.à.r.l. A cette occasion, un mandat d’amener lui a été notifié concernant l’affaire de banqueroute

frauduleuse et de banqueroute simple relative à la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.rl. X.) refuse de faire une déposition

devant les agents de police.

Le premier interrogatoire de X.) par le juge d’instruction a eu lieu le 13 janvier 2006. Il y déclare avoir vendu la société

SOC1.) 24 s.à.r.l en date du 9 juin 2004 à B.). La société se serait bien portée et n’aurait pas eu de dettes à ce moment. Sur

le prix de vente de 20.000 euros, il aurait seulement reçu 5.000 ou 10.000 euros. X.) déclare s’être une fois rendu en

Espagne pour rencontrer B.), mais qu’il ne l’y aurait cependant pas trouvé.

X.) conteste que la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l ait repris les activités de la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Il avance

que l’activité des deux soicétés serait complètement différente, alors que la société SOC2.) LUXEMBOURG travaillerait

avec un programme informatique développé spécialement pour la société, qui permet aux clients de commander les

brochures publicitaires directement sur internet.

La lecture des déclarations de X.) au sujet du produit SOC1.) fait cependant apparaître des contradictions avec ses

affirmations précédentes que la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l. aurait un objet différent, étranger à celui de la

société SOC1.) 24 s.à.r.l en faillite : ‘’Nachdem der Konkurs der Firma SOC1.) gesprochen wurde, habe ich die Lizenz

sofort an die Gesellschaft SOC2.) gegeben damit sie Handzettel mit der möglichen Aufschrift SOC1.) herausgeben

konnte.’’…’’Nach dem Konkurs der SOC1.) s.à.r.l haben wir selbst keine Regioblätter mehr herausgegeben.’’ Un peu plus

loin, il déclare : ‘’Jeder Kunde macht sich heute seine eigene Regioblätter über die Benutzung meiner Software.’’…’’Nach

dem Konkurs der SOC1.) 24 ist ein völlig neues Konzept herausgekommen und der Kunde kann diese Handzettel selbst

gestalten und drucken unter der Marke SOC1.) falls er dies wünscht.’’

A la question de savoir où la comptablité de la société SOC1.) 24 s.à.r.l se trouve, X.) répond avoir tout transmis à son

avocat ME.) qui l’aurait continué au curateur.

X.) est d’avis que tous ses problèmes concernant la faillite de la société SOC1.) s.à.r.l résulteraient de ses différences avec

A.) qui aurait encore des dettes importantes envers lui.

X.) a été interrogé une deuxième fois par le juge d’instruction en date du 25 avril 2006. Il se plaint que A.) aurait été

négligent dans son travail de comptable et de conseiller fiscal pour la société SOC1.) 24 s.à.r.l. Pour cette raison, il aurait

engagé E.) pour effectuer la comptabilité. Ce travail aurait cependant été saboté par A.), qui avait enlevé la connexion de

l’ordinateur de E.) (le ‘’Dativstecker’’ prémentionné), anéantissant ainsi toutes les données enregistrées. X.) est par ailleurs

d’avis que toutes les accusations portées contre lui dans la présente affaire, reposeraient sur les affirmations mensongères

avancées par A.) dans un pur esprit de vengeance (‘’dass die ganze Sache hochgekommen ist, weil der Herr A.) Rache

geschworen hat aus niederen Gründen’’).

Au sujet du produit ‘’SOC1.)’’, X.) précise encore ce qui suit : ‘’Wenn ich ihnen das letzte Mal gesagt habe, ich hätte die

Lizenz von SOC1.) an SOC2.) weitergegeben, so stimmt dies nicht genau, da ich nur stillschweigend damit einverstanden

war, dass die Kunden den Namen SOC1.) benutzen können.’’

A l’audience du 29 octobre 2007, X.) déclare que son avocat ME.) lui aurait conseillé de ne collaborer en aucun cas avec le

curateur de la faillite et de ne pas se rendre au Luxembourg pour répondre aux convocations de ce dernier (‘’Ich darf nicht

nach Luxemburg, der Anwalt hat es mir verboten’’). ME.) lui aurait en outre expliqué que suite à la cession de ses parts

sociales à B.), il ne serait plus concerné par la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.r.l.

Concernant la comptabilité de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, X.) prétend ignorer où elle se trouve.

X.) maintient que la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l aurait un objet différent de la société SOC1.) 24 s.à.r.l et

conteste avoir transféré l’activité et les clients de la société en faillite vers SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

Le prévenu conteste encore que B.) n’aurait été qu’un homme de paille. Il explique avoir continué à conseiller C.) pendant

une période de transition où ce dernier aurait eu besoin de lui (‘’wollte ein paar Wochen helfen, damit sie rauskommen’’). Il

conteste toutefois avoir ordonné le transfert des 3.903,14 euros du compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l vers le compte de

la société SOC7.).

X.) continue à tenir A.) comme responsable de la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, alors que ce dernier n’aurait pas

payé sa part des loyers pour le bureau sis au numéro (…) à (…).

Il estime être une victime dans le présent cas, alors qu’il aurait tout entrepris pour régler l’affaire.

EN DROIT

I.) Généralités :

Comme il a été exposé ci-avant, la société SOC1.) 24 s.à.r.l. a été déclarée en faillite sur assignation par un jugement du

tribunal de commerce du 15 novembre 2004. L’époque de cessation des paiements y est provisoirement fixée au 15 mai

2004.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, en sa qualité de dirigeant statutaire, respectivement gérant de fait,

respectivement d’ancien dirigeant de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, déclarée en faillite suivant jugement du tribunal de

commerce du 15 novembre 2004, commis les infractions de banqueroute simple pour de ne pas avoir tenu les livres de

commerce exigés par l’article 574 alinéa 6 du Code de commerce, sinon de ne les vaoir tenus que de manière irrégulière ou

incomplète, de ne pas avoir fait l’aveu la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation de

paiements et ne pas s’être rendu aux convocations qui lui ont été faites par le curateur de la faillite s.à.r.l SOC1.).

Il est encore reproché au prévenu X.) d’avoir à une époque postérieure au jugement déclaratif de faillite, en infraction à

l’article 577 du Code de commerce, détourné ou dissimulé une partie de son actif, en l’espèce d’avoir transféré l’ensemble

des actifs de la société SOC1.) en faillite, à savoir le produit SOC1.) ainsi que les contrats clients en cours à la société

SOC2.), également dirigée par lui, ainsi que d’avoir prélevé à la fin du mois de novembre 2004, le solde créditeur du

compte entretenu par la société en faillite auprès de la BQUE1.).

•

La qualité du prévenu :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple supposent l’une et l’autre que l’auteur des faits

incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire de

faillite ; ces deux conditions doivent être, à peine de nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait

toutefois lieu à employer des termes sacramentels par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal français,

t.6, n°2667 ).

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la déclaration de faillite, doivent

apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et

l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de l’autre.

Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils

ne soient pas eux-mêmes commerçants (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et

références citées).

