Luxembourg court declares arbitration clause void due to bad faith obstruction, retaining jurisdiction over the dispute.

Jugement commercial VIe No 111/2009

Audience publique du jeudi, quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 113761 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,

Jean-Paul MEYERS, premier juge,

Gilles MATHAY, juge,

Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée de droit français SOCIETE1.) s. à r.l., établie et

ayant son siège social à F-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce de Nice

sous le numéro NUMERO1.), représentée par son gérant actuellement en

fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en

fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO2.),

défenderesse,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

2. la société de droit français SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège

social à F-ADRESSE3.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Bordeaux sous le numéro NUMERO3.),

défenderesse,

comparant par Maître Laurent MERTZ, avocat, en remplacement de Maître Arsène

KRONSHAGEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits :

Par exploit d’huissier de justice Jean-Lou Thill de Luxembourg des 27 et 28 février

2008, la société à responsabilité limitée de droit français SOCIETE1.) s. à r.l. a fait

donner assignation à la société anonyme SOCIETE2.) et à la société de droit

français SOCIETE3.) S.A. à comparaître le vendredi, 21 mars 2008 à 9 heures du

matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième

chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite

de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 113761 du rôle pour l’audience publique du 21

mars 2008 devant la deuxième chambre et remise à celle du 8 avril 2008 devant

la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Après mise au rôle général, l’affaire fut reproduite et retenue à l’audience publique

du 11 décembre 2008, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Claude Bleser donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les

moyens de sa partie.

Maître Fernand Entringer répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître Laurent Mertz répliqua.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour

le

jugement

qui suit :

Par acte d’huissier de justice des 27 et 28 février 2008, la société à responsabilité

limitée de droit français SOCIETE1.) s.à r.l. a fait donner assignation à la société

anonyme SOCIETE2.) s.a. (ci-après : la société SOCIETE2.)) et à la société

anonyme de droit français SOCIETE3.) s.a. à comparaître devant le tribunal de ce

siège pour voir constater que la procédure d’arbitrage menée entre parties est

éteinte et que la clause d’arbitrage ne lie plus les parties, pour, ensuite, voir dire

que le contrat signé entre la société SOCIETE1.) et la société SOCIETE2.) a été

abusivement résilié, voir condamner la société SOCIETE2.) à payer à la société

SOCIETE1.) les sommes de 318.464,37 €, hors TVA, 114.337,98 € et

3.151.121,19 €, outre les intérêts légaux, du chef de la résiliation abusive et

suivant stipulations contractuelles, voir condamner la société SOCIETE3.) à payer

à la société SOCIETE1.) la somme de 318.464,37 €, hors TVA et intérêts, au titre

de sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle, sinon voir entériner le rapport

d’expertise Guy Bagnoli du 23 février 2005 et voir condamner la société

SOCIETE2.) à payer à la requérante les sommes de 152.449,02 € et 114.337,98

€, outre les intérêts légaux, les défenderesses étant en tout état de cause à

condamner aux frais de l’expertise et de l’instance d’arbitrage, chacune devant en

outre se voir condamner à payer à la requérante la somme de 10.000,- € à titre

d’indemnité de procédure.

Les défenderesses ayant soulevé in limine litis l’incompétence du tribunal saisi,

les plaidoiries du 11 décembre 2008 ont été cantonnées à ce moyen de procédure.

La société SOCIETE1.) expose à l’appui de sa demande que par contrat du 5

octobre 2000, la société SOCIETE2.) a chargé, en sa qualité de maître d’ouvrage,

les sociétés SOCIETE3.) et SOCIETE1.), en qualité de maître d’œuvre, de réaliser

une plateforme logistique comprenant entrepôt et bâtiment administratif près de

l’aéroport de Luxembourg, que la société SOCIETE1.) avait ainsi pour mission de

planifier et de coordonner les travaux en association avec la société SOCIETE3.),

qu’au cours des travaux de nombreux manquements dans les dossiers établis par

SOCIETE3.) sont apparus, que la société SOCIETE1.) a dû exposer d’importants

frais, que l’ouvrage est terminé et opérationnel depuis le 1er janvier 2002, que la

société SOCIETE2.) a refusé, sous de vains prétextes, de payer l’intégralité des

honoraires convenus, avant de résilier unilatéralement et de façon abusive le

contrat en date du 30 novembre 2001.

