Administrators' mandate clarified in payment suspension; court rejects general renewal orders for bank deposits.

Jugement commercial II No1349/08

Audience publique du vendredi, trente-et-un octobre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente, Nadine WALCH, 1er juge, Carole ERR, juge, Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat, Claude FEIT, greffier.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête déposée le 23 octobre 2008 par la société à responsabilité limitée SOC1.), représentée par Madame A.), et Maître B.), agissant en leur qualité d’administrateurs de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., admise à la procédure du sursis de paiement par jugement du 9 octobre 2008, saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vertu de l’article 60-2 (19) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée, aux fins de modification des modalités du prédit jugement.

La procédure de sursis de paiement instaurée par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée (ci-après la Loi) constitue un condensé des sursis provisoire et définitif de droit commun, de sorte qu’il incombe aux administrateurs de vérifier si l’actif du débiteur est supérieur à son passif et de déterminer si un redressement de la situation est possible.

Dans cet ordre d’idées les administrateurs demandent à voir préciser l’étendue de leur mission, de leur mandat, et dire qu’outre la mission de contrôler la gestion du patrimoine de banque elle englobe des tâches telles que :

1. les actes de pure gestion opérationnelle courante sur des montants inférieurs à EUR 3.000 ne doivent pas requérir leur accord écrit préalable. Ils peuvent demander à la Banque toute information utile au sujet de ces actes. Le remboursement des dépôts n’est pas un acte de gestion opérationnelle ;

2. les Administrateurs peuvent accorder à la Banque soit une autorisation générale valable pour une catégorie d’actes et décisions soit une autorisation spécifique. Toute autorisation générale restera néanmoins soumise au contrôle a posteriori des Administrateurs à qui la Banque fera rapport suivant les modalités fixées par les Administrateurs ; pareille autorisation générale est révocable à tout moment ;

3. les Administrateurs ont pour rôle d’établir, ensemble avec la Banque, un état de la situation active et passive de l’établissement, à charge pour eux d’en remettre copie au Tribunal et à la CSSF. Ils peuvent aussi procéder à la mise à jour de cet état ;

4. les Administrateurs peuvent se faire assister (tant par leurs collaborateurs que par des experts externes), sous leur responsabilité et sans autorisation préalable du Tribunal, pour l’accomplissement de leur mission et ce notamment à l’égard des succursales belge et suisse. Les Administrateurs peuvent également déléguer certains pouvoirs à leurs associés et collaborateurs ainsi qu’aux membres belges et suisses de leur réseau ;

5. la continuation des contrats en cours avec des prestataires de services et fournisseurs est de principe lorsque la continuité apparaît utile à la poursuite régulière de l’activité, le tout sous réserve pour la Banque de disposer des moyens financiers nécessaires à leur parfaite exécution ;

6. la Banque est autorisée à procéder aux paiements des contrats en cours pour les dettes nées à compter de la date de prise d’effet du sursis de paiement ;

7. à titre exceptionnel, la Banque est également autorisée à régler les arriérés de paiement des fournisseurs dont la continuité des contrats est vitale à la continuité de l’établissement, lorsque les montant en cause sont peu conséquents eu égard au dommage qui pourrait résulter de la noncontinuation des contrats, et ce afin de palier au risque de voir invoquer par ces fournisseurs l’exception d’inexécution ;

8. les Administrateurs demanderont à la Banque de faire la liste des créances, exigibles ou non, avec indication de leur caractère éventuellement privilégié et ils peuvent prendre toute mesure utile pour vérifier cette liste ;

9. les Administrateurs sont également chargés de déterminer si la Banque est en mesure de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis de paiement ;

10. la Banque, sous le contrôle des Administrateurs, établira la liste des postes qui pourraient échapper au sursis de paiement du fait d’une quelconque disposition légale, luxembourgeoise ou non ; ils feront rapport à ce sujet au Tribunal ;

11. les Administrateurs autoriseront la Banque à accepter : - le remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou de gage titres car il s’agit de garanties financières réglementées par la loi de 2005 ; - le renouvellement automatique des dépôts à terme dans la mesure où les conditions contractuelles le prévoient ;

12. en ce qui concerne la succursale suisse, les Administrateurs ont été informés par les chargés d’enquête nommés par la Commission Fédérale des Banques Suisses de ce que le droit suisse reposait sur le principe de territorialité des procédures d’insolvabilité et que le sursis de paiement de la succursale suisse de la Banque était dès lors soumis essentiellement au droit suisse.

