Luxembourg Court dismisses appeal; acquittal upheld due to lack of evidence and failed double incrimination test.

Arrêt N°279/09 X.

du 3 juin 2009

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant

en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du trois juin

deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…),

prévenu, intimé

Y.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…),

prévenu, intimé

______________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 20 novembre 2008 sous le numéro

3303/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu l’ordonnance n°847/07 de la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 24 mai

2007, confirmée par Arrêt n°451/07 de la chambre du conseil de la Cour d’Appel du 2 octobre 2007, renvoyant les

prévenus Z.) , X.) et Y.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal du chef d’infractions aux articles

506-1, en combination avec une infraction primaire à l’article 379bis, et encore Z.) du chef d’infraction à l’article 5 de

la loi du 12 novembre 2004.

Vu la citation à prévenu régulièrement notifiée.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°6078/05/CD.

Les rétroactes et les faits et à la base de la présente poursuite pénale peuvent se résumer comme suit:

Début 2005, les enquêteurs du service de Police Judiciaire, section anti-blanchiment, furent par écrit, après un premier

entretien téléphonique ayant eu lieu en décembre 2004, suivi d’un échange d’informations à Wiesbaden le 1ier février

2005, informés (Vermerk 313-62/03) par leurs homologues du Hessischen Landeskriminalamt, d’une instruction

diligentée en Allemagne contre trois ressortissants allemands, dont le dénommé X.) , du chef de fraude fiscale, traite

des êtres humains et organisation criminelle, au cours de laquelle le nom de l’employé de banque luxembourgeois d’X.)

, Z.) , aurait fait irruption en relation avec des dépôts d’argent, tirés des activités illégales précitées, au Luxembourg.

Il ressortait également de ce courrier que le procès d’X.) , poursuivi devant le Landgericht Hanau depuis septembre

2004, fut soldé par un jugement rendu le 20 décembre 2004 qui le condamna à une peine d’emprisonnement ferme, eu

égard aux antécédents spécifiques en la matière, de six ans et six mois du chef de fraude fiscale dans quatre cas, ainsi

que possession d’une arme sans autorisation.

La peine, apparemment clémente, s’expliquerait par le paiement de la part d’X.) de 800.000 euros (500.000 euros pour

la caisse d’Etat et 300.000 euros à titre de caution) au profit de l’Etat, cette somme devait parvenir aux autorités

compétentes pour le 17 décembre 2004 au plus tard et pas moins que le 16 décembre 2004, l’ami et le confident de

longue date d’X.) , Y.) , condamné en Allemagne du chef de recels, de fraudes fiscales et d’infractions à la loi sur les

armes, se serait rendu à Luxembourg, d’après des renseignements fournis par un informateur, pour prélever sur le

compte luxembourgeois d’X.) le montant de 800.000 euros, montant effectivement parvenu aux autorités allemandes le

lendemain.

Toujours d’après leur indicateur, ainsi qu’un témoin anonyme dénommé “Sandra”, Z.) , dont les recherches avaient

entre temps permis de découvrir qu’il travaillait en qualité de gestionnaire de fortune auprès de la Dresdner Bank à

Luxembourg, se serait souvent déplacé au “Bordell Atlanis”, présenté par ses exploitants, dont X.) , comme “Wellness

et FKK-Club A.) ” et aurait, en toute connaissance aussi bien de la nature des activités qu’encore de leur envergure,

facilité le transfert et le dépôt de l’argent tiré de cet établissement sur des comptes luxembourgeois.

Pour conclure, les enquêteurs allemands soulevaient la question de l’opportunité d’une instruction séparée à diligenter

au Luxembourg contre le ressortissant luxembourgeois Z.) .

Le juge d’instruction, sur base d’un réquisitoire afférent du Parquet de Luxembourg, a ouvert le 16 mars 2005 une

instruction judiciaire contre Z.) du chef d’infractions aux articles 506-1 et suivants du code pénal, en se basant sur le

rapport n°R25-216-2005 de la Police Judiciaire reprenant les éléments exposés par les enquêteurs dans le Vermerk

précité. Le 21 avril 2005, les enquêteurs se déplacaient à la Dresdner Bank pour exécuter les ordonnances de

perquisition et de saisie du même jour.

Lors de la notification des prédites ordonnances, le conseiller juridique de la Dresdner Bank les informait qu’une des

personnes visées dans les prédites ordonnances se trouverait actuellement à un de leurs guichets en train de prélever

50.000 euros de son compte. Les vérifications afférentes opérées documentaient que Y.) venait de prélever 50.000

euros de son compte et avait retiré le montant 540.000 euros déposé dans un coffre-fort de la Dresdner Bank.

Y.) affirmait avoir eu, pour la première fois, été en contact avec Z.) le 10 janvier 2005, à l’occasion d’un déplacement

d’X.) , son ami, au Luxembourg pour prélever 602.500 euros de son compte, dont 540.000 euros furent déposés à

l’intérieur d’une enveloppe dans un coffre-fort loué par Y.) et 60.000 euros furent déposés sur un nouveau compte

ouvert au nom de Y.) . Les 60.000 euros constitueraient un remboursement de X.) opéré suite à diverses factures

payées pour son compte, dont des frais d’avocat, durant l’incarcération de X.) , sans oublier les différents services qu’il

lui aurait rendu dont notamment la gestion de ses affaires courantes, l’entretien de la maison et des alentours. La veille,

donc le 20 avril 2005, il aurait été contacté sur un portable, lui remis au préalable par X.) , par une personne lui

inconnue qui lui aurait donné l’instruction de se déplacer à Luxembourg à la Dresdner Bank afin de récupérer l’argent

de X.) déposé dans le coffre fort, retrait devant s’effectuer avant 8.30 heures.

Il convient dores-et-déjà de préciser que l’auteur de cette « fuite » n’a pas pu être identifié jusqu’à la clôture du dossier

répressif.

L’analyse des comptes bancaires des différentes personnes impliquées dégageaient que les opérations bancaires

personnelles de Z.) se limitaient à des transactions bancaires habituelles pour un employé de banque avisé.

Le compte bancaire d’X.) avait connu, dès son ouverture en 1997 jusqu’à la date de sa clôture en 2005, 7 versements

en espèce. Pendant la période incriminée, il y avait un versement effectué par X.) le 5 décembre 2001 à hauteur de

264.849,19 euros réceptionné par l’employé de banque Z.) , le 4 avril 2002 à hauteur de 297.200 euros réceptionné par

l’employé de banque B.) , le 13 juin 2002 à hauteur de 200.000 euros réceptionné par Z.) , puis le 18 septembre 2002 à

hauteur de 225.000 euros réceptionné par B.) .

Lors de la première audition effectuée par les enquêteurs, Z.) affirmait avoir repris le client d’un prédécesseur, C.) ,

sans avoir, à nouveau, fait des recherches relatives à l’origine des capitaux du client en question, ayant cru que toutes

les diligences nécessaires avaient déjà été effectuées. Il concédait néanmoins que le 5 décembre 2001, lors d’un

nouveau apport en liquide de 518.000 DM, il voulait recevoir des preuves quant à l’activité professionnelle de X.) , qui

venait d’ouvrir le Club A.) à (...) le 15 septembre 2001, et ce dernier lui proposait de venir sur place.