En effet, une société ne pouvant commettre des infractions, ce sont les personnes physiques par lesquelles elle agit qui sont,

dans la réalité, les auteurs des infractions et qui doivent être poursuivies. Pour condamner l’organe de la société faillie, le

juge n’a pas à constater, dans son chef, la qualité de commerçant failli (Cass. belge, 20.02.1956, Pas. b. 1956, I, p.633 ;

Trib. Arr.lux., 02.12.1987, n°2022/87).

Ainsi, le gérant d’une société de personnes à responsabilité limitée en état de faillite est légalement déclarée banqueroutier

dès lors qu’il a commis des faits constitutifs de la banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement à la gestion

de celle-ci (Cass. belge 13 mars 1973, Pas. 1973, I, p. 661).

Il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une

infraction commise par une société commerciale. Il peut s’agir des dirigeants de fait. (Cass. belge 1er octobre 1973 Pas.

1974, I, 94).

Est à considérer comme gérant de fait d’une société, le prévenu qui, sans apparaître officiellement dans les statuts et actes

de la société comme dirigeant, s’est dès le début occupé de la gestion administrative et financière et s’est donc comporté

comme maître des affaires de la société. ( jgt du 25 mai 1993, n°rôle 808/93)

Comme il résulte de ce qui précède, X.) a été le dirigeant de droit de la société SOC1.) 24 s.à.r.l à partir du jour de sa

constitution jusqu’au 9 juin 2004. Par acte notarié du 9 juin 2004, il a cédé toutes les parts sociales à B.), demeurant en

Espagne.

Dès lors, au vu de ce qui précède, X.), en sa qualité de gérant de droit de la société SOC1.) 24 s.à.r.l doit être considéré

comme auteur des faits qui lui sont reprochés jusqu’à la date du 9 juin 2004.

En ce qui concerne la période postérieure à la cession de ses parts à B.) jusqu’au 14 novembre 2004, date de la déclaration

de la faillite de la société, X.) conteste avoir agi en tant que gérant de fait.

La notion de dirigeant de fait vise toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce une activité positive

et indépendante dans l’administration générale d’une société, sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants

légaux. L’autorité de fait n’est pas lié exclusivement à la détention d’une fraction du capital. (Traité de droit commercial,

Georges Ripert, René Roblot, Tome 2, p. 1220).

Selon deux arrêts rendus par la Cour de Cassation française, le dirigeant de fait se définit comme « celui qui en toute

indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme maître

de l’affaire. » (C. Cass. Fr 10.10.1995) Il va exercer cette « activité positive de gestion et de direction de l’entreprise sous

le couvert et au lieu et place du représentant légal ». (Cass. Crim. Fr 12.9.2000)

Un dirigeant de fait peut être déclaré banqueroutier (cf. cf. G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-

490). En effet, est à considérer comme mandataire social l’individu qui, n’étant pas gérant légal d’une s.à.r.l, dirige seul à

son gré cette société, traite personnellement avec les fournisseurs et les clients, oriente son activité et décide de son sort

(cf. Cass. fr. 25.11.1969, Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation 1969).

En l’espèce, il faut constater au vu de ce qui précède qu’il existe un ensemble d’indices concordants qui permettent de

conclure que même après la cession de ses parts sociales à B.), X.) a continué à exercer la direction de la société SOC1.) 24

s.à.r l.

En effet, tout d’abord, il faut relever le prix de vente anormalement bas pour une société qui apparemment, selon les

opinions unanimes de toutes les personnes interrogées dans la présente affaire, fonctionnait bien et se portait bien d’une

point de vue économique. Ce prix de vente de 20.000 euros n’a de surcroît jamais été intégralement payé. X.) s’est contenté

d’un acompte qu’il chiffre à 5.000 ou 10.000 euros. Il est à ce sujet significatif que le prévenu n’est même pas capable

d’indiquer le montant exact.

Il est encore intéressant de constater que le même jour du 9 juin 2004, X.) vend ses parts sociales qu’il détenait dans la

société SOC1.) 24 s.à.r.l et devient le nouveau gérant de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

D’autre part, l’acquéreur, B.), réside en Espagne et se désintéresse dès le départ complètement de la société dont il vient

d’acheter les parts sociales.

C.) est sensé représenter B.) au sein de la société. Aux termes d’une procuration établie en date du 9 juin 2004, C.) a le

pouvoir d’engager la société SOC1.) 24 s.à.r.l par sa seule signature. Il se donne d’ailleurs le titre de « Prokurist », c’est-à-

dire représentant du dirigeant de la société SOC1.) 24 s.à.r.l.

Aux termes d’une procuration établie en date du 14 juin 2004, B.) donne à X.) les pouvoirs suivants : << Als

Geschäftsführer bevollmächtige ich hiermit X.), für mich und auf meine oder Herr C.)S Anweisungen, Einnahmen und

Ausgaben für die Gesellschaft zu veranlassen. Die Vollmacht erstreckt sich somit auf die Abwicklung von kundenbezogenen

Erledigungen, von Bankgeschäften und Buchhaltungsfragen. Hierfür erhält er mit Wirkung vom 9.6.2004 eine monatliche

Vergütung von Euro 1.000. >>

La seule activité de B.) semble se limiter à la signature de ces deux procurations et d’avoir envoyé en date du 23 juillet

2004 une lettre à la BQUE1.) qui est de la teneur suivante : << Da ich derzeit noch in Spanien wohne,…habe ich mit Herrn

X.) vereinbart dass er meine Bankgeschäfte vorläufig weiterführt.>> C’est d’ailleurs X.) qui est à l’origine du transfert des

3.903,14 euros du compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l vers la société SOC7.).

Finalement, il y a encore lieu de citer le témoin A.) qui a déclaré devant le juge d’instruction en date du 14 février 2006 et à

l’audience publique du 15 octobre 2007 qu’à son avis, B.) n’aurait été qu’un « homme de paille ».

« Quand un fait est imputable à l’administrateur d’une société, le juge dira que l’administrateur n’est pas nécessairement

celui qui porte ce titre : c’est celui qui réellement administre. » (JT 17.11.1984 n°5313 p 647 ; Jgt du 26 mars 1987

n°601/87)

Tous les éléments du dossier résumés ci-avant indiquent que X.) était le gérant de fait de SOC1.) 24 s.à.r.l après le 9 juin

2004 jusqu’à la déclaration de la faillite le 15 novembre 2004. C.) que X.) considère comme étant un fils, a en réalité

représenté ce dernier et non B.) qui n’a jamais manifesté le moindre intérêt pour la société.

Il découle des développements qui précèdent que le prévenu X.) est également à considérer comme auteur des faits qui lui

valent les inculpations de banqueroute après le 9 juin 2004.

•

la faillite

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute déclaration de faillite en matière

commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art 489-490), de sorte qu’il convient tout d’abord de

constater si la société SOC1.) 24 sàrl se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il est saisi et sans qu’il

soit tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier

l’état légal de la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à

statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à

invoquer le caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles 18

janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass. belge, 18 avril 1956, id.).