La demanderesse avance que l’article 10 du prédit contrat du 5 octobre 2000

prévoit que pour toute contestation ou litige, les parties ont recours à l’arbitrage,

que suivant requête du 4 avril 2003, une telle procédure d’arbitrage a été entamée,

que Maîtres Patrick Kinsch, Maria Dennewald et Nicolas Bannasch ont été

désignés comme arbitres par les parties, sinon sur ordonnance présidentielle par

le président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, que par sentences

arbitrales avant dire droit des 19 février et 2 avril 2004, les arbitres ont chargé

l’expert Guy Bagnoli de dresser un rapport d’expertise et que le rapport a été

déposé le 23 février 2005.

La société SOCIETE1.) relève toutefois que les arbitres ont, par sentence arbitrale

du 15 juillet 2005, retenu qu’il n’était pas possible de toiser, au vu du rapport

Bagnoli, le bien-fondé des prétentions des parties et qu’ils ont dû constater

l’extinction de l’instance arbitrale avec effet au 15 juillet 2005, le délai fixé ayant

expiré sans accord de prorogation.

Elle retient encore qu’après avoir accepté que les arbitres antérieurement

désignés continuent leur mission, la société SOCIETE2.) s’est présentée devant

le tribunal arbitral, mais qu’en l’absence de la société SOCIETE3.), qui ne s’était

pas manifestée, les parties ont décidé de faire nommer le troisième arbitre par le

président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg. La société SOCIETE1.)

précise qu’ensuite, la société SOCIETE2.) refusa lors de l’audience d’arbitrage du

9 novembre 2006 de prolonger le délai de la procédure d’arbitrage, qu’elle a

soulevé la question de savoir s’il ne valait pas mieux renoncer à la clause

compromissoire et porter le litige devant les tribunaux ordinaires.

La société SOCIETE1.) avance que la société SOCIETE2.) ne s’est, depuis cette

date, plus manifestée, qu’elle n’a pas réagi aux courriers lui adressés par la

demanderesse et par le président du tribunal arbitral, que ce faisant, l’expertise

n’étant pas terminée, la société SOCIETE2.) bloque par son refus de collaboration

et son absence de diligence la mise en œuvre de l’arbitrage, n’exécutant pas de

bonne foi la convention conclue entre parties, de sorte qu’il y a lieu de conclure à

l’extinction de la procédure d’arbitrage et à la renonciation à la clause

compromissoire, le tribunal saisi devant ainsi compétent pour connaître du litige.

La société SOCIETE2.) estime que c’est à tort que la société SOCIETE1.) a saisi

le tribunal « civil » et que la demande est « irrecevable ». Elle réclame l’allocation

d’une indemnité de procédure de 3.000,- €.

La société SOCIETE2.) expose à l’appui de son moyen que la convention du 5

octobre 2000 conclue entre parties contient en son article 10 une clause

compromissoire qui lie les parties, qu’en exécution de cette clause, une instance

arbitrable a été entamée, que le rapport d’expertise déposé le 23 février 2005 est

fortement contestable, que les arbitres ont constaté dans leur ordonnance du 15

juillet 2005 qu’ils ne pouvaient toiser le litige sur base de ce rapport d’expertise et

que l’instance arbitrale était éteinte par écoulement du délai fixé, que cependant

aucune des parties n’a, à ce jour, renoncé, ni tacitement, ni explicitement à la

clause compromissoire, de sorte que cette clause lie toujours les parties, et qu’il

appartient à la société SOCIETE1.) d’entamer une nouvelle instance arbitrable, à

l’exclusion des juridictions ordinaires.

La société SOCIETE2.) avance qu’à un certain moment il y eut effectivement en

son sein un conflit quant à la question de savoir s’il fallait ou non continuer

l’arbitrage, mais qu’aucun acte de renonciation n’a été posé. Selon elle, la clause

compromissoire fait toujours la loi des parties et la société SOCIETE1.) aurait, le

cas échéant, dû agir en justice pour faire exécuter cette convention.

La société SOCIETE3.) se rallie aux conclusions de la société SOCIETE2.) et

réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500,- €.

Il est constant en cause que, par contrat du 5 octobre 2000, la société

SOCIETE2.), en sa qualité de maître d’ouvrage, a confié, selon le schéma usuel

en France, aux sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE3.), la maîtrise d’œuvre dans le

cadre de la construction pour son compte d’une plateforme logistique comprenant

entrepôts et locaux administratifs près de l’aéroport de Luxembourg, les maîtres

d’œuvre étant chargés de garantir et coordonner la construction des immeubles

dans le respect des délais et budget convenus. Cette convention stipule en son

article 10 que « pour tous litiges et contestations pouvant survenir et de

l’interprétation et de l’exécution de la présente convention, il sera recouru à un

arbitrage. Le collèges des arbitres sera constitué selon le droit luxembourgeois et

jugera selon le même droit en droit et en équité ».