Z.) admettait, à l’époque, que ce déplacement, loin de le rassurer, l’intriguait (cf.page 2, interrogatoire du 21 avril

2005: “dans l’établissement, j’apercevais immédiatement les moniteurs avec une multitude de caméras qui surveillaient

le site par l’intérieur. Sur les images, je pouvais voir des femmes toutes nues. Cette impression ne correspondait pas à

l’idée que j’avais de la profession de X.) . Ce n’est qu’à partir de ce moment que j’ai émis des doutes sur l’activité

professionnelle et la source de l’argent qui pourrait provenir d’un tel lieu de débauche”).

Cependant, d’après lui, X.) réussit à l’apaiser en lui expliquant tirer ses revenus des droits d’entrée à payer par chaque

personne, et, sa visite à (...) , qui aurait duré entre 1 et 2 heures, lui aurait permis aussi bien de se rendre compte de

l’envergure du commerce, que du nombre de clients fréquentant l’établissement, données compatibles avec l’argent

déposé au Luxembourg et les explications fournies par X.) . Cet apaisement ne fut plus ébranlé par ses visites

successives, 3 au total, et lesquelles se seraient alors exclusivement déroulées dans le bureau situé à côté de

l’établissement A.) .

Il confirmait en substance les dires de Y.) par rapport à la date et au lieu de leur première rencontre ainsi que par

rapport au déroulement des différentes opérations bancaires.

Par courrier, entré au greffe du cabinet d’instruction le 4 juillet 2005, l’avocat de Z.) s’enquérait auprès du juge

d’instruction quant à ses intentions dans le présent dossier dans la mesure où son client, suspendu de ses fonctions par

la Dresdner Bank suite aux perquisitions opérées, voudrait être fixé quant à son sort et il pria le juge d’instruction

d’inculper son client pour enfin avoir accès au dossier tout en remarquant déjà à l’époque: “je ne suis même pas sûr que

l’on puisse parler de blanchiment dans la mesure où l’infraction primaire reprochée au sieur X.) ne serait que de nature

fiscale, infraction primaire non visée par l’article 506-1 du code pénal”.

Par courrier du 5 juillet 2005 le juge d’instruction informa l’avocat qu’une inculpation n’était pas prévue dans

l’immédiat.

Par courrier, entré au greffe du cabinet d’instruction le 10 octobre 2005, l’avocat relançait le juge d’instruction quant à

une inculpation de Z.) .

Par réquisitoire du 19 octobre 2005, le Ministère Public demanda au juge d’instruction “d’étendre l’instruction à X.) et

à Y.) ainsi qu’au blanchiment de fonds provenant d’une escroquerie fiscale commise en association de malfaiteurs”.

Finalement le 13 décembre 2005, il fut procédé à l’inculpation de Z.) du chef :d’infractions aux articles 506-1 et

suivants du code pénal, suite à un réquisitoire du 16 mars 2005 du Ministère Public sur base de faits relatés au

rapport n°25-216-2005 du 18 février 2005 du service de police judiciaire et les pièces jointes.

Lors de sa première comparution devant le juge d’instruction, Z.) a nuancé ses premières déclarations faites 8 mois en

avant, en insistant davantage sur le caractère, d’après lui, légal des sommes déposées par X.) à la Dresdner Bank, et

que rien, ni lors de ses trois déplacements à (...) , ni lors de la venue du client à la Dresdner Bank, n’était de nature à lui

donner l’éveil même s’il était, parmi ses collaborateurs, un secret de polichinelle que X.) était tenancier de bordel. Il

contestait en outre énergiquement les dires d’un indicateur allemand, resté anonyme, de même que les dires du témoin

anonyme “Sandra”, comme quoi il aurait réceptionné de l’argent à (...) pour l’amener au Luxembourg. Aussi insistait-il

à tirer au clair qu’il avait scrupuleusemet respecté les consignes de son employeur et qu’il n’avait en aucune manière, à

supposer que l’argent déposé à Luxembourg par X.) aurait une origine illégale, facilité le blanchiment de cet argent. De

surplus, les trois déplacements à (...) se seraient exclusivement inscrits dans un cadre professionnel ayant pour objectif

de fidéliser le client et de le conseiller sans en avoir tiré un avantage, ni financier ni autre, de la part de X.) .

L’on ne peut cependant se défaire de l’idée, en comparant son audition du 21 avril 2005 et son interrogatoire du 13

décembre 2005, qu’en voulant trop bien faire pour se présenter sous ses meilleurs jours, il s’est embourbé à plusieurs

reprises. Ainsi il avait bien admis lors de la première audition que X.) lui avait présenté un de ses associés (page 3),

pour remarquer devant le juge d’instruction “X.) s’est présenté comme étant le seul patron de l’établissement. Il ne m’a

pas dit d’avoir des associés. Au cas où il l’aurait dit, j’aurais certainement insisté pour avoir des renseignements

supplémentaires sur ces personnes, notamment quant à leur part de revenus (page 3 dernier alinéa)”. Aussi avait-il

précisé lors de sa première audition (page 4 dernier alinéa): “la dernière fois que j’ai rencontré X.) en 2003, je me

sentais effrayé par ce dernier. La raison pour ce sentiment d’angoisse est que X.) était nerveux et faisait des menaces à

d’autres personnes en ma présence. Ceci me faisait penser à mon bien être et à ma famille. Je savais à partir de ce

moment que j’avais à faire à une personne potentiellement dangereuse” pour soutenir, sans la moindre hésitation devant

le juge d’instruction (page 2 avant dernier alinéa): “ X.) me donnait l’impression d’être un commerçant banal sans

plus”.

Confronté notamment à ce dernier élément à l’audience, le prévenu voulait faire croire au Tribunal que l’incident décrit

dans son audition n’était rien d’autre qu’une engeulade que X.) avait avec une employée (sic!). Inutile d’insister

davantage sur le fait qu’un tel incident, en somme bénin, n’aurait certainement pas été de nature à faire une vive

impression au prévenu au point que celui-ci se soucie pour sa famille et pour soi-même, il n’a, par ailleurs, nullement

donné l’impression d’un homme pouvant être facilement intimidé, n’aurait, de surplus, pas été de nature à en avoir

gardé un souvenir précis encore deux années plus tard et enfin, n’aurait certainement pas été de nature à éprouver le

besoin d’en référer aux enquêteurs.

De surplus bien qu’il admettait que “ j’ai sûrement raconté à la banque à des collègues, que j’ai vu lors de mes visites

sur les moniteurs dans le bureau de X.) des filles à poil. Il est possible que dans l’équipe on ait dit que X.) était un

tenancier de bordel au vu de cette constatation (page 8 alinéa premier interrogatoire) pour néanmoins affirmer (page 6

en bas du même interrogatoire) “j’ignorais que des femmes se prostituaient dans le club. Si je l’avais su, j’aurais

certainement agi différemment”.

Le Tribunal se limite à ces quelques illustrations, les considérations en droit dans la présente affaire, développées ci-

après, prenant une envergure telle qu’il n’y a pas lieu de s’attarder à ces détails, finalement sans intérêt pour l’issue de

l’affaire, si ce n’est qu’elles jettent une lumière crue sur la stratégie de défense de Z.) , qui, par moments, donne

l’impression de ne pas savoir quelle attitude adopter.