La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des

paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975,

I, p.796).

Au vu des éléments du dossier répressif ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la société

SOC1.) 24 s.à.r.l. est effectivement en état de faillite.

En effet, il résulte des déclarations du curateur Marguerite RIES à l’audience que l’actif de la société en faillite s’élèvait à

environ 52.000 euros, résultant de la vente des deux voitures récupérées et d’un solde créditeur auprès de la BQUE2.).

Quant au passif, il se compose comme suit : déclarations de créance du Centre Commun de la Sécurité Sociale (25.051,43

euros), de l’Administration de l’enregistrement (9.500 euros), de loyers impayés (17.580 euros), des salaires impayés

(24.000 euros) ainsi que de créanciers divers.

La société SOC1.) 24 s.à.r.l a été assignée en faillite par les bailleurs, propriétaires des bureaux loués au numéro (…). Il

découle de l’assignation en faillite que les arriérés de loyers s’élevaient à 17.580 euros. En effet, la société à responsabilité

limitée SOC1.) 24, redevait aux bailleurs du chef d’arriérés de loyers le montant de 17.580 euros avec les intérêts légaux à

partir du 19 janvier 2004 sur le montant de 3.720 euros et à partir du 28 avril 2004 sur le montant de 13.860 euros, en vertu

d’un jugement définitif rendu par le Tribunal de Paix de Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, en date du 5 mai

2004. L’huissier de justice Frank SCHAAL, chargé de l’exécution forcée du jugement intervenu, a dressé un procès-verbal

de carence le 30 juillet 2004, alors qu’il n’a rien trouvé pour saisir.

En faisant assigner en faillite la société SOC1.) 24 s.à.r.l., les bailleurs n’accordaient plus aucun délai de paiement à la

société, aucun bien saisissable n’ayant pu être trouvé par l’huissier de justice chargé de l’exécution de la contrainte.

Il appert des déclarations du prévenu X.) qu’il avait connaissnce des arriérés de loyers de la société SOC1.) 24 s.à.r.l.

Celui-ci se borne à tenir A.) comme seul responsable de ce problème, bien que le contrat de bail ait été conclu avec la

société SOC1.) s.à.r.l. Au lieu de remédier à ce probléme et de payer les loyers, X.) a permis que les arriérés s’accumulent

pour atteindre le montant important de 17.580 euros et il a déménagé la société vers (…) sans plus s’occuper des locaux

loués au (…).

La cessation de paiement est d’ailleurs justement définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses

engagements (R.P.D.B. verbo « Faillite et Banqueroute », n° 71).

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutive de la faillite, il n’est pas requis que la défaillance du débiteur soit

générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p. 36).

L’ébranlement du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant lorsque le débiteur a recouru à des

moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p. 36).

Dès lors, il faut conclure, au vu de ce qui prècède, qu’il y a eu ébranlement de crédit de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, alors

que les créanciers qui l’ont assignée en faillite, à savoir les bailleurs, ne lui ont plus accordé de délais de paiements.

La société à resposnabilité limitée SOC1.) 24 se trouve donc effectivement en état de faillite.

En ce qui concerne l’époque de la cessation des paiements, elle doit être déterminée. En effet, la date retenue par le

jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements

sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p. 796 ; Trib.

Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime

exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (G. Schuind, op. cit., p. 438-N).

Dans le jugement de faillite du 15 novembre 2004, le tribunal a provisoirement fixé l’époque de cessation des paiements au

15 mai 2004. Au vu des éléments du dossier répressif, il y a lieu de maintenir cette date de cessation de paiements.

II.) Quant aux faits de banqueroute simples libellées par le Ministère Public:

1. quant au non-respect de l’obligation de tenir des livres de commerce et de tenir l’inventaire

Il est reproché au prévenu principalement de ne pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire et subsidiairement, de

n’avoir tenu ces documents que de manière irrégulière. Cette prévention lui est reprochée d’abord, en sa qualité de gérant

statutaire de la société SOC1.) 24 s.à.r.l., entre le 22 août 2002 et le 9 juin 2004. Ensuite, le Ministère Public reproche cette

infraction au prévenu en sa qualité de dirigeant de fait, respectivement d’ancien dirigeant de la société SOC1.) 24, entre le 9

juin 2004 et le 24 octobre 2005.

Le prévenu X.) conteste l’infraction qui lui est reprochée tant principalement que subsidiairement et demande l’aquittement

de cette prévention.

X.) affirme que la comptabilité de la société SOC1.) 24 s.à.r.l aurait été tenue d’abord par A.). Apèrs avoir eu des

différences avec ce dernier, il aurait engagé en date du 3 septembre 2003 le comptable E.).

La tenue d’une comptabilité soit dans un livre-journal unique, soit dans un système de journaux auxiliaires spécialisés,

relève de la responsabilité du dirigeant, en l’occurrence du gérant de la société.

Comme il a été développé ci-avant, le premier curateur Gilles MATHAY a déclaré à l’audience du 11 octobre 2007 qu’il a,

à défaut de pouvoir entrer en contact avec le prévenu, demandé la remise de la comptabilité de la société en faillite à

l’avocat de ce dernier, Maître ME.). Celui-ci a finalement, en mars 2005, fait parvenir au curateur un classeur contenant la

‘’betriebswirtschaftliche Auswertung’’ confectionnée par E.). ME.) a informé le curateur qu’il s’agirait des seuls

documents se trouvant en sa possession. Le second curateur Marguerite RIES n’a pas eu plus de succès dans ses démarches.

Gilles MATHAY a indiqué que les documents qui lui ont été remis seraient sans valeur alors que tous les pièces nécessaires

pour les établir et dès lors pour lui permettre de les vérifier, tels les factures, les contrats divers, le livre-journal,

manquaient.

En tout état de cause, le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait d’aucun document comptable au sens de l’article 8

du Code de commerce (actuellement articles 9 à 12 du même code).

E.) a déclaré à l’audience l’audience du 11 octobre 2007 qu’il avait amené la comptabilité auprès de son nouveau

employeur qui était le bureau SOC8.) à (…). Il a parlé à ce sujet d’une vingtaine de classeurs. Quand il est interrogé sur le

lieu où se trouve cette documentation, il estime que l’ensemble des documents devrait se trouver toujours à (…).

C.) a déposé sous la foi du serment à l’audience du 15 octobre 2007 avoir recupéré la comptabilité ensemble avec B.)

auprès du bureau comptable SOC8.) fin 2004. D’après lui, B.) serait en possession des dossiers de la société SOC1.) 24

s.à.r.l.

X.), de son côté, a expliqué devant le juge d’instruction en date du 13 janvier 2006, avoir remis tous les documents

concernant la société SOC1.) 24 s.à.r.l à son avocat Maître ME.). Or, ce dernier a déclaré à l’audience du 15 octobre 2007

avoir reçu un seul classeur de la part de X.) et l’avoir continué au curateur Gilles MATHAY.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la simple négligence ou le manque de

surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour

constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI),

de sorte que l’infraction est caractérisée.