Les parties étant en désaccord quant à la fin du contrat du 5 octobre 2000 et des

honoraires et pénalités à payer en vertu de cette convention, la société

SOCIETE1.) a lancé par lettre recommandée du 6 février 2003, adressée aux

sociétés SOCIETE2.) et SOCIETE3.), la procédure d’arbitrage précitée. Face à

l’inertie de ses adversaires, la société SOCIETE1.), ayant désigné Me Nicolas

Bannasch comme arbitre, demanda la nomination par ordonnance présidentielle

d’un deuxième arbitre. Par ordonnance du 7 avril 2003, le président du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg a désigné Me Maria Dennewald comme

deuxième arbitre. Les deux arbitres précités ont alors choisi comme troisième

arbitre et président du tribunal arbitral Me Patrick Kinsch, qui accepta cette mission

en date du 19 mai 2003.

Face à la complexité du dossier, les trois parties ont accepté de proroger le délai

de l’arbitrage au 31 mars 2005 pour la sentence finale. Après plusieurs audiences

de plaidoiries, le tribunal arbitral a désigné par sentences arbitrales des 19 février

et 2 avril 2004, toisant par ailleurs certains points d’opposition entre parties, sinon

dans les dispositifs, à tout le moins dans les motivations, Monsieur Guy Bagnoli,

demeurant à Sainte-Menehould (France), comme expert avec la mission de

déterminer dans quelle mesure les dépassements de budget et de délais sont

imputables aux différents facteurs allégués dans l’offre de preuve de la société

SOCIETE1.) du 22 décembre 2003.

L’expert Bagnoli a déposé son rapport en date du 23 février 2005.

Les parties ayant prorogé le délai de l’instance arbitrale au 15 juillet 2005, le

tribunal arbitral a rendu en cette date une sentence arbitrale « mettant fin à la

procédure » dans laquelle il retient « qu’il ne lui est pas possible de déterminer au

vu du rapport d’expertise de M. Guy Bagnoli, le bien-fondé des prétentions

respectives des parties » (au vu notamment des lacunes du rapport), et il constate

« l’extinction de l’instance arbitrale avec effet au 15 juillet 2005 », dans la mesure

où la société SOCIETE2.) n’était pas d’accord à proroger l’instance arbitrale pour

un délai supplémentaire de six à neuf mois afin de procéder à une expertise

complémentaire.

Or, « si l’arbitrage trouve sa source dans une clause compromissoire, l’expiration

du délai d’arbitrage, si elle met fin à l’instance arbitrale, telle qu’elle a été organisée

une fois le litige né, laisse subsister l’obligation pour les parties de recourir à

l’arbitrage » (JurisClasseur, Procédure civile, v° Arbitrage, fasc. 1032, n° 92,

citant : Cass. com., 18.1.1983, Rev. arb. 1984, p. 132, et n° 100.).

Ce principe a été rappelé par le tribunal arbitral dans sa sentence du 15 juillet 2005

et admis par les parties SOCIETE2.) et SOCIETE1.), qui se sont mises d’accord,

aux termes de leurs courriers des 14 et 21 octobre 2005, « à ce que les arbitres

antérieurement désignés continuent leur mission » « les parties [étant] toujours

liées par la clause compromissoire ».

Dans la mesure où la société SOCIETE3.) n’a cependant pas réagi aux courriers

lui adressés, la société SOCIETE1.) a obtenu, en application de l’article 1227 du

Nouveau Code de Procédure civile, la nomination par ordonnance présidentielle

du 28 juillet 2006 du troisième arbitre en la personne de Me Maria Dennewald,

reconstituant ainsi l’ancien collège d’arbitres.

En date du 9 novembre 2006, lors d’une entrevue avec le tribunal arbitral, la

société SOCIETE2.) a informé les arbitres et les parties qu’elle ne donnerait pas

son accord à une prolongation du délai, malgré le fait que de l’avis de la société

SOCIETE1.) et du collège d’arbitres le délai légal de trois mois serait bien

insuffisant pour procéder au complément d’expertise, discuter le rapport de

manière contradictoire et rendre une sentence d’arbitrage.