Mais toujours est-il qu’aussi bien les auditions en qualités de témoins à cette époque d’D.) , homme de paille faisant

office de gérant au Club A.) , d’X.) et de sa compagne E.) , plus tard encore de ses associés F.) et G.) , entendus sur

commission rogatoire, ne permettaient pas de contredire le prévenu Z.) sur des points essentiels. Au contraire, même si

D.) estimait que les visites du banquier de X.) étaient de nature privée, il ne pouvait corroborer les éléments portés à

la connaissance des enquêteurs allemands par leur indicateur et par leur personne de confiance “Sandra” (témoin

anonyme), notamment sur la fréquence des déplacements de Z.) à (...) , sur la nature de ces visites, sur le comportement

de Z.) et sur des remises d’argent à ce dernier.

Par réquisitoire du 3 novembre 2006, le Ministère Public demanda au juge d’instruction d’inculper X.) et Y.) du chef

de blanchiment du produit d’une infraction à l’article 379bis du code pénal et, à titre subsidiaire, Z.) du chef

d’infraction à l’article 5 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et le

financement du terrorisme ainsi que son collègue de travail B.) , qui, dans la suite, profita d’un non lieu.

Une année après sa première comparution, Z.) fut donc réentendu le 12 décembre 2006 par rapport au réquisitoire

supplétif. Il affirmait que lors du prélèvement opéré en décembre 2004 par la copine de X.) , E.) , munie d’une

procuration signée par X.) , toutes les formalités auraient été respectées et qu’il n’était nullement au courant de

l’incarcération de X.) à ce moment. Aussi les opérations effectuées par X.) en janvier 2005, lors de son déplacement à

Luxembourg en compagnie de Y.) , n’auraient pas été de nature à éveiller sa méfiance.

Le même jour, Y.) fut entendu et son interrogatoire n’apportait pas de précisions par rapport à ses déclarations

antérieures effectuées le 21 avril 2005.

Le 15 février 2007, X.) , toujours incarcéré à la JVA GIESSEN, mais profitant d’un régime carcéral plus souple, se

présentait devant le juge d’instruction à Luxembourg pour être entendu sur les faits mis à sa charge. Il a expliqué avoir

mis à disposition de clients un complexe de détente et de bien-être où, au besoin, le client avait aussi la possibilité de

profiter de l’un ou de l’autre service sexuel offert par des prostituées. Il percevait un droit d’entrée de 65 euros aussi

bien de chaque client que de chaque prostituée et le client aurait, au besoin, payé directement le service sexuel à la

prostituée, laquelle n’avait pas besoin de lui en verser un pourcentage. Des recettes (droits d’entrée, boissons

alcooliques...) ainsi réalisées, 40 % n’auraient pas été déclarées au fisc allemand et, après le partage avec ses associés,

il aurait déposé son argent noir au Luxembourg. Il contestait donc formellement les infractions mises sa charge en

relevant travailler dans le “Rotlichtmilieu” pendant plus de vingt ans en Allemagne sans avoir jamais été condamné du

chef de prostitution, partant l’argent déposé à Luxembourg proviendrait d’une source légale.

L’information judiciaire fut clôturée le lendemain 16 février 2007.

A l’audience, tous les prévenus ont maintenu leurs contestations formelles par rapport aux préventions libellées à leur

charge par le Ministère Public et les différents moyens de défense d’X.) et de Y.) , de même que les développemements

à la base du réquisitoire du Parquet, furent encore résumés dans des notes de plaidoirie versées aux débats.

Le défenseur de Z.) a encore particulièrement relevé l’absence de toute infraction primaire en relation avec des revenus

tirés de la prostitution en arguant qu’X.) n’a jamais été condamné en Allemagne de ce chef mais uniquement pour

fraude fiscale. Il a en outre fait remarquer que les revenus tirés des droits d’entrée de l’établissement s’inscrivaient dans

un cadre de prostitution hôtelière parfaitement légal en Allemagne, d’autant plus qu’une partie de ces recettes avaient

bien été déclarée au fisc allemand. Ainsi pour le prévenu Z.) l’argent déposé à Luxembourg était certes de l’argent non

déclaré, mais toujours d’une source licite. Il conteste donc énergiquement avoir, d’une manière quelconque, facilité des

opérations de blanchiment ou encore, à supposer la preuve afférente rasssemblée par le Parquet, qu’il aurait dû se

douter d’une origine illicite des sommes déposées et plus particulièrement se douter qu’elles provenaient directement de

la prostitution. De même lors du retrait d’argent opéré le 16 décembre 2004, son client aurait scrupuleusement respecté

les consignes de son employeur, de sorte qu’il ne saurait y avoir d’opération suspecte donnant lieu à déclaration.

Finalement la défense a insisté à écarter les informations recueillies et rassemblées en Allemagne suite à l’audition d’un

témoin anonyme “Sandra” et suite à l’audition d’un ou de plusieurs indicateurs non autrement indentifiés et

identifiables pour être contraire aux principes élémentaires des droits de la défense tel que le juge d’instruction l’aurait

également reconnu dans son rapport adressé à la chambre du conseil.

Le représentant du Parquet, à la fin de son réquisitoire, a expressément déclaré retirer des débats et donc d’écarter du

dossier répressif les pièces en question ayant trait à ces déclarations et informations anonymes de sorte que le Tribunal

ne saurait pas en tenir compte.

Le Tribunal se prononcera ultérieurement sur les conséquences en droit.

La défense de Y.) et d’X.) avait encore soulevé in limine litis l’incompétence du Tribunal pour connaître des

infractions reprochées à ces prévenus.

EN DROIT:

Quant à la compétence des Tribunaux luxembourgeois:

L’incompétence du Tribunal a été soulevé in limine litis mais le Tribunal doit d’office examiner sa compétence

territoriale vu “qu’en matière pénale toutes les règles de compétence ont un caractère d’ordre public et impératif, ce qui

signifie que la juridiction doit, même d’office, soulever le moyen d’incompétence, dans le silence des parties” (Roger

THIRY, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T.I, n°362).

L’analyse des pièces du dossier répressif fait apparaître que l’infraction primaire de proxénitisme invoquée par le

Parquet pour justifier les poursuites intentées à l’encontre des trois prévenus du chef de blanchiment, à la supposer

établie, n’a en aucune hypothèse eu lieu sur le territoire luxembourgeois, mais les infractions à l’article 506-1 du code

pénal reprochées aux différents prévenus ainsi que l’infraction à la loi du 5 du 12 novembre 2004 reprochée en outre à

Z.) reposent sur des actes posés au Grand-Duché de Luxembourg.

Le blanchiment est classiquement défini comme impliquant trois opérations successives, une phase de placement ou

“prélavage” qui consiste à introduire des bénéfices illégaux dans le circuit financier, une phase de conversion ou

empilement ou encore de “lessivage” caractérisée par des séries de placements ou de mouvements destinés à éloigner

les fonds de leur source et enfin la phase d’intégration ou “d’essorage” lorsque les fonds sont réintroduits dans des

activités commerciales licites et déjà la loi du 11 août 1998 a réglé la question de la compétence des Tribunaux

luxembourgeois en matière de blanchiment par l’insertion au code pénal d’un nouvel article 506-3, disposant en son

paragraphe 1er que “les infractions prévues à l’article 506-1 sont également punissables lorsque l’infraction primaire a

été commise à l’étranger”.