En l’espèce, il est constant en cause que les curateurs successifs n’ont pas reçu une comptabilité conforme aux presciptions

du Code de commerce.

Au vu des déclarations contradictoires des témoins E.), C.) et ME.) et du prévenu X.) et au vu de l’absence totale de

comptabilité depuis le 22 août 2002 jusqu’au 24 octobre 2005, date du dépôt du rapport du curateur de faillite, il y a lieu de

conclure qu’aucune comptabilité n’a été tenue pour la société SOC1.) 24 s.à.r.l

Il s’ensuit que X.) n’a pas tenu de livre-journal présentant jour par jour les opérations financières de la société et notamment

pour y inscrire toutes les opérations journalières, ni la moindre comptabilité digne de ce nom.

Ce fait constitue un cas de banqueroute simple facultatif prévu par l’article 574 al. 6 du Code de commerce.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir X.) dans les liens de cette prévention libellée à titre principal.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, en sa qualité de dirigeant statutaire, entre le 22 août 2002 et le 9 juin

2004, respectivement gérant de fait, de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, entre le 9 juin 2004 et le 24 octobre 2005, commis

l’infraction de banqueroute simple pour de ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par l’article 574 alinéa 6 du

Code de commerce.

En ce qui concerne la période à retenir pendant laquelle la prévention a été perpétrée, il y a lieu de relever qu’en date du 23

août 2002, X.) a acquis les parts sociales de la société SOC1.) 24 s.à.r.l. La première date à retenir est partant le 23 août

2002 et non le 22 août 2002.

X.) a été le gérant de droit de la société SOC1.) 24 s.à.r.l jusqu’au 9 juin 2004, date de la cession de ses parts sociales à B.).

Or, comme il résulte des développements qui précèdent, le tribunal a retenu que X.) est à considérer comme gérant de fait

de la société SOC1.) 24 s.à.r.l à partir du 9 juin 2004 jusqu'au prononcé de la faillite, le 15 novembre 2004, alors qu’il tient

pour établi que le prévenu, même après la cession de ses parts à B.), a continué à exercer la fonction de dirigeant de la

société, soit directement en vertu de la procuration du 14 juin 2004, soit à travers son homme de confiance C.).

La date du 24 octobre 2005 est la date du dépôt du rapport du curateur Gilles MATHAY. Or, la période des faits pour la

première infraction doit s’arrêter à la date du 15 novembre 2004, date du jugement de la faillite. En effet, X.) aurait dû tenir

une comptabilité jusqu’au prononcé de la faillite. Il aurait certes pu la déposer auprès du curateur jusqu’au 24 octobre 2004,

mais il ne peut seulement être reproché à X.) de ne ne pas avoir tenu une comptabilité à partir du 23 août 2002 jusqu’au 15

novembre 2004.

Le libellé de la prévention sub I) sera par conséquent à redresser en ce sens.

2. quant à l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal

Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire dans le mois de la survenance l’aveu de la

cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul élément

moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué

par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai

légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le passif. Sa responsabilité

pénale pourra ainsi être recherchée, peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

En l’espèce, la période de cessation des paiements a été fixée au 15 mai 2004.

Le prévenu X.) conclut à son acquittement de cette prévention, alors qu’il est d’avis que suite à la cession de ses parts

sociales de la société SOC1.) 24 s.à.r.l à B.) en date du 9 juin 2004, il n’aurait plus été concerné par cette société et, par

conséquence, n’aurait plus eu la qualité juridique pour faire une telle démarche.

Il fait encore valoir que si la qualité de gérant de fait devait être retenue dans son chef, la prévention ne pourrait néanmoins

pas être retenue à sa charge, alors que le dirigeant de fait ne peut pas être condamné de ne pas avoir fait l’aveu de cessation

de paiement dans le délai légal, à défaut d’avoir la capacité juridiqe de le faire.

Il ressort de l’article 440 du Code de commerce que “Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses

paiements doit dans le mois en faire l’aveu au geffe du tribunal de commerce de son domicile ou de son siège social.”

Le prévenu aurait partant pu faire l’aveu de la cessation des paiements jusqu’au 15 juin 2004. Il a été le dirigeant de droit de

la société jusqu’au 9 juin 2004 et est à considérer comme gérant de fait de la dite société à partir de cette date jusqu’au jour

du jugement de faillite, soit le 15 novembre 2004.

Même un dirigeant de fait peut être condamné pour avoir omis de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal. ( Jgt du 7

décembre 1993, n°1824/93)

Il y a lieu de rappeler que tout commerçant, respectivement tout gérant de société, est obligé de faire dans le mois de la

survenance de la cessation des paiements l’aveu de la cessation des paiements. Il appartient partant également au gérant de

fait, reponsable de la société, de faire l’aveu dans le délai légal.

En l’espèce, le tribunal est d’avis que le prévenu X.) a volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière

d’aveu pour échapper aux dettes contractées antérieurement, augmentant ainsi quotidiennement les créances du créancier

public.

Il y a partant lieu de retenir que X.) a violé les articles 440 et 574 alinéa 4 du Code de commerce en ne faisant pas l’aveu de

la faillite dans le délai légal d’un mois à partir de l’époque de cessation des paiements.

Il y a encore lieu de préciser que la période du fait s’étend du 15 mai 2004 au 15 juin 2004. Le libellé de la citation à

prévenu sera donc à redresser en ce sens.

3. quant au fait de ne pas se présenter aux convocations du curateur

X.) conteste cette infraction qui lui est reprochée et se réfère à la correspondance échangée entre son avocat Maître ME.) et

le curateur Gilles MATHAY.

Le prévenu fait plaider son acquittement de au motif d’avoir satisfait aux demandes de renseignements du curateur par

l’intermédiaire de son avocat allemand.

Le curateur Gilles MATHAY écrit dans son rapport d’activité que « X.) n’a jamais récupéré les lettres recommandées avec

accusé de réception. » Il déclare de même à l’audience du 11 octobre 2007 avoir envoyé au moins deux lettres à différentes

adresses en Allemagne. X.) ne s’est pas manifesté.

Au contraire, suite à l’envoi de ces lettres, son avocat Maître ME.) a contacté le curateur pour l’informer du fait que X.)

n’aurait rien à lui dire et qu’il ne serait plus concerné par la faillite de la société SOC1.) s.à.r.l. après la cession de ses parts

sociales à B.).

Le curateur de faillite est formel pour dire que le prévenu ne l’a jamais contacté. D’ailleurs, il déclare à l’audience avoir

rencontré des grandes difficultés pour obtenir une adresse valable ou un numéro de téléphone du failli.

Le curateur Gilles MATHAY a une seule fois réussi à joindre X.) au téléphone. A cette occasion, celui-ci a fait savoir à

Gilles MATHAY que son avocat lui aurait interdit de communiquer avec lui ainsi que de se rendre à Luxembourg à son

étude.

Lors de son interrogatoire à l’audience du 29 octobre 2007, X.) a répété que Maître ME.) lui aurait interdit de collaborer

avec le curateur Gilles MATHAY.