En l’absence de réaction de la société SOCIETE2.), le délai de cette nouvelle

instance d’arbitrage expira le 4 janvier 2007.

Le président du tribunal arbitral indique, dans un courrier du 2 mars 2007, que la

société SOCIETE2.) avait en outre affirmé qu’elle réfléchissait à la question de

savoir s’il ne valait pas mieux renoncer à la clause compromissoire et consentir à

voir porter le litige devant les juridictions étatiques – la société SOCIETE2.)

confirme en termes de plaidoiries que cette question s’était posée à une certaine

époque.

Par la suite, et jusqu’à l’audience de plaidoiries du 11 décembre 2008, la société

SOCIETE2.) ne s’exprima ni sur la question de la renonciation à la clause

d’arbitrage, ni sur la prolongation du délai d’arbitrage.

Tel qu’il a été retenu plus haut, la fin de l’instance arbitrale par expiration du délai

légal ou conventionnel ne libère pas ipso facto les parties des obligations

découlant de la clause compromissoire qui est à la base de l’instance arbitrale

périmée. L’instance arbitrable prend fin, mais la clause d’arbitrage est maintenue

entre parties.

La clause compromissoire ayant pris naissance par le concours des volontés des

parties, elle fait la loi entre elles et les parties peuvent y renoncer d’un commun

accord.

La renonciation à la clause compromissoire doit (comme toute renonciation)

résulter d’une manifestation de volonté dépourvue de toute équivoque : « s’il en

est ainsi de la part de celui qui a assigné au fond (…), il est impossible d’affirmer

que l’attitude "passive" de la partie défenderesse équivaut à une renonciation au

bénéfice de la clause et à un refus implicite de recourir à l’arbitrage » (Rép. pr. civ.

Dalloz, v° arbitrage en droit interne, n°131.).

Ainsi, il y a lieu de retenir qu’en faisant signifier l’assignation des 27 et 28 février

2008, la société SOCIETE1.) a renoncé à la clause d’arbitrage, mais qu’il est, par

contre, impossible de déduire des attitudes passives des sociétés SOCIETE3.) et

SOCIETE2.) une manifestation non équivoque de leur volonté de renoncer à ladite

clause compromissoire.

Même si les articles 1224 et suivants du Nouveau Code de Procédure civile ne

font pas référence de manière expresse aux clauses compromissoires, il est établi

en jurisprudence et en doctrine que ces clauses sont des conventions accessoires

par lesquelles les parties à un contrat s’engagent, avant toute contestation, à

soumettre à un arbitrage les différends qui viendraient le cas échéant à s’élever

entre elles à l’occasion du contrat.

En tant que clause contractuelle formant une convention accessoire au contrat

entre parties, force est de constater non seulement que cette stipulation

conventionnelle fait la loi entre parties et qu’elle ne peut être révoquée que par le

consentement mutuel des parties, mais encore qu’elle doit être exécutée de bonne

foi (article 1134 du Code civil).

Il ressort des pièces et des plaidoiries que les parties ont conduit une procédure

arbitrale du 19 mai 2003 au 15 juillet 2005, comprenant une expertise complexe

et plusieurs prorogations du délai d’arbitrage, et que la société SOCIETE2.) a

refusé de proroger le délai d’arbitrage au-delà du 15 juillet 2005, sans fournir

d’explication, alors que, d’après le tribunal arbitral, un délai de six à neuf mois

aurait suffi pour faire dresser un rapport complémentaire et évacuer l’affaire.

La société SOCIETE2.) s’est ensuite par courrier du 21 octobre 2005 néanmoins

déclarée d’accord « à ce que les arbitres antérieurement désignés continuent leur

mission » et elle a concouru, face à l’inertie de la société SOCIETE3.), à obtenir la

désignation judiciaire du troisième arbitre, pour s’opposer, dès la première réunion

du tribunal arbitral recomposé pour une nouvelle instance d’arbitrage, à toute

prorogation du délai arbitral outre le délai légal de trois mois, affirmant qu’elle

réfléchirait à la question de savoir s’il ne fallait pas renoncer à la clause

compromissoire.

Or, de même qu’en 2005 lors de la fin de la première instance d’arbitrage, le délai

légal de trois mois est bien insuffisant en l’espèce pour désigner un expert, faire

dresser un rapport complémentaire, soumettre le rapport au libre contradictoire,

entendre les parties et statuer sur le litige par une sentence arbitrale.