Donc le blanchiment est une infraction certes de conséquence, étant donné qu’elle ne peut exister sans une infraction

d’origine, mais néanmoins autonome, de sorte que le Tribunal actuellement saisi est partant compétent ratione loci pour

en connaître.

Quant au prinicipe du non bis in idem invoqué par X.) :

La défense a argumenté, en sa basant sur l’Arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’Appel du 2 octobre 2007, de la

teneur suivante, : “reste à souligner que l’infraction de blanchiment libellée audit réquisitoire est susceptible d’être

retenue par les juges du fond nonobstant le fait que l’inculpé X.) ne peut plus être pénalement poursuivi et condamné

du chef de proxénitisme, cette infraction pouvant encore être prouvée à titre de condition préalable à l’infraction de

conséquence prévue à l’article 506-1 du code pénal”, que l’autorité de chose jugée de la décision du Landgericht Hanau

du 12 décembre 2004 a été reconnue et que partant en vertu du principe non bis in idem le prévenu X.) ne pourrait plus

être poursuivi au Luxembourg.

En principe, l’autorité de chose jugée, qui s’attache à toute décision pénale définitive, empêche de nouvelles poursuites

à charge d’une même personne pour des mêmes faits. C’est le principe non bis in idem. L’autorité de chose jugée

constitue donc un mode d’extinction de l’action publique si les conditions suivantes sont remplies: a) une décision

coulée en force de chose jugée, b) identité des faits, c) identité de personne.

Le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois, lorsqu’il est prévu dans des instruments internationaux de protection des

droits de l’homme, est en général considéré comme incorporant un principe classique de procédure pénale,

traditionnellement reconnu par les cadres juridiques nationaux (Voy. M.Hottelier, H.Mock&M.Puéchavy, La Suisse

devant la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2005, p.232 et suiv.).

Ceci étant, il peut paraître surprenant de constater que la portée du prinicipe, tant au sein du système de la Convention

européenne des droits de l’homme que de celui institué par la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 19

juin 1990, puisse donner lieu à des hésitations, notamment quant au point de savoir si, pour l’application de la

disposition, c’est l’état de fait qui doit être identique dans deux procédures différentes ou si c’est plutôt la qualification

juridique des faits, voire l’intérêt juridique protégé qui sont déterminants.

C’est ce débat, jusqu’alors presque exclusivement confiné à la jurisprudence-plutôt rare (cf. Arrêt Götkan contre la

France du 2 juillet 2004)-de Strasbourg sur la base de l’article 4 du Protocole n°7 à la Convention européenne des droits

de l’homme (cf. Le principe ne bis in idem dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme- Bilan et

perspectives, Mélanges Jean GAUTHIER, pp.271-286), que la Cour de justice des Communautés européennes vient

enrichir par un arrêt du 9 mars 2006.

Devant la Cour de Luxembourg, le citoyen belge M.Van Esbroeck faisait valoir une violation de l’article 54 de la

Convention d’application de l’accord de Schengen (ci-après CAAS) qui se lit comme suit: “Une personne qui a été

définitivement jugée par une Partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie

contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours

d’exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie contractante de condamnation”.

La Cour commence par se baser sur le libellé de la disposition concernée pour constater que l’article 54 de la CAAS

utilise, dans ces différentes versions linguistiques, les termes “les mêmes faits”. Elle en déduit que cet article ne peut

donc viser que la seule matérialité des faits en cause et non pas leur qualification juridique.

Mais, au délà de cette interprétation littérale, la Cour s’attache à situer l’article 54 de la CAAS dans son contexte en

relevant qu’en l’absence d’harmonisation des législations pénales nationales (cf. A. Weyemberg, L’harmonisation des

législations: condition de l’espace pénal européen et révélateur de tensions, Bruxelles, 2004), le seul critère pertinent est

celui de l’identité des faits matériels, compris comme l’existence d’un ensemble de circonstances concrètes

indissociablement liées entre elles (§§35 et 36 de l’arrêt).

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire Jean Leon VAN STRAATEN contre Etat néerlandais et République

italienne (affaire C-150/05 du 8 juin 2006) reprennent pour l’essentiel les considérations de la Cour mais apportent les

précisions suivantes pour établir dans un cas concret si on se trouve en présence de faits identiques il faut: “considérer

la matérialité des comportements poursuivis dans les deux procès, abstraction faite de leur qualification juridique et des

intérêts protégés pour leur sanction dans les systèmes juridiques des Etats signataires ou de ceux qui sont régis par

l’acquis de Schengen et entendre par faits l’ensemble d’événements indissociablement liées entre eux, dont il convient

de considérer l’éventuelle unité de temps et de lieu, ainsi que l’intention de l’auteur de l’acte, mais il est indifférent que

, dans les deux jugements, le bénéficiaire de la garantie non bis in idem comparaisse avec des coinculpés différents”.

Or, les poursuites actuellement intentées contre X.) au Luxembourg du chef de blanchiment d’argent diffèrent de celles

qui avaient été intentées contre lui en Allemagne, tant par rapport à la matérialité des faits, que par rapport à leur

qualification juridique. En effet, les faits à la base de sa poursuite pénale en Allemagne avaient trait à des infractions de

traite des êtres humains, de prostitution et de fraude fiscale, sa poursuite pénale au Luxembourg est exclusivement

confinée au domaine du blanchiment d’argent, X.) n’ayant jamais été ni inculpé, ni poursuivi et ni jugé de ce chef dans

un autre pays de sorte que le principe du non bis in idem ne saurait trouver application en l’espèce.

L’infraction de blanchiment, qui est donc un délit de conséquence, suppose au préalable une autre infraction. Tenant

compte du principe de la double incrimination, pour qu’un acte de blanchiment puisse être poursuivi au Grand-Duché,

il est exigé que l’infraction primaire soit punissable dans l’Etat où elle a été commise, exception faite des infractions

pour lesquelles la loi luxembourgeoise écarte expressément l’exigence de la double incrimination, hypothèse non visée

par la présente espèce.

Selon le droit commun de la preuve en matière pénale, c’est au Ministère Public qu’il incombe de prouver la culpabilité

des prévenus. S’agissant du délit de blanchiment, délit de conséquence, il appartient en premier lieu au Ministère Public

de rapporter la preuve de l’origine délictueuse des fonds à blanchir.

Les particularités du droit pénal veulent que la compétence du juge luxembourgeois soit déterminée par la compétence

législative: le juge pénal luxembourgeois est donc compétent pour juger des faits qui relèvent de la loi pénale

luxembourgeoise.

En l’espèce cependant, l’infraction d’origine, d’après le Parquet, aurait été commise en Allemagne et le Tribunal

pourrait aller puiser les éléments de preuve dans le dossier allemand soumis à son appréciation tandis que la défense

d’X.) insiste sur le fait qu’il y avait “Einstellung des Verfahrens” du chef de prostitution et traite des êtres humains,

décision coulée en force de chose jugée qui s’imposerait au juge luxembourgeois.

Il se pose dès lors la question de déterminer l’influence de la loi pénale étrangère sur cette infraction d’origine et donc

sur l’infraction consécutive de blanchiment. Il y a lieu de se demander si une autorité positive de chose jugée peut être

reconnue à une décision répressive étrangère laquelle prend une importance significative au niveau de la preuve.