La CSSF n’émet pas de réserve quant à cette requête des administrateurs.

Le Ministère Public soulève qu’il faut trouver rapidement une solution, qu’il y a lieu d’établir une liste des prestataires de service et des frais. Il ne s’oppose pas aux divers chefs de la demande étant donné qu’ils respectent l’égalité des créanciers.

Comme l’article 61 de la Loi précise trois cas d’ouverture d’une liquidation forcée d’un établissement bancaire, il incombe aux administrateurs de vérifier si une des deux premières hypothèses est donnée dans le chef de la Banque, notamment si le régime de sursis de paiement permet de redresser la situation, si la situation financière de la Banque permet de satisfaire aux engagements à l’égard de tous les titulaires de droits de créance et de participation.

Partant il y a lieu de préciser la mission des administrateurs en disant qu’il leur appartient de dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la Banque et de déterminer si un redressement est possible.

En l’occurrence il n’incombe pas au tribunal de dire par quel moyen ce redressement pourra se faire. Il revient aux administrateurs d’explorer toutes les possibilités, y compris la cession ou la reprise de toute ou partie de l’activité de la Banque, respectivement d’envisager l’assistance par un des Etats concernés, tels que l’Islande, la Belgique ou le Luxembourg.

Pour autant qu’un redressement est possible, les administrateurs établiront un projet, respectivement un plan, évidemment en respectant le principe d’égalité des créanciers, principe ancien et permanent dans les procédures collectives.

En ce qui concerne l’information des parties en cause il y a lieu de dire qu’eu égard au fait qu’en vertu de l’article 61 (2) de la Loi, seuls le Procureur d’Etat et la Commission peuvent demander la dissolution et la liquidation de la Banque, il appartient aux administrateurs de fournir à la Commission et au Procureur d’Etat toute information utile afin que ces derniers puissent agir en connaissances de cause. Partant il y a lieu de préciser que les états et comptes dressés par les administrateurs sont à communiquer aux différentes parties en cause - la CSSF, le Ministère Public, la Banque - et au Tribunal.

En application de l’article 60-2(15) de la Loi le tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à autorisation des administrateurs.

Partant il y a lieu de faire droit à la demande des administrateurs et de dire que les actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000 EUR ne sont pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière.

Les administrateurs demandent à pouvoir accorder à la Banque, soit une autorisation générale valable pour une catégorie d’actes et décisions, soit une autorisation spécifique, les autorisations générales restant soumises au contrôle a posteriori.

Le surséant reste à la tête de ses affaires, mais il a besoin d’être habilité par ceux qui représentent les créanciers. L’autorisation doit être spéciale, car si les commissaires consentaient au débiteur une autorisation générale de faire tous actes, ils abdiqueraient leur pouvoir et leur mission serait inutile ( cf. Droit commercial belge VIII L.Fredericq no 618).

Seul le tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à autorisation et il n’appartient pas aux administrateurs de donner des autorisations générales à la Banque.

Les administrateurs demandent à pouvoir se faire assister tant par leurs collaborateurs que par des experts externes pour l’accomplissement de leur mission.

L’article 61-17 (2) de la Loi applicable aux mesures d’assainissement et aux procédures de liquidation règle ce problème, de sorte qu’il y n’y a pas lieu d’y renvoyer expressément.

De par l’effet universel de la procédure de sursis de paiement à laquelle la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. a été admise et en considération des succursales établies en Belgique et en Suisse il échet de dire que l’article 61-17 (2) de la Loi est à étendre aux procédures d’assainissement ouvertes en Belgique et en Suisse.

A défaut de dispositions légales précises régissant la procédure du sursis de paiement d’un établissement bancaire, il y a lieu de dire que l’article 60-3 (29) renvoyant à la loi luxembourgeoise ne vise pas seulement le droit applicable en général, mais qu’il rend également applicables les articles 593 et suivants du Code de commerce dans la mesure où la partie V de la Loi n’en dispose pas autrement.

Ainsi la procédure de sursis de paiement ne met pas fin aux contrats en cours, mais elle ne s’applique qu’aux engagements contractés antérieurement à son obtention, de sorte que les obligations nouvellement contractées ne sont pas soumises au sursis et leur exécution n’est pas suspendue. Toutefois ces créances ne sont pas privilégiées.