La société SOCIETE2.) n’a cependant réagi d’aucune manière, ni au courrier

recommandé du 16 novembre 2006, par lequel la société SOCIETE1.) lui expose

ce problème et lui demande de confirmer son accord quant à une prolongation du

délai, faute de quoi l’arbitrage sera à considérer terminé et la voie judiciaire

entamée, ni au courrier de relance de la société SOCIETE1.) du 9 janvier 2007, ni

au courrier du président du tribunal arbitral du 2 mars 2007, réexposant le

problème et demandant à la société SOCIETE2.) de communiquer sa décision

quant à la renonciation à la clause arbitrale et de consentir au prolongement du

délai d’arbitrage, faute de quoi la poursuite d’une instance d’arbitrage n’était pas

opportune en l’espèce, ni aux courriers de rappels du président du tribunal arbitral

des 11 mai et 30 août 2007.

Ce n’est qu’à l’audience du 11 décembre 2008 que la société SOCIETE2.)

explique qu’il y avait à un certain moment une dissension interne quant à la

question de savoir s’il fallait ou non continuer l’arbitrage, pour affirmer qu’aucun

acte de renonciation n’ayant été posé, la clause compromissoire devait jouer, sans

toutefois confirmer de manière expresse et explicite qu’elle souhaite effectivement

continuer en arbitrage, consentir au prolongement du délai et collaborer à la bonne

fin de la mission des arbitres.

Le tribunal retient partant que la société SOCIETE2.) a bloqué par son attitude et

son comportement la bonne marche de l’arbitrage auquel elle s’était engagée à

concourir par la clause compromissoire du 5 octobre 2000 et par courrier du 21

octobre 2005.

En effet, contrairement aux textes légaux français régissant l’arbitrage, le Nouveau

Code de Procédure civile luxembourgeois n’offre pas aux parties (et aux arbitres

désignés) la faculté de saisir le juge étatique afin de faire proroger judiciairement

le délai de l’instance d’arbitrage si l’une des parties s’y oppose ou fait obstruction.

Et, la clause compromissoire litigieuse est muette quant à la question de la

prorogation du délai.

Partant, si une partie bloque la bonne marche d’un tribunal arbitral désigné en

refusant de consentir, au regard de la complexité et des spécificités du litige en

question, à un prolongement raisonnable du délai d’arbitrage permettant de

connaître dans de bonnes conditions du différend entre parties, sans motifs

valables et en l’absence de la possibilité pour les autres parties de passer outre

ce refus par le biais de dispositions contractuelles prévues à cet effet (les

dispositions légales n’offrant aucun tel moyen), il y a lieu de considérer qu’elle viole

son obligation d’exécuter de bonne foi la clause compromissoire en l’empêchant

de fonctionner tel que convenu entre parties.

A contrario, la passivité d’une partie dans le cadre de la désignation des arbitres

ne saurait pareillement bloquer la mise en place d’un tribunal arbitral efficace, dans

la mesure où l’article 1227 du Nouveau Code de Procédure civile permet, en cas

d’inertie d’une des parties, de faire désigner les arbitres par ordonnance du

président du tribunal d’arrondissement.

Il découle de ce qui précède que la société SOCIETE2.) n’a pas satisfait à son

obligation d’exécuter de bonne foi la clause compromissoire convenue et que cette

clause est à déclarer résolue entre parties et écartée du contrat du 5 octobre 2000,

non autrement touché par l’écartement de la convention accessoire d’arbitrage.

La résolution de la clause joue à l’égard de toutes les parties, y compris la société

SOCIETE3.), simplement passive dans le cadre de l’arbitrage, dans la mesure où

toutes se trouvent affectées par l’obstruction faite au jeu normal de la clause

compromissoire par la société SOCIETE2.) et qu’il n’est pas concevable de

scinder le litige existant entre les trois parties entre une juridiction arbitrale et une

juridiction étatique.

Partant, le tribunal de céans est compétent pour connaître du litige qui lui a été

soumis par assignation des 27 et 28 février 2008.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement ;

statuant sur le moyen d’incompétence tiré de la clause compromissoire convenue

entre parties le 5 octobre 2000 ;

déclare résolue la clause compromissoire du 5 octobre 2000 ;

se dit compétent pour connaître du litige ;

réserve le surplus ;

renvoie le rôle à l’audience du 11 mars 2009 à 9h00, salle d’audience CO.1.02 de

l’annexe au Plateau St. Esprit.