Une réponse affirmative s’impose, sinon la teneur de l’article 506-1 du code pénal resterait lettre morte dans

l’hypothèse où l’infraction d’origine a été commise à l’étranger et où l’établissement de cette infraction dans tous ses

éléments constitutifs nécessite également le transfert de la procédure suivie à l’étranger, voire une décision de

condamnation intervenue suivant les règles de procédure prévues par cet Etat de droit où l’ordre public a été lésé par les

agissements du ou des prévenus. Donc la décision étrangère doit se voir reconnaître une autorité positive de chose jugée

en ce qu’elle s’impose impérativement au juge pénal luxembourgeois pour apprécier le bien-fondé de la poursuite des

faits au Luxembourg du chef de blanchiment d’argent.

A ce sujet X.) soutient notamment que par décision coulée en force de chose jugée les poursuites intentées contre lui du

chef de traite des êtres humains et prostitution se sont soldées par “eine definitive Einstellung”. Ainsi les faits de

prostitution, dans le cadre de l’appréciation de l’infraction de blanchiment, ne pourraient ni être soumis à un autre

examen par la juridiction luxembourgeoise ni être pris en considération par cette dernière en vertu du principe non bis

in idem, “ die Einstellung des Verfahrens ” prononcée par le Landgericht Hanau serait l’équivalent d’un non lieu en

droit luxembourgeois, cette décision s’imposerait au juge luxembourgeois, de sorte qu’en l’absence d’infraction

primaire constatée par une juridiction, il ne saurait y avoir infraction de blanchiment. Il fait en outre valoir que que les

avoirs déposés au Luxembourg provenaient exclusivement d’une activité licite.

En l’espèce, il y avait bien en Allemagne des poursuites diligentées, notamment à l’encontre d’X.) du chef de fraude

fiscale, traite des êtres humains, prostitution, infraction à la loi sur les armes et, initialement, l’ “Anklageschrift”

confectionnée par l’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE le 7 septembre 2004 et adressée au Landgericht Hanau qui

confirma le mandat de dépôt le 7 octobre 2004 reprenait certes des indices de culpabilité par rapport aux infractions de

prostitution et de traites des êtres humains.

Or, le 15 octobre 2004, l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main fait remarquer ce qui suit (pages 2 et 3 ): “Soweit in der

Anklageschrift und im Haftbefehl des Landgerichts vom 7.10.2004 dem Angeschuldigten eine Zuhälterei gemäss §181

a Abs.1 Nr2 StGB vorgeworfen wird, vermag der Senat insoweit derzeit einen dringenden Tatverdacht nicht zu

erkennen. Der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei gemäss §181 a Abs.1 Nr.2 StGB setzt in allen

Begehungsweisen eine bestimmte Einflussnahme auf die Prostitutionsausübung voraus, eine blosse Unterstützung

reicht nicht aus. Das Verhalten muss vielmehr geeignet sein, die Prostituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten,

ihre Selbstbestimmung zu beeinträchtigen, sie zu nachhaltiger Prostitutionsausübung anzuhalten oder ihre

Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beeinflussen. Dass diese Voraussetzungen gegeben sind, ist

nicht durch die Aussagen der Zeuginnen Ahmedova, Bajramovska, Shvay und Davidovich jedenfalls im Sinne eines

dringenden Tatverdachts hinreichend begründet. Arbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder

bordellähnlichem Betrieb, liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch Vorgabe von festen

Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein Bestimmen im Sinne von §181 a Abs.1 Nr2 StGB. Die bisherigen

Ermittlungen belegen nicht, dass der Angeschuldigte einen in dieser Weise bestimmenden Einfluss ausgeübt hat.

Einen dringenden Tatverdacht einer gewerbsmässigen fördernden Zuhälterei vermag der Senat ebenfalls nicht

zu erkennen, ebensowenig einen Menschenhandel nach §180 b StGB”.

Il ressort ensuite du jugement du 20 décembre 2004 du Landgericht Hanau (page 15) : “Dem Angeklagten war mit der

unter dem ursprünglichen Aktenzeichen 4010 Js 20279/03 du 7 september 2003 erhobene Anklage weiter vorgeworfen

worden......Insoweit hat die Kammer das Strafverfahren im Hinblick auf die hier zur Verurteilung gelangten Taten des

Angeklagten auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäss §154 Abs.2 StPO vorläufig eingestellt. Ebenso ist die Kammer

verfahren, als der Angeklagte mit der Anklageschrift vom 7 September weiter angeklagt worden war, sich gemäss §181

a Abs.1 Ziff. 2 StGB der Zuhälterei strafbar gemacht zu haben, weil er seines Vermögensvorteils wegen die im Bordell

A.) tätig gewesenen Prostituierten bei der Ausübung der Prostitution überwacht, Ort, Zeit, Ausmass und andere

Umstände der Ausübung der Tätigkeit der Prostituierten bestimmt und im Hinblick darauf über den Einzelfall hinaus

gehende Beziehungen zu diesen unterhalten haben soll”.

Sur question spécifique lui adressée par le juge d’instruction luxembourgeois quant à la valeur juridique d’une telle

“vorläufige Einstellung”, l’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE, en charge du dossier, précise par courrier du 18

novembre 2005 adressé en retour au juge d’instruction luxembourgeois ce qui suit: “ Wie sich aus dem weiteren

Protokoll des Hauptverhandlungstermins vom 20. Dezember 2004 ergibt, war diese teilweise Einstellung Teil der im

folgenden sodann protokollierten verfahrensbeendenden Absprache zwischen Gericht, Verteidigung und

Staatsanwaltschaft. Die vorläufige Einstellung durch Gerichtsbeschluss ist in der Wirkung eine endgültige, indem

die gerichtliche Anhängigkeit insoweit beendet wird. Einer endgültigen Einstellung bedarf es nicht mehr”.

Le Tribunal est donc en présence d’une procédure d’extinction de l’action publique par laquelle, sur réquisitoire

afférent du Oberstaatsanwalt GESCHWINDE habilité à cette fin par l’ordre juridique national allemand, le Landgericht

Hanau a décidé, par jugement du 20 décembre 2004, de mettre fin aux poursuites pénales dirigées initialement à

l’encontre du prévenu X.) du chef de traite des êtres humains et prostitution pour ne retenir que les infractions de

fraude fiscal et de détention d’arme prohibée sanctionnées par une peine d’emprisonnement de 6 ans et 6 mois.

L’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE, sur demande expresse, affime que l’action publique allemande est définitivement

éteinte (definitive Einstellung des Verfahrens- Absprache zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht).

Dans ces conditions, le principe non bis in idem, consacré à l’article 54 du CAAS, dans le cadre d’une procédure

d’extinction de l’action publique comportant l’intervention d’une juridiction, où il ne s’agit donc pas simplement d’une

décision de classement du Ministère Public en vertu du principe de l’opportunité des poursuites, doit trouver application

afin de garantir les droits de défense élémentaires d’un citoyen d’un Etat membre dans les systèmes respectifs de justice

pénale ce qui implique que pour une infraction commise par un Allemand en Allemagne, l’acceptation du droit pénal en

vigueur en Allemagne est une garantie fondamentale pour chaque justiciable et répond à des exigences de sécurité

juridique et d’équité, quand bien même la mise en oeuvre de notre propre droit national conduirait à une solution

différente.