Or, ME.) a déposé sous la foi du serment à l’audience du 15 octobre 2007 qu’il n’aurait jamais conseillé X.) de ne pas

parler avec le curateur. Au plus tard le 17 février 2005, Gilles MATHAY aurait demandé de pouvoir parler à X.). Il fait

valoir qu’il s’agirait d’un malentendu.

Par courrier électronique du 3 janvier 2005, ME.) a communiqué l’adresse de X.) à Gilles MATHAY. Ce dernier dépose à

l’audience du 15 octobre 2007 avoir contacté X.) à cette adresse, mais que ce dernier ne s’était toujours pas manifesté.

Il y a lieu de relever que le témoin D.), avocat, a confirmé à l’audience sous la foi du serment, qu’en Allemagne existe

également l’obligation pour le failli de collaborer avec le «Konkursverwalter».

Il y a lieu de relever que même jusqu’aux jours des audiences, le prévenu n’a fait aucune diligence pour remettre les

documents de la société aux curateurs successifs et il continue à donner des explications vagues et incrédibles quant aux

sort des vingt classeurs ayant contenu ces documents.

Il résulte d’autre part des développements antérieurs que le Ministère Public a pour sa part eu des problèmes à faire

exécuter ses commissions rogatoires en Allemagne pour faire entendre le prévenu par la police. Lorsque X.) a enfin pu être

localisé, son avocat a informé les autorités que son client ne ferait pas de dépositions.

Le tribunal constate en outre que la disposition de l’article 576 du code de commerce n’impose aucun délai pour ce qui est

de la fourniture des renseignements sollicités le cas échéant par le curateur. Cependant et afin de ne pas paralyser à l’infini

les devoirs à exécuter par le curateur d’une faillite, il est évident que les renseignements par lui sollicités doivent lui

parvenir dans les meilleurs délais afin de ne pas entraver le bon fonctionnement des opérations relatives à la faillite.

Au vu de tout ce qui précède, il est établi que le prévenu X.) n’a pas répondu aux convocations du curateur, qu’il a refusé

toute collaboration, rendant par là difficile, voire impossible la mission du curateur.

La non-présentation aux convocations du curateur, établie en l’espèce à charge du prévenu X.), constitue un cas de

banqueroute simple facultatif prévu à l’article 574, alinéa 5 du Code de commerce.

La péridode des faits libellée, à savoir du 15 novembre 2004 au 24 octobre 2005, est à maintenir.

III.) Quant à la prévention de banqueroute frauduleuse:

Le Minstère Public reproche encore au prévenu X.) d’avoir détourné ou dissimulé une partie de l’actif de la société SOC1.)

24 s.à.r.l, en l’espèce d’avoir transféré l’ensemble des actifs de la société SOC1.) en faillite, à savoir le produit SOC1.)

ainsi que les contrats clients en cours, à la société SOC2.), également dirigée par lui, ainsi que d’avoir prélevé, à la fin du

mois de novembre 2004, donc après la mise en faillite de la société, le solde créditeur du compte entretenu par la société en

faillite auprès de la BQUE1.).

Le prévenu X.) fait plaider son acquittement de l’infraction qui lui est reprochée. Il conteste d’une part avoir transféré le

produit ‘SOC1.)’ et la clientèle de la société vers la société SOC2.). Cette dernière société aurait un objet social totalement

différent de la société SOC1.) s.à.r.l, consistant dans la mise à disposition via internet d’un programme informatique à

l’aide duquel les clients peuvent conceptionner leur brochure publicitaire. Les explications de X.) restent toutefois assez

vagues quant au fonctionnement de ce produit.

Il conteste encore avoir dissimulé ou détourné le solde créditeur de la société faillie auprès de la banque allemande

BQUE1.). Il affirme avoir remboursé avec cet argent, soit une somme de 3.903,14 euros, une partie d’une dette auprès de la

société SOC7.) Gmbh, qui aurait prêté une somme de plus de 49.804,41 euros à la société SOC1.) s.à.r.l.

Dans son rapport d’activité du 24 octobre 2005, le curateur de la faillite SOC1.) 24 s.à.r.l indique que la société SOC2.) « a

envoyé des courriers aux clients de SOC1.)24, se présentant comme successeur de SOC1.)24. A souligner que dans les

locaux de SOC2.), j’ai trouvé des publicités SOC1.)….Le lendemain X.) a vidé les comptes de SOC1.)24 auprès de la

BQUE1.). »

Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a

détourné ou dissimulé une partie de son actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des

droits des créanciers, constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif ( Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995, IV, no

2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

•

un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif

•

un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-valeur, tandis que dans le cadre de l’abus de

confiance, l’auteur intervertit la possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (cass. Belge, 28 avril 1981, Pas

belge 1981, I, 1984).

En principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux

et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la

cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la

qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité (pour une synthèse de la

jurisprudence: Eva JOLY, page 44 à 47).

Tout d’abord, en ce qui concerne le reproche fait au prévenu d’avoir transféré le produit ‘SOC1.)’ et les contrats en cours

vers la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l., il résulte de ce qui a été exposé ci-avant que cette société, contrairemement

à ce qui est affirmé par le prévenu, a le même objet, à savoir la commercialisation du produit ‘SOC1.)’. Les clients sont les

mêmes, à savoirs les commerçants bouchers ou boulangers en Allemagne. Le témoin D.) a déposé à l’audience que la

boucherie exploitée par son frère, ancien client de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, a été contactée par C.) l’informant que son

contrat serait repris par la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l., qui ferait désormais la facturation.

Il est d’ailleurs significatif que X.) devient le gérant de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l. le 9 juin 2004, soit le

même jour où intervient la cession de ses parts sociales de la société SOC1.) 24 s.à.r.l.

D’autre part, le siège social des deux sociétés se trouvent en voisinage immédiat à (…) et avaient auparavant le même siège

social au numéro (…).

Le curateur Gilles MATHAY, lorsqu’il effectue ses premiers devoirs le jour de la faillite en se rendant au siège social de la

société SOC1.) 24 s.à.r.l, n’y trouve plus rien, mais découvre au contraire des brochures de la société en faillite dans les

locaux de la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

F.), employée auprès de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, a continué à travailler auprès de la société SOC2.) LUXEMBOURG,

sans changement ou renouvellement ou nouveau contrat de travail et ne savait même pas indiquer, dans un premier temps,

au curateur de faillite Gilles MATHAY pour quelle société elle avait effectivement travaillé.

Au sujet du produit ‘SOC1.)’, il y a encore lieu de relever que X.) est d’avis que cette marque déposée lui appartient

personnellement. Or, comme il s’agissait précisément de ce qui a constitué l’objet de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, il est

évident que le prévenu n’a pas pu en disposer comme bon il lui semblait.

Il résulte encore des déclarations du témoin A.) que selon lui, X.) aurait transféré l’activité de la société SOC1.) 24 s.à.r.l

vers la société SOC2.) LUXEMBOURG.