Il s’en dégage que seuls les contrats utiles à la conservation du patrimoine de la Banque, respectivement à son redressement, sont à conclure ou à continuer, et ce à condition que l’actif soit suffisant pour en honorer le paiement. En effet si tel n’est pas le cas le sursis n’atteignant pas son but, il convient d’en cesser les effets.

L’article 603 du Code de commerce précise que le paiement des créances existant au moment de la demande ne peut être fait, pendant la durée du sursis, qu’à tous les créanciers proportionnellement à leurs créances. Tous les créanciers sont payés au marc le franc.

Conformément aux principes ci-avant exposés les administrateurs ne sauront autoriser la Banque à régler les arriérés relatifs à des obligations contractées avant le 9 octobre 2008, même pas ceux se référant à des contrats dont la continuité est vitale, dont les montants sont peu conséquents, également au risque de voir ces fournisseurs invoquer l’exception d’inexécution.

Les administrateurs demandent à pouvoir charger la Banque de dresser la liste des créances exigibles ou non, avec indication de leur éventuel caractère privilégié, ainsi que la liste des postes qui pourraient échapper au sursis de paiement. Les administrateurs demandent à être chargés de déterminer si la Banque est en mesure de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis.

En étant chargés de la mission de dresser un état de la situation active et passive de la Banque, les administrateurs distingueront nécessairement les différentes créances et dettes de la Banque par des comptes séparés, ainsi que leur date d’échéance et les garanties dont elles sont assorties. Cet état visera le patrimoine propre de la Banque et une liste des valeurs appartenant aux clients détenues en dépôt par la Banque.

D’ailleurs en vertu des règles prudentielles retenues à l’article 36 de la Loi, il incombait à la Banque de prendre les dispositions adéquates pour protéger les valeurs appartenant aux clients et les fonds leur appartenant et d’en empêcher l’utilisation pour son propre compte.

Les administrateurs demandent à dire qu’ils autoriseront la Banque à accepter le remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou gage titres, réglementées par la loi du 5 août 2005, ainsi que le renouvellement automatique des dépôts à terme dans la mesure où les conditions contractuelles le prévoient.

L’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière prévoit expressément que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession.

En considération de cette disposition claire du législateur il ne revient pas au Tribunal de la reprendre dans le cadre des modalités de la présente procédure du suris de paiement.

Comme le tribunal n’intervient que s’il y a opposition entre les administrateurs et la Banque sur une opération précise, et à défaut de connaître chacune des conditions contractuelles liant la Banque à ses clients ayant effectué des dépôts à terme, il n’appartient pas au tribunal de statuer de manière générale sur le renouvellement de ces dépôts.

Il résulte des informations recueillies par les administrateurs que les autorités suisses appliquent leur propre législation aux succursales de droit étranger, de sorte que les décisions prises par les chargés d’enquête suisses échappent à leur contrôle.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre du conseil les administrateurs, les représentants de la CSSF et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions, reçoit la demande en la forme;

au fond, la déclare justifiée;

partant, complète le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« donne mission aux administrateurs nommés de :

-dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A , en dressant un inventaire des différentes créances et dettes de la Banque, tout en indiquant leur date d’échéance et en tenant compte du rang des privilèges et hypothèques,

-dresser un inventaire des valeurs mobilières appartenant aux clients détenues en dépôt par la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., -déterminer si un redressement de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. est possible, -dans l’affirmative dresser un plan de redressement de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A.,

- assurer la publicité adéquate de l’état, des comptes et des inventaires dressés par les administrateurs en les communiquant à la CSSF, au Ministère Public et à la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. et au Tribunal,

- dit que l’article 61-17(3) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée s’applique aux succursales établies en Belgique et en Suisse », modifie le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« dit que les actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000 EUR ne sont pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière », ordonne la publication du présent jugement par extrait aux frais de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. et à la diligence des administrateurs au Mémorial et dans les journaux « Luxemburger Wort », « Tageblatt », « Financial Times », « Morgunblaðið » et au Journal officiel de l’Union européenne, dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant tout recours, sur minute, avant l’enregistrement et sans caution.

met les frais de la présente à charge de SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A.