Donc le Tribunal constate que l’action publique est définitivement éteinte sans qu’aucune infraction ni en matière de

prostitution ni en matière de traite des êtres humains n’a été reconnue en fait et retenue en droit par une décision

judiciaire dans le pays où l’ordre public aurait donc dû être lésé.

Il s’ensuit que le Parquet n’a donc pas rapporté la preuve d’une infraction primaire commise en Allemagne de sorte

qu’X.) doit être acquitté des préventions à l’article 506-1 du code pénal libellées à a charge.

Quant à Y.) :

Sa situation, en fait et en droit, est sensiblement différente. Cet allemand, ami de longue date d’X.) , n’a pas été

inquiété, dans le cadre de la présente procédure, en Allemagne et a été inculpé au Luxembourg en raison de ses

déplacements du 16 décembre 2004, avec E.) , à la Dresdner Bank, du 10 janvier 2005 avec X.) à la Dresdner Bank et

du 21 avril 2005, où, muni d’une procuration d’X.) , il devait retirer l’argent déposé le 10 janvier 2005 dans un coffre-

fort de la Dresdner Bank.

Or, le blanchiment ne peut exister sans une infraction d’origine et, faute de jugement de condamnation, le Ministère

Public a invoqué une extension de compétence du juge luxembourgeois pour connaître et apprécier les faits dégagés par

les autorités policières allemandes, dont l’intégralité du dossier se trouverait à la disposition du Tribunal, à la lumière

des dispositions légales contenues à l’article 379bis du code pénal et de condamner ainsi Y.) , qui, contrairement le cas

échéant à X.) ne pourrait pas tirer profit d’une extinction de l’action publique à son égard en Allemagne, en qualité de

complice. Il a encore fait référence, en citant le rapport du juge d’instruction adressé à la chambre du conseil, aux

dispositions de l’article 5-1 du code d’instruction criminelle.

L’argumentation développée par le Parquet peut étonner et surprendre à plusieurs égards.

En principe, l’infraction commise par un Allemand en Allemagne relève de l’application de la loi pénale allemande, elle

ne heurte pas l’ordre public luxembourgeois de sorte qu’il n’y a, à priori, aucune raison pour affirmer une compétence

de la loi luxembourgeoise pour la détermination de cette infraction d’origine.

Il convient de surplus de rappeler que l’article 5-1 du code d’instruction criminelle est un texte de procédure et non un

texte de fond et a été inséré à l’époque afin de tenir compte des exigences des articles 8 de la Convention de Genève et

7,1 de la décision-cadre. En vertu de l’article 8 de la Convention de Genève, qui constitue l’application, par rapport aux

nationaux, du principe “aut dedere, aut judicare”, le Grand-Duché s’engageait, en tant que pays qui n’admet pas

l’extradition de ses nationaux, à poursuivre et à juger les ressortissants luxembourgeois, de même que l’étranger trouvé

au Grand-Duché de Luxembourg, qui ont commis une des infractions y énumérées.

En l’espèce, outre le fait que l’on ne se trouve pas dans ce cas de figure, Y.) n’ayant jamais été poursuivi au

Luxembourg du chef de proxénitisme, il est pour le moins légitime de se poser la question en vertu de quel droit un juge

luxembourgeois, qui n’est pas saisi de faits de prostitution, pourrait aller puiser des éléments de preuves pertinents et

concluants de nature à asseoir sa condamnation dans une procédure poursuivie à l’étranger, qui non seulement s’est

soldée par un non-lieu, mais qui fut encore mené à l’insu de Y.) qui n’avait jamais été inculpé, n’avait jamais été

autrement inquiété, n’avait partant jamais accès au dossier, n’avait aucune possiblité pour faire valoir ses droits de

défense, n’avait aucune possibilité de faire entendre des témoins à sa décharge, n’avait aucune possibilité d’exiger des

devoirs dans l’intérêt de la manifestation de la vérité (expertises, confrontations etc.) et le Tribunal devrait aussi, en

violation manifeste notamment à l’article 190-1 alinéa 3, se contenter de déclarations sans procèder à l’instruction de

l’affaire en audience publique notamment par l’audition des témoins à charge...

Pareille extension de compétence du juge luxembourgeois, dans le cas d’espèce qui nous occupe, est contraire non

seulement au principe de territorialité de la loi pénale luxembourgeoise, puisque suivre un pareil raisonnement

conduirait non seulement à attribuer compétence au juge luxembourgeois, en dehors des cas expressément et

limitativement énumérés, pour juger des faits commis à l’étranger par un étranger et constituerait manifestement

une violation des droits de la défense et du principe de légalité, d’autant plus que des différences notables sont

relevées entre le droit luxembourgeois et le droit allemand en matière de prostitution.

Donc le juge luxembourgeois ne doit pas se préoccuper à juger l’infraction d’origine commise à l’étranger par un

étranger, mais la question qui se pose est de savoir si le juge luxembourgeois, quand il cherche à qualifier le

blanchiment pour des actes commis au Luxembourg et quand, à ce titre, il recherche l’existence de l’infraction

d’origine commise à l’étranger, doit tenir compte de la loi étrangère ou de la loi luxembourgeoise pour savoir si cette

infraction d’origine existe.

La réponse doit être en faveur de la loi étrangère parce qu’évidemment l’on ne saurait parler de “blanchir” l’argent qui,

dans le pays où il a été obtenu, ne l’a pas été du fait de la perpétration d’une infraction, raison d’ailleurs pour laquelle

l’exigence d’une double incrimination de l’infraction primaire est posée. La référence à la loi pénale allemande pour

déterminer l’existence de l’infraction d’origine commise en Allemagne par un Allemand ne porte pas atteinte à notre

souveraineté puisqu’il ne s’agit pas d’appliquer une loi pénale étrangère à l’infraction de blanchiment commise au

Luxembourg mais simplement de tenir compte de la loi pénale étrangère et partant de la décision de justice étrangère

coulée en force de chose jugée pour rechercher l’existence de l’infraction d’origine du blanchiment qui n’a pas heurté

notre ordre public. Cependant cette exigence à elle seule n’est pas encore le garant du respect élémentaire des droits de

la défense et du droit à un procès équitable.

En effet, privilégier cette solution s’impose aussi par respect du principe de la légalité vu qu’un individu qui exerce une

activité, à priori, licite dans son pays, mais réprimée au Luxembourg, ne peut se voir invoquer à son encontre un

manquement à l’obligation de connaissance de la loi pénale étrangère puisque l’activité exercée dans son pays est

conforme à la loi répressive de cet Etat.

Ainsi la pratique du proxénétisme hôtelier est légale en Allemagne (§180 a StGB), mais érigée en droit luxembourgeois

en délit, et donc en infraction à l’article 379bis du code pénal. Ainsi l’allemand qui loue en Allemagne un logement à

une ou plusieurs prostituées, agit en toute légalité en Allemagne et les bénéfices en tirés, déposés au Luxembourg, ne

sauraient être considérés comme des opérations susceptibles d’être dénoncées du chef de blanchiment, la bonne foi du

déposant ne saurait être mise en doute, à moins de ne plus vouloir respecter les garanties élémentaires d’un citoyen dans

un Etat de Droit.