X.) a d’ailleurs lui-même, lors de ses interrogatoires par le juge d’instruction, admis implicitement que le produit SOC1.) a

continué à être exploité par lui.

Au vu de ce qui précède, il est établi que le prévenu a détourné le produit ‘SOC1.)’ et les contrats des clients en cours pour

les transférer vers la société SOC2.) LUXEMBOURG s.à.r.l.

Quant au reproche fait au prévenu d’avoir détourné le solde créditeur du compte entretenu par la société en faillite auprès

de la BQUE1.), il appert d’une pièce versée en cause qu’il s’agit en l’occurrence d’un montant de 3.903,14 euros. Ce

montant a été transféré sur un compte de la société SOC7.) auprès de la même banque.

X.) fait valoir que ce montant aurait servi à rembourser en partie une dette résultant d’un prêt fait par la société SOC7.) à la

société SOC1.) 24 s.àr.l. Ce prêt se serait élevé à 49.804,41 euros.

Il faut constater qu’aucune pièce n’est versée pour documenter et justifier la réalité d’un tel prêt. D’autre part, il résulte des

déclarations du prévenu et des témoins E.) et A.) que la société SOC1.) 24 s.à.r.l n’avait pas eu des difficultés financières.

Il y a partant lieu de s’interroger sur la nécessité économique d’un tel prêt.

Le prévenu fait verser un document intitulé ‘’BESTÄTIGUNG’’ établi en date du 26 octobre 2007 par un dénommé G.),

ancien employé auprès de la BQUE1.). Celui-ci y déclare avoir reçu l’instruction de liquider le compte de la société

SOC1.) 24 s.à.r.l en date du 19 novembre 2004 par téléphone de C.). Il faut remarquer d’une part que ce document n’a

aucune valeur probante, alors qu’il ne constitue même pas une attestation testimoniale en bonne et dûe forme. D’autre part,

la procuration du 14 juin 2004, signée par B.) et X.) stipule que ‘’bevollmächtige ich hiermit Herrn X.) für mich une auf

meine oder Herrn C.)s (Prokurist) Anweisungen, Einnahmen und Ausgaben für die Gesellschaft zu veranlassen. Die

Vollmacht ertsreckt sich somit auf die Abwicklung von kundenbezogenen Erledigungen, von Bankgeschäften und

Buchhaltungsfragen.’’

Le prévenu X.) n’est pas en mesure de donner des informations précises au sujet de l’affectation de la somme de 3.903,14

euros, si ce n’est le transfert vers un compte de la société SOC7.), faisant parti du groupe de sociétés crées et gérées par lui.

Or, en tout état de cause, ce montant aurait dû revenir à la faillite de la société SOC1.) 24 s.à.r.l et non à une autre société

dans laquelle le prévenu était impliqué.

D’ailleurs, comme le tribunal retient que X.) a été le dirigeant de fait de la société SOC1.) 24 s.à.r.l, il est à considérer

comme étant à l’origine du transfert d’argent litigieux, soit en donnant lui-même l’ordre à la banque de liquider le compte

de cette société, soit en donnant des instructions à C.) en ce sens qui les aurait continuées à la banque. C.) a d’ailleurs

déclaré que X.) avait pris la décision de liquider le compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l auprès de la BQUE1.).

Au vu de ce qui précède, il est clairement établi que le prévenu X.) a détourné la somme de 3.903,14 euros au détriment de

la société faillie SOC1.) 24 s.à.r.l.

L’élément matériel requis pour l’application de l’article 577 du Code de commerce est dès lors établi.

Quant à l’élément moral de l’infraction de banqueroute frauduleuse, le dol spécial, il s’agit de l’intention frauduleuse.

Celle-ci consiste dans le fait de soustraire volontairement une partie de l’actif de la société au gage des créanciers.

Il y a lieu de relever que le détournement et la dissimulation font, en fait, présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS,

La banqueroute et l'insolvabilité frauduleuse, n° 32, p. 439 K). De même, l'intention frauduleuse peut être déduite

légalement de la circonstance que le désordre dans la comptabilité et dans les comptes annuels d'un commerce était si

considérable qu'il ne peut avoir été causé que volontairement pour donner lieu à des faits constituant la prévention de

banqueroute frauduleuse (Cass., 28.4.1981, I, p. 984).

En matière de banqueroute frauduleuse, il incombe ainsi au prévenu, s’il nie le détournement de prouver qu’il a affecté ces

fonds à la réalisation de l’objet social de la société (cass. bel. 13 mars 1973, Pas 1973, I, 661).

Au vu de ce qui précède, il est établi que le prévenu a liquidé le compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l en faillite en date du

19 novembre 2004, et a employé l’argent afin de le reverser à une autre société. Il ne résulte en effet d’aucun document ou

pièce comptable officielle que la société SOC7.) avait une dette envers la société SOC1.) 24. X.) ne donne pas

d’explications crédibles quant au bien fondé et au sort définitif de ce prélèvement de 3.903,14 euros.

La mauvaise foi du prévenu est ainsi établie alors qu’il ne pouvait pas ignorer que le fait de prélever cette somme sur le

compte de la société SOC1.) 24 s.à.r.l après le prononcé de la faillite consistait à dépouiller la masse des créanciers de la

société d’une partie de l’actif.

Il résulte de ce qui précède que l’infraction libellée est à retenir à l’encontre de X.).

En ce qui concerne la période de temps à retenir pour cette prévention, il faut constater au vu de ce qui prècède que le

détournement du produit ‘SOC1.)’ et des contrats de clients en cours, a été réalisé depuis la période suspecte et s’étend au

moins jusqu’au 3 décembre 2004, date où la lettre litigieuse de C.) à l’adresse de la boucherie BOUCH1.) a été envoyée.

Le détournement de la somme d’argent de 3.903,14 euros a eu lieu le 19 novembre 2004.

Il y a partant lieu de redresser le libellé de la prévention en ce sens.

En vertu de ce qui précède X.) est convaincu par les débats menés à l'audience, ensemble les éléments du dossier répressif et

notamment par les dépositions sous la foi du serment des témoins Gilles MATHAY, Maître Marguerite RIES, Astrid

LANSER, D.), E.), A.), C.) et ME.):

« I) entre le 23 août 2002 et le 9 juin 2004, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de gérant statutaire de la société SOC1.), actuellement en faillite,

et entre le 9 juin 2004 et le 15 novembre 2004, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de dirigeant de fait de la société SOC1.), anciennement en état de faillite,

en infraction à l’article 574, 6° du Code de Commerce, sanctionné par l’article 489 du Code Pénal, ne pas avoir tenu les

livres exigés par l’ancien article 8 du Code de Commerce (actuellement articles 9 à 12 du même Code), ne pas avoir fait

l’inventaire prescrit par l’ancien article 9;

II) depuis un temps non prescrit, et notamment depuis le 15 mai 2004, date de la cessation des paiements, jusqu’au 15

juin 2004, un mois après la date des cessation de paiements, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de dirigeant de droit et de fait de la société SOC1.), actuellement en état de faillite,

en infraction à l’article 574, 4° du Code de Commerce, sanctionné par l’article 489 du Code Pénal,

ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de ladite société dans le mois de sa production;

III) entre le 15 novembre 2004 et le 24 octobre 2005, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de dirigeant de droit et de fait de la société SOC1.), actuellement en état de faillite,

a) en infraction à l’article 574, 5° du Code de Commerce, sanctionné par l’article 489 du Code Pénal,

ne pas s’être rendu en personne aux convocations qui lui ont été faites par le curateur de la faillite s.à.r.l. SOC1.),

anciennement Maître Gilles MATHAY,

b) en infraction à l’article 577 du Code de Commerce, sanctionné par l’article 489 du Code Pénal,

entre le 15 mai 2004 jsuq’au 3 décembre 2004, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

avoir détourné une partie de son actif,

en l’espèce, d’avoir transféré l’ensemble des actifs de la société SOC1.) en faillite, à savoir le produit SOC1.) ainsi que

les contrats clients en cours, à la société SOC2.), également dirigée par lui, ainsi que d’avoir prélevé, à la fin du mois de

novembre 2004, donc après la mise en faillite de la société, le solde créditeur du compte entretenu par la société en

faillite auprès de la BQUE1.). »

Quant à la peine à prononcer

L'infraction de banqueroute simple est punie d'une peine d'emprisonnement d’un mois à deux ans selon l'article 489 du

Code pénal.

L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du Code

pénal.

Par suite de la décriminalisation opérée par ordonnance de renvoi, cette infraction sera punie d'un emprisonnement de trois

mois au moins.

Les infractions retenues sub I ), sub II) et sub III) a), constituent trois cas de banqueroute simple facultative prévus

par l’article 574 alinéas 4, 5 et 6 du Code de commerce.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être sanctionné

en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf G.

Schuind, op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges,

appartient aux juridictions de jugement (cf. R.P.D.P.op.cit n°2591 et 2592).

En tenant compte de la conjugaison des trois fautes, le tribunal estime que les faits encourent la sanction prévue par

la loi.

L’infraction retenue sub) III ) 2) constitue un cas de banqueroute frauduleuse prévu par l’article 577 du Code de

commerce.

Entre trois faits de banqueroute simple et un fait de banqueroute frauduleuse il n’y a ni concours matériel, ni concours

idéal ; il n’y a qu’une seule infraction perpétrée, dans la première hypothèse, par deux faits de négligence, et dans la

seconde hypothèse, par un fait de fraude, et compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli

(R.P.D.B. op. cit. n° 2560et références y citées).

Ainsi, les préventions de banqueroute retenues sub I) et sub II) et sub III) ne constituent qu’une seule infraction.

Le prévenu X.) a tout au long de l’instruction nié en bloc les faits lui reprochés. Il ne s’est pas manifesté auprès du curateur

malgré multiples essais de la part du curatuer Gilles MATHAY. Tel qu’il ressort de l’ensemble du dossier répressif, il a

toujours essayé d’échapper à ses responsabilités en changeant sans cesse d’adresses et de numéros de téléphone et en

subtilisant les documents sociaux.

Eu égard à la gravité des faits commis par X.), tout en prenant en considération son attitude consistant, sous de vains

prétextes, à ne collaborer ni avec les curateurs successifs ni avec les autorités judiciaires, il y a lieu de le condamner à une

peine d'emprisonnement.

Le prévenu n'ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l'exécution de la peine d'emprisonnement, il y a lieu de lui

accorder la faveur du sursis partiel quant à cette peine d'emprisonnment.

Aux termes de l’article 579 du Code de commerce, dans les cas prévus par les articles 575, 577 et 578, la Cour ou le

tribunal saisi statueront, lors même qu’il y a acquittement 1) d’office sur la réintégration à la masse des créanciers de tous

biens, droits ou actions frauduleusement soustraits; 2) sur les dommages-intérêts qui seraient demandés et que le jugement

ou l’arrêt arbitrera (…).

Il appert de ce qui précède que le prévenu X.) devra être condamné, entre autres, d’avoir soustrait au préjudice de la masse

des créanciers la somme de 3.903,14 euros.

Comme il est impossible d’évaluer le préjudice causé à la masse par le transfert des actifs et des contrats clients en cours de

la société SOC1.) 24 s.à r.l. vers la société SOC2.) LUXEMBOURG, le tribunal correctionnel se limitera à ordonner que la

réintégration à la masse des créanciers de la faillite de la société SOC1.) 24 s.à r.l. de la somme de 3.903,14 euros prélevée

et détournée par le prévenu X.).

Conformément à l’article 583 du Code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578 du

Code de commerce doivent être publiés, il y a lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du

tribunal de Commerce de et à Luxembourg et qu’il y reste exposé pendant la durée de 3 mois et qu’il soit inséré par extrait

dans les journaux d’Wort et Tageblatt.

P A R C E S M O T I F S :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu X.) et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante

du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de VINGT-

QUATRE (24) MOIS ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 633,39 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de DIX-HUIT (18) MOIS de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de

droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle

peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

o r d on n e la réintégration des biens frauduleusement soustraits à la masse de la faillite, soit la somme de 3.903,14

euros ;

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de Commerce de et à Luxembourg et

qu’il y reste exposé pendant la durée de 3 mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux d’Wort et Tageblatt, le tout

aux frais du contrevenant.

Le tout en application des articles 66 et 489 du code pénal; articles 8, 9, 10, 11, 574, 577, 579 et 583 du code de commerce ;

articles 179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 194, 195, 626, 628 et 628-1 du code d'instruction criminelle qui furent

désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Brigitte KONZ, vice-présidente, Simone PELLES, premier juge, et Caroline ROLLER, juge, et

prononcé par Madame le premier juge-président en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat, et de Thierry THILL, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère

Public et de Caroline ROLLER, juge, dans l'impossibilité de signer le jugement, ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg le 16 janvier 2008 par Maître Sébastien RIMLINGER, en

remplacement de Maître François MOYSE, avocats à la Cour, les deux

demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu X.).

Appel fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le

même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 17 septembre 2008, le prévenu X.)

fut requis de comparaître à l’audience publique du 29 octobre 2008 devant la

Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 22 décembre

2008.

A l’audience du 22 décembre 2008 l’affaire fut remise contradictoirement au

4 mars 2009.

A l’audience du 4 mars 2009 l’affaire fut remise contradictoirement au 13 mai

2009.

A cette audience le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations

personnelles.

Maître Pascale MILLIM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X.).

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 10 juin 2009, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclarations du 16 janvier 2008 le prévenu X.) et le ministère public ont

fait relever appel d’un jugement correctionnel rendu le 20 décembre 2007 par

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dont la motivation et le dispositif

sont repris aux qualités du présent arrêt.

Les appels sont recevables pour avoir été relevés dans les forme et délai de

la loi.

