Court rules redemption of shares occurred before bankruptcy proceedings, removing assets from the bank's estate.

Jugement commercial II N°593/09

Audience publique du vendredi, huit mai deux mille neuf.

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président;

Nadine WALCH, 1er juge;

Carole ERR, juge;

Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat;

Claude FEIT, greffier.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête déposée le 22 avril 2009 par la société anonyme SOCIETE1.) (ci-après

la Banque) admise par jugement du 9 octobre 2008 à la procédure du sursis de

paiement, saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en

matière commerciale, en vertu de l’article 60-2(15) de la loi du 5 avril 1993 relative au

secteur financier au motif qu’il y a opposition entre ses organes et les administrateurs

sur le problème des revenus générés par le rachat de titres SOCIETE2.) détenus par

un client en dépôt auprès de la Banque ordonné le 20 août 2008, exécuté le «31

octobre 2008», soit avant la procédure de sursis de paiement, et dont le prix de vente

n’a été reçu par la Banque qu’en date du 8 décembre 2008.

La Banque estime que les revenus générés par le rachat de titres payés après la date

d’ouverture de la procédure du sursis de paiement suivent le même sort que les

intérêts produits par les titres, qu’ils n’entrent pas dans le patrimoine de la Banque et

doivent être mis à la disposition du client.

Les administrateurs soutiennent que le rachat a été opéré à la date du calcul de la

valeur nette d’inventaire et que nonobstant le fait que le prix de rachat a seulement été

payé en date du 8 décembre 2008, l’opération de vente a eu lieu à la date de rachat

et qu’il faut considérer qu’au 1er septembre 2008 le client ne disposait plus de titres

mais seulement de leur contrevaleur. Les administrateurs expliquent que suivant le

registre tenu auprès de l’administrateur SOCIETE3.) Cayman le client de la Banque

n’était plus titulaire des titres à partir du 1er septembre 2008.

Tant le représentant de la CSSF que celui du Ministère Public se rallient à la position

des administrateurs au motif que la vente a eu lieu avant la procédure du sursis.

En l’occurrence, il appert des informations fournies dans la requête de la Banque que

le client est titulaire d’un compte-titres sur lequel sont inscrits des parts de fonds,

notamment d’SOCIETE2.) Holding, que le 20 août 2008 le client émet l’ordre de rachat

des prédites parts, que la valeur nette d’inventaire du fonds SOCIETE2.) est calculé le

31 août 2008 et que l’ordre est exécuté le 1er septembre 2008,

que le 8 décembre 2008 la Banque reçoit confirmation du rachat avec date d’exécution

au 1er septembre 2008 et paiement d’un montant de 10.114.288,64 EUR, qu’une partie

de ce montant apure automatiquement le solde débiteur du compte client et le solde

de 4.011.294,46 EUR est actuellement réclamé par le client.

Sur l’extrait de compte du client daté au 1er septembre 2008 figurent toujours les parts

d’SOCIETE2.) Holding, ces mêmes parts ne figurent plus sur l’extrait daté au 12 mars

2009, un courrier du 8 décembre 2008 adressé au client l’informe du prix de rachat et

le journal des transactions de la Banque renseigne le paiement au 8 décembre 2008

avec valeur au 5 décembre 2008.

Il y a lieu de retenir que la Banque reste en défaut d’apporter un document qui établit

la date précise à laquelle les parts sont sorties du compte du client. Le journal ne

renseigne que sur le Spot trading du 8 décembre 2008. En outre, il y a lieu de

remarquer que le 31 août 2008 était un dimanche.

En vertu de la ségrégation le droit de propriété des titres est protégé en cas

d’insolvabilité de l’établissement de crédit. Ce droit de propriété comprend également

les fruits générés par le titre ou les sommes produites par la cession du titre

postérieurement à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité.