En l’espèce, dans l’unique souci d’être complet, il y a de surplus lieu de noter que l’affirmation de Y.) d’avoir

simplement “escorté” son ami X.) qui comptait retirer des sommes importantes de son compte, argent tiré de son

“commerce légal” en Allemagne, donc de lui avoir voulu rendre un service d’ami, ne saurait, à priori être infirmée par

un élément objectif et pertinent. De surplus, il y a lieu de remarquer qu’il n’avait été, à aucun instant, inquiété en

Allemagne.

Donc, le juge luxembourgeois doit se limiter à constater si la preuve de l’infraction primaire a été rapportée. Une

pareille preuve ne peut évidemment être rapportée que par une décision judiciaire coulée en force de chose jugée,

nationale ou, en l’espèce, étrangère. Le Tribunal doit, en l’occurrence, se borner à constater que pareille décision de

condamnation fait défaut et que partant le Ministère Public est resté en défaut de rapporter la preuve de l’infraction

primaire, élément matériel du blanchiment, de sorte que Y.) est dès lors à acquitter de toutes les infractions mises à sa

charge.

Quant à Z.) :

Le problème posé est encore différent dans la mesure où le Ministère Public a expressément déclaré à l’audience retirer

du dossier tous les indices dégagés par l’enquête allemande à charge de ce prévenu et reposant sur les informations

reçues d’un indicateur ou de plusieurs indicateurs non identifiés et identifiables, ainsi que sur le témoignage anonyme

d’une personne de confiance dénommée “Sandra”.

Force est de constater que l’ouverture d’une instruction fut demandée le 16 mars 2005 par le Parquet qui s’était basé sur

le rapport R 25-216-2005 du 18 février 2005 de la Police Judiciaire pour affirmer “il y a des indices graves et

concordants contre le dénommé Z.) , employé de la Dresdner Bank, d’avoir servi d’intermédiaire dans les transactions

financières de X.) et Y.) , alors qu’il connaissait parfaitement l’origine criminelle des avoirs pour avoir fréquenté le

lieu de débauche et ses exploitants”.

Or, dans ce rapport, les seuls éléments à charge de Z.) , donc les indices graves et concordants relevés par le

représentant du Parquet, reposaient exclusivement sur les affirmations de personnes restées anonymes (cf: rapport R25-

216-2005 du 18 février 2005: “selon les autorités allemandes, Z.) aurait profité gratuitement et à plusieurs reprises des

services lui offerts et en échange il aurait apporté les fonds de X.) à la Dresdner Bank au Luxembourg. Ce fait est

documenté par des affirmations de personnes de confiance de la police allemande”.

Outre le fait avéré que ces éléments n’avaient nullement pu être corroborés par les commissions rogatoires lançées par

le juge d’instruction luxembourgeois, l’affirmation que Z.) aurait ramené de l’argent à Luxembourg fut même infirmée

par l’enquête ultérieure, le Tribunal constate surtout, à la relecture du dossier répressif vidé de toutes les pièces retirées

par le Parquet, qu’il n’existe plus aucun élément à charge de Z.) qui doit partant être acquitté de toutes les infractions

libellées à son encontre qui ne sont établies ni en fait ni, de surcroît, en droit.

Quant à la confiscation des avoirs saisis:

Le Parquet a demandé au Tribunal, peu importe l’issue de l’affaire, d’ordonner la confiscation de tous les avoirs saisis

au motif que suivant l’article 32-1 du code pénal le Tribunal pourrait, en cas d’infraction de blanchiment visée aux

articles 506-1 à 506-7 du code pénal, prononcer la confiscation des fonds même en cas d’acquittement d’un ou des

prévenus, d’exemption de peine, d’extinction ou de prescription de l’action publique et même si ces biens ne sont pas la

propriété de l’auteur de l’infraction.

Il y a lieu de préciser que cet article 32-1 fut inséré au code pénal par une loi du 1 août 2007 de sorte qu’il faudrait aussi

se poser la question de la rétroactivité de ce texte ayant trait à une peine accessoire. Or, en l’espèce, cette discussion est

superfétatoire dans la mesure où l’article 32-1 du code pénal, inspiré de l’article 18 de la loi du 19 février 1973, renvoie

à l’article 31 du code pénal et plus particulièrement aux points 1 et 3 de l’alinéa 1er de l’article 31 qui disposent : “la

confiscation spéciale s’applique: 1) aux biens comprenant les biens de toute nature, corporels ou incorporels, meubles

ou immeubles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d’un titre ou d’un droit sur un bien, biens formant

l’objet ou le produit, direct ou indirect d’une infraction ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de

l’infraction, y compris les revenus de ces biens, et 3) aux biens qui ont été substitués à ceux visés sous 1), y compris

les revenus des biens substitués.”

Il s’ensuit qu’en l’espèce une confiscation des montants saisis, peu importe l’issue de l’affaire au fond, n’aurait pu être

ordonnée que lorsque la preuve de l’origine illicite de ces fonds conformément aux alinéas 1) et 3) de l’article 31 du

code pénal aurait été rapportée. Or, le Tribunal constate que pareille preuve fait défaut, l’affirmation que les fonds saisis

proviennent d’une origine licite n’a pas pu être ébranlée par un élément pertinent et concluant du dossier répressif.

Il s’ensuit qu’il y a lieu d’ordonner la restitution des fonds saisis à leur légitime propriétaire.

PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus et leurs défenseurs respectifs entendus en leurs explications et moyens de défense, le

représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

s e d é c l a r e compétent ratione loci pour connaître des poursuites intentées contre X.) , Y.) et Z.) du chef

d’infractions à l’article 506-3 du code pénal ainsi que, pour ce qui est de Z.) du chef d’infraction à l’article 5 de la loi

du 12 novembre 2004.

X.) :

c o n s t a t e que l’action publique pour ce qui est des poursuites intentées en Allemagne contre X.) du chef de

prostitution et de traites des êtres humains est définitivement éteinte sans qu’aucune infraction n’a été reconnue en fait

et retenue en droit à son encontre;

c o n s t a t e que le Ministère Public n’a partant pas rapporté la preuve d’une infraction primaire commise par le

ressortissant allemand X.) en Allemagne du chef de prostitution ou de traite des êtres humains;

partant a c q u i t t e X.) de l’infraction de conséquence libellée à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Y.) :

d i t qu’il n’appartient pas au Tribunal luxembourgeois à juger des faits susceptibles, le cas échéant, de constituer

l’infraction primaire commise par un étranger à l’étranger pour laquelle il est incompétent ratione materie et ratione

loci;

c o n s t a t e que le Ministère Public reste en défaut de rapporter la preuve d’une infraction primaire de sorte que Y.)

est à acquitter de toutes les infractions libellées à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Z.) :

d o n n e acte au Ministère Public du retrait du dossier répressif de tous les documents ayant trait à des charges

recueillies par les autorités allemandes contre Z.) sur base d’indicateurs non identifiés et identifiables ainsi que sur base

de la déposition du témoin anonyme “Sandra”;

partant c o n s t a t e que le Ministère Public n’a pas rapporté la preuve des infractions reprochées à Z.) ;

partant a c q u i t t e Z.) de toutes les infractions libellées à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Quant à la confiscation des avoirs saisis:

o r d o n n e la restitution de tous les fonds saisis à leur légitime propriétaire;

Le tout en application des articles 1, 154, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194 et 195 du Code

d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS,

juges, et prononcé, en présence de Sandra KERSCH, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit

tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la

greffière Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent

jugement.