L’appelant X.), comme en première instance, conteste les infractions qui lui

sont reprochées par le ministère public, à savoir trois infractions de

banqueroute simple et deux infractions de banqueroute frauduleuse en

rapport avec la faillite de la S.à r.l. SOC1.) 24 prononcée en date du 15

novembre 2004. Il ne serait à considérer ni comme dirigeant de droit, ni

comme dirigeant de fait de cette société. Aucune de ces infractions ne serait

donnée. Il conclut, dès lors, à son acquittement. En ordre subsidiaire, il

sollicite la faveur du sursis intégral quant à la peine de prison prononcée en

première instance.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation de la décision

entreprise quant aux cinq infractions retenues à charge du prévenu et quant

aux peines prononcées. Il ne s’oppose, cependant, pas à faire bénéficier le

prévenu de la mesure de faveur d’un sursis intégral.

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du

dossier répressif y discutés, que les premiers juges ont correctement et

minutieusement relaté le déroulement des faits de la cause. La Cour

n’entend pas y revenir et renvoie à l’exposé détaillé repris au jugement.

C’est, tout d’abord, à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les

premiers juges ont, dans la rubrique consacrée à la « qualité du prévenu »,

retenu que X.) est à considérer comme auteur des faits qui lui ont valu

l’inculpation et cela aussi bien pour la période jusqu’au 9 juin 2004 – comme

dirigeant de droit - que pour la période postérieure – comme dirigeant de fait

de la société à responsabilité limitée SOC1.) 24. Le rôle de B.), qui a

officiellement « repris » la société en date du 9 juin 2004, a été apprécié à sa

juste mesure par le tribunal et les développements de la défense devant la

Cour ne sont pas de nature à énerver les considérations pertinentes du

tribunal à ce sujet. Les premiers juges sont également à approuver en ce

qu’ils ont constaté l’état de faillite de la société concernée et qu’ils ont fixé la

date de la cessation de paiements au 15 mai 2004.

C’est encore à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que les

premiers juges ont retenu le prévenu dans les liens des préventions libellées

à son encontre tout en modifiant partiellement les périodes concernées telles

qu’elles avaient été libellées par le Parquet.

En effet, en ce qui concerne tout d’abord les infractions de banqueroute

simple, et en premier lieu le non-respect de tenir les livres de commerce et

de tenir un inventaire, il convient d’adopter la motivation du tribunal et de

rejeter les développements du prévenu faits devant la Cour consistant à dire

que « tous les éléments existants de la comptabilité ont été remis au

curateur », alors que ce n’est pas là l’objet de la prévention reprochée à X.),

mais celui de ne pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire. Or, il

résulte sans aucune discussion possible des déclarations du curateur que

cette infraction est donnée en l’espèce.

En ce qui concerne l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal,

X.) continue à affirmer que, vu sa démission au 9 juin 2004, il n’avait pas la

possibilité et plus la qualité pour déposer le bilan et que de toute façon à ce

moment la société était encore en bonne santé. Quant au premier argument,

il convient de relever tout d’abord que X.) était encore gérant de droit du 15

mai 2004, date de la cessation de paiements, jusqu’au 9 juin 2004. Ensuite, il

faut relever qu’il n’est pas reproché à X.) de ne pas avoir matériellement

déposé lui-même le bilan au greffe du tribunal de commerce, tel que la

défense le soutient, mais d’avoir omis dans le délai légal de faire l’aveu de la

cessation de paiements, ce que X.) aurait pu faire comme dirigeant de fait,

même encore après sa démission comme gérant, en provoquant la faillite.

Pour le surplus, il est renvoyé à la motivation pertinente des premiers juges à

ce sujet. Quant au second argument, il suffit de renvoyer aux déclarations

formelles du curateur, confirmées par le jugement de faillite qui a fixé l’état de

cessation de paiements au 15 mai 2004, pour constater que la société était

effectivement en état de cessation de paiements.

En ce qui concerne le fait de ne pas s’être rendu en personne aux

convocations du curateur, X.) continue à affirmer que son avocat allemand lui

avait conseillé de ne pas collaborer avec le curateur. Abstraction faite de la

pertinence d’un tel conseil, il faut constater, tel que le tribunal l’a

correctement fait, que cet avocat allemand a justement prétendu le contraire

à l’audience du tribunal. Les déclarations du curateur ne sont, dès lors, pas

contredites et cette infraction est donnée également.

Il suit de ces développements que les trois infractions de banqueroute

simple sont établies.

En ce qui concerne les infractions de banqueroute frauduleuse, la Cour

constate, d’abord, que le tribunal a correctement énoncé les principes en la

matière relatifs aux éléments constitutifs de cette infraction. Il a de même

correctement appliqué ces principes aux deux reproches faits en l’espèce au

prévenu. Il en est ainsi du transfert de l’actif de la société SOC1.) à la société

SOC2.), dont X.) est devenu gérant le 9 juin 2004, date de sa démission de la

société SOC1.), le tribunal ayant correctement relevé que, contrairement au

soutènement de la défense, les deux sociétés ont le même objet et

s’adressent à la même clientèle, tout en notant que la secrétaire ne savait

même pas pour laquelle des deux sociétés elle travaillait. Le fait que X.) avait

été détenteur de la marque « SOC1.) » est à ce sujet sans aucune

pertinence, vu qu’il n’avait pas le droit de détourner cette marque de l’actif de

la société SOC1.) dont elle faisait partie. Quant au second reproche, le

détournement de 3.903,14 euros d’un compte de la société faillie vers une

autre société dont X.) est également le bénéficiaire économique, tout comme

en première instance, le prévenu reste en défaut de prouver la justification de

ce transfert d’argent quatre jours après le prononcé de la faillite. Le fait que le

jugement de faillite a été prononcé par défaut à l’égard de la société

concernée est sans pertinence à cet égard, le détournement étant prohibé

également pendant la période où la société est en état de cessation de

paiements. Il s’ensuit que les infractions de banqueroute frauduleuse sont

établies également à charge de X.).

Par conséquent, c’est à juste titre que X.), comme dirigeant de la société à

responsabilité limitée SOC1.) 24, a été retenu dans les liens de toutes les

préventions libellées à sa charge par le ministère public.

Les peines prononcées sont légales. Néanmoins, la Cour considère que, les

agissements de X.) sont adéquatement sanctionnés par une peine

d’emprisonnement de six (6) mois. Il y a, par ailleurs et compte tenu des

bons antécédents judiciaires du prévenu, lieu de le faire bénéficier de la

mesure de faveur du sursis intégral. Le jugement entrepris est, partant, à

réformer sur ce point.

Les mesures de réintégration à la masse et d’affichage et d’insertion dans les

journaux ont été ordonnées à juste titre.

P A R C E S M O T I F S,

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et

moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit les appels en la forme ;

déclare partiellement fondé celui du prévenu ;

réformant :

condamne le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une

peine d’emprisonnement de six (6) mois ;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine

d’emprisonnement;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés

à 13,01 €.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en ajoutant les

articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du

Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre

Joséane SCHROEDER, premier conseiller

Christiane RECKINGER, conseiller

Eliane ZIMMER, premier avocat général

Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent

arrêt.