SOCIETE2.) Holding, société de droit des Iles Cayman, investit dans des hedge funds

et s’engage à racheter à tout moment ses parts sur demande du détenteur. Partant le

rachat des parts est une obligation à charge de l’organisme, qui ne peut être

qu’exceptionnellement suspendue. En l’espèce, aucune des parties n’a fait valoir que

l’émetteur des parts aurait suspendu le rachat des parts émises.

Conformément au droit commun la loi applicable aux titres en compte est la loi de

l’établissement du dépositaire.

L’opération en cause consiste en plusieurs actes : l’ordre de rachat, le calcul de la

valeur nette d’inventaire de l’organisme et le paiement.

Les rachats sont effectués à la dernière valeur liquidative connue ou à la prochaine

valeur liquidative suivant l’option mentionnée dans la notice d’information.

La notice dit que: “participating shares may at any time…be redeemed on any dealing

day at the request of the holder of such participating shares at a redemption price

based upon net asset value of the relevant class of participating share to be redeemed

as at the immediately preceding valuation day as set out below.”

Conformément au prospectus la date de calcul est le dernier jour ouvrable du mois et

le paiement sera généralement fait dans un délai de 45 jours à partir de la date de

calcul.

L’ordre de rachat est émis le 20 août 2008.

Suivant note produite en cours de délibéré par la Banque la valeur nette d’inventaire a

été calculée le 30 août 2008. La Banque et les administrateurs sont unanimes pour

dire que l’ordre de rachat a été exécuté le 1er septembre 2008.

Le problème à toiser est de dire si à la date du 9 octobre 2008, date à laquelle la

Banque a été admise au régime du sursis de paiement, le client était propriétaire des

parts SOCIETE2.).

Conformément à la doctrine (La circulation des titres Droit bancaire et financier volume

3, page 1368 no 39-74), le virement n’opère pas, à lui seul, transfert de propriété qui

reste réservé au consentement des parties. Partant le fait que les parts étaient encore

inscrites en compte le 1er septembre 2008 ne porte pas à conséquence.

A défaut de convention spéciale le droit commun s’applique, la vente est parfaite et le

transfert de propriété s’opère par le seul consentement des parties sur l’objet et sur le

prix. En matière de rachat de parts, dès que l’ordre du détenteur de parts est émis et

que le prix est déterminé suite au calcul de la valeur nette d’inventaire il y a accord

entre parties, eu égard au mécanisme du remboursement permanent.

D’ailleurs ce mécanisme contredit le développement de la Banque dans sa note versée

en cours de délibéré qui fait abstraction du droit luxembourgeois ayant pour effet que

la conclusion de l’opération a déjà fait passer la propriété et le risque à l’autre partie

sans que les obligations réciproques aient été exécutées (cf.op.cit. page 1370 no 39-

79).

Partant en considération de ce développement, l’accord entre le client de la Banque

et SOCIETE2.) Holding était parfait le jour où la demande du client est portée à la

connaissance d’SOCIETE2.) Holding et le prix est déterminé suite au calcul de la

valeur nette d’inventaire, de sorte qu’il y a lieu de conclure que le 9 octobre 2008 le

client n’était plus propriétaire des parts d’SOCIETE2.) Holding et qu’il bénéficiait d’un

droit de créance à l’égard d’SOCIETE2.) Holding.

Par

ces

motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, après avoir entendu en chambre du conseil les requérants, le

représentant des administrateurs, le représentant de la CSSF et le représentant du

Ministère Public en leurs conclusions,

dit que les parts détenues par le client en dépôt auprès de la Banque, et dont le rachat

a été ordonné le 20 août 2008 et exécuté le 1er septembre 2008, étaient sorties du

patrimoine du déposant à la date d’ouverture de la procédure du sursis de paiement

de la Banque et que la somme générée par le rachat des parts et transférée sur le

compte du client postérieurement à l’ouverture de la procédure de sursis de paiement

est entrée au compte du bénéficiaire;

met les frais de la présente à charge de SOCIETE1.) S.A.