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg le 13 décembre 2008 par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 23 mars 2009, les prévenus X.) et Y.)

furent requis de comparaître à l’audience publique du 11 mai 2009 devant la

Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg, demanda à être autorisé à représenter les prévenus X.) et

Y.) . Il fut autorisé à ce faire et développa plus amplement les moyens de

défense des prévenus.

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 3 juin 2009, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 13 décembre 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg, le Procureur d’Etat a relevé appel limité aux prévenus X.) et

Y.) d’un jugement correctionnel rendu le 20 novembre 2008, jugement dont

la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Les prévenus X.) et Y.) ne s’étant pas présentés personnellement à

l’audience de la Cour et leur mandataire ayant demandé à les représenter, il

y a lieu de faire droit à cette demande en application de l’article 185 du code

d’instruction criminelle.

Il convient de rappeler que le ministère public reproche à X.) et à Y.)

l’infraction de blanchiment de fonds provenant de deux catégories de faits

commis par X.) en Allemagne, à savoir d’une part l’exploitation d’un

établissement de prostitution hôtelière et d’autre part des actes de

proxénétisme.

Les juges de première instance ont acquitté les prévenus X.) et Y.) de la

prévention libellée à leur encontre au motif que la preuve de l’infraction de

base du blanchiment n’a pas été rapportée, argumentant pour X.) , que ce

prévenu a bénéficié en Allemagne d’une décision d’extinction de l’action

publique du chef de proxénétisme, et pour Y.) , que les juridictions

luxembourgeoises sont incompétentes ratione materiae et ratione loci pour

juger des faits commis à l’étranger par un étranger.

En instance d’appel le représentant du ministère public conclut à la

réformation de la décision entreprise en ce qu’elle a admis que la preuve de

l’infraction de base du blanchiment devrait être rapportée par une décision

judiciaire coulée en force de chose jugée. Il soutient que la preuve est libre,

mais il se rapporte à la sagesse de la Cour concernant l’établissement de

cette preuve en l’espèce.

Le mandataire des prévenus X.) et Y.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel du

ministère public qui viserait la motivation du jugement entrepris et non la

décision d’acquittement figurant au dispositif. Il rejoint quant au fond les

conclusions du ministère public concernant la preuve de l’infraction primaire

et demande la confirmation de la décision d’acquittement.

L’appel du ministère public du 13 décembre 2008, limité aux prévenus X.) et

Y.) , est général dans ses termes et n’est pas limité dans son objet à la

motivation du jugement entrepris. Il est admis que toute partie dont les

conclusions n’ont pas été accueillies ou ne l’ont été que partiellement a

intérêt à interjeter appel. Or les prévenus ont été acquittés en première

instance alors que le parquet avait requis leur condamnation.

L’appel du ministère public est partant recevable.

Les premiers juges ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la

Cour renvoie.

Ils ont encore correctement décrit l’infraction de blanchiment et retenu qu’elle

suppose une infraction primaire qui peut avoir été commise à l’étranger.

C’est cependant à tort que les juges de première instance ont dit que la

preuve de l’infraction primaire du blanchiment doit être rapportée par une

décision judiciaire coulée en force de chose jugée.

Les juges du fond, saisis d’une poursuite du chef du délit de blanchiment,

doivent constater, à tout le moins de manière implicite, mais certaine,

l’existence des éléments constitutifs de l’infraction de base, notamment

l’origine délictueuse des fonds ainsi que la circonstance que le prévenu avait

connaissance de cette origine délictueuse. Les juges peuvent asseoir leur

conviction sur un ensemble de présomptions précises et concordantes,

puisant leur conviction dans n’importe quel élément de preuve direct ou

indirect, à condition qu’il soit versé aux débats et soumis à la libre discussion

des parties. Il n’est toutefois pas requis que l’auteur de l’infraction primaire ait

fait l’objet de poursuites ou qu’il ait fait l’objet d’une condamnation identifiant

le crime ou le délit à l’aide duquel les avantages patrimoniaux ont été

obtenus.

Il est d’autre part admis que la qualification de l’infraction primaire commise à

l’étranger dépend de la loi du juge saisi du délit de blanchiment et non pas,

comme soutenu par les premiers juges, de la loi de l’Etat où cette infraction a

été commise.

Il faut toutefois, selon l’article 506-3 alinéa 2 du code pénal, que l’infraction

primaire soit punissable dans l’Etat où elle a été commise, « à l’exception

des infractions pour lesquelles la loi permet la poursuite même si elles ne

sont pas punissables dans l’Etat où elles ont été commises. »

En l’espèce l’infraction de base de prostitution hôtelière reprochée à X.)

n’est pas punissable en Allemagne. En application de l’exception

prémentionnée au principe de double incrimination, combinée aux

dispositions de l’article 5-1 du code d’instruction criminelle, auxquelles elle

renvoie, les agissements du prévenu X.) , rentrant dans les prévisions de

l’article 379bis du code pénal luxembourgeois, pourraient être poursuivis au

Luxembourg, à condition qu’X.) s’y soit trouvé au moment de l’ouverture des

poursuites y engagées du chef de blanchiment. Or tel n’ayant pas été le cas

en l’espèce, X.) ne s’étant pas trouvé au Luxembourg, c’est à bon droit que

les premiers juges n’ont pas retenu l’infraction de prostitution hôtelière

comme délit d’origine de l’infraction de blanchiment.

Quant à l’infraction de proxénétisme, il résulte des pièces qu’X.) a bénéficié

d’une « vorläufige Einstellung des Verfahrens » du chef d’infraction à l’article

181 a, alinéa 1, no.2 du code pénal allemand, suivant jugement du

Landgericht Hanau du 20 décembre 2004. Contrairement aux premiers

juges, la Cour est d’avis que la prédite décision n’a pas d’autorité de la chose

jugée au Luxembourg, l’article 54 de la Convention d’application de l’Accord

de Schengen, consacrant le principe « ne bis in idem », n’étant pas

applicable, ni à l’égard du prévenu X.) en raison des faits différents gisant à

la base de la poursuite contre lui en Allemagne du chef de proxénétisme et

au Luxembourg du chef de blanchiment, ni à l’égard du prévenu Y.) , en

l’absence d’identité de personnes et de préventions.

La preuve de l’infraction primaire de proxénétisme reste dès lors légalement

possible.

Or force est de constater que le ministère public n’a pas réussi à rapporter

cette preuve sur base des éléments du dossier répressif.

C’est dès lors à bon droit, quoique pour d’autres motifs, que les premiers

juges ont acquitté les prévenus X.) et Y.) des préventions libellées à leur

encontre.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer.

P a r c e s M o t i f s,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, les

prévenus entendus en leurs explications et moyens de défense et le

représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit l’appel en la forme ;

le déclare non fondé;

partant confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de la présente instance à charge de l’Etat.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance

en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,

dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de

Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, Madame Joséane

SCHROEDER, premier conseiller et Madame Christiane RECKINGER,

conseiller, en présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général, et de

Monsieur Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique au Palais de Justice à

Luxembourg, 12, côte d’Eich, par Madame Christiane RECKINGER,

conseiller, en présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général et de

Monsieur Marc SERRES, greffier.