Bankruptcy court dismisses bank's request to execute failed transfers and exclude client funds from assets.

Jugement commercial II N°1315/08

Audience publique du mercredi, vingt-neuf octobre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente, Nadine WALCH, 1er juge, Carole ERR, juge, Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat, Claude FEIT, greffier.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête déposée le 23 octobre 2008 par la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., admise par jugement du 9 octobre 2008 à la procédure du suris de paiement, saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vertu de l’article 60- 2(15) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier au motif qu’il y a opposition entre ses organes et les administrateurs sur un certain nombre de points importants à la poursuite des activités de la Banque.

Le sursis de paiement n’est accordé qu’au débiteur qui, tout en cessant temporairement ses paiements, a des biens suffisants pour satisfaire tous ses créanciers en principal et intérêts. Le banquier malheureux et de bonne foi peut échapper à la liquidation judiciaire définitive par l’obtention d’un sursis de paiement. En effet, si la défaillance n’est que temporaire et si la concession d’un délai peut permettre au commerçant, en l’occurrence à la Banque, de s’acquitter intégralement envers ses créanciers, il faut que la loi protège ce débiteur en lui assurant le répit nécessaire au redressement de ses affaires. L’action des créanciers est suspendue pendant un temps plus ou moins long; mais l’institution est entourée de garanties suffisantes pour conserver l’avoir aux créanciers dont il reste le gage.

En vertu de l’article 61(7) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée (ci-après la Loi), le tribunal en ordonnant la liquidation peut fixer l’époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiement à une date précédant de six mois au maximum le dépôt de la requête en ouverture de la procédure du sursis de paiement. Cette disposition implique nécessairement qu’à cette date, les circonstances légitimant la liquidation judiciaire de la banque étaient déjà réunies et que partant certaines opérations peuvent a posteriori, dans le cadre d’une liquidation forcée, faire l’objet d’une action en nullité, en annulation ou en inopposabilité visée à l’article 61-2(2) l de la Loi. D’autant plus que l’article 61-12 de la Loi relatif à la compensation dit dans son alinéa premier que durant la procédure de sursis de paiement le client a le droit d’invoquer la compensation de sa créance avec celle de la banque lorsque la loi le permet et que dans l’alinéa second il précise que néanmoins les actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité restent applicables.

Tant que dure la procédure de sursis de paiement la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. n’est pas en liquidation judiciaire et aucun des effets de cette procédure ne peut l’atteindre. L’avis du Conseil d’Etat ( doc. parl. no 5153 page 7 Articles 61-12 et 61-14) précise qu’afin de maintenir un niveau optimal de confiance des opérateurs, il convient évidemment d’assurer la validité des conventions de compensation et de novation et de permettre la compensation de droit commun, c’est-à-dire non fondée sur une convention expresse, sauf le cas de fraude. Quant à la base matérielle pour la reconnaissance en droit luxembourgeois de la compensation de créances dans le secteur financier, elle se trouve à l’article

18 et suivant de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.

Dans cet ordre d’idées il y a lieu de trouver l’équilibre en assurant, d’un côté, la validité des conventions de compensation et, en évitant, d’un autre côté, tout mode de paiement aboutissant à avantager un créancier au détriment de l’autre.

La Banque soumet au tribunal cinq cas d’espèce pour lesquels il y a divergence de vue entre le surséant et les administrateurs.

1 + 2) Avoirs détenus à titre fiduciaire par la Banque

La Banque et les administrateurs divergent dans leur analyse sur les revenus produits par les titres déposés, ainsi que sur les sommes substituées aux obligations venues à échéance. Les administrateurs estiment que ces sommes tombent dans le patrimoine de la Banque, tandis que la Banque soutient que ces produits devaient être isolés dans un compte spécial.

La CSSF et le Ministère Public se rallient à la position de la Banque.

A aucun moment les obligations et actions figurant en dépôt-titres ouvert au Luxembourg ne sont entrées dans le patrimoine de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., alors que le dépôt ne transfère pas au dépositaire la propriété des biens mis en dépôt, sous réserves des valeurs mobilières dont la propriété a été transférée à la Banque à titre de garantie et de celles mises en pension.

Le tribunal d’arrondissement dans sa décision du 19 janvier 1996, confirmée par un arrêt de la Cour d’appel du 10 juin 1998, a déduit de ce principe que les revenus des titres en dépôt n’ont pas intégré la masse d’une banque en liquidation mais n’ont pu qu’accroître le patrimoine des déposants. Cette jurisprudence se situant dans le cadre d’une liquidation forcée la solution se justifie d’autant plus dans le cadre d’une procédure de sursis de paiement.

Suivant jugement du 26 octobre 2008 prononcé dans le cadre de la liquidation de (...), il a été décidé que la même solution s’impose pour les liquidités qui proviennent du paiement en espèces par les émetteurs de titres venus à échéance, puisque ces liquidités se substituent aux titres, elles sont dès lors soumises au même régime. En effet, dès lors que les valeurs mobilières mises en dépôt n’ont pas intégré le patrimoine de la banque, les revenus de ces titres n’y entrent pas non plus, mais sont la propriété du déposant, puisqu’ils ne peuvent qu’accroître le patrimoine dans lequel figurent les titres auxquelles ils se rapportent.

La Banque ne détenant les titres, les liquidités et fruits produits par ces derniers qu’à titre fiduciaire, ils ne tombent pas dans le patrimoine de la banque.

Partant les intérêts produits par les titres appartenant au client G.B. n’entrent pas dans le patrimoine de la Banque.

Il appert des pièces produites que les titres appartenant à A.B. Ltd étaient déposés en fait auprès d’une société-tierce aux Etats-Unis et que selon les dires de la Banque sont venus à échéance le 16 octobre 2008, en considération des principes ci-avant retenus les sommes substituées n’entrent pas au compte de dépôt ordinaire du client A.B. Ltd..

3 + 4) Opérations d’achat d’obligations et de virement en cours

Le 7 octobre 2008 des clients, titulaires de comptes en banque, ont donné l’ordre d’acheter des obligations, respectivement de virer un montant vers un compte externe auprès d’une autre banque. A chaque fois le compte du client a été débité par la Banque, le compte nostro de la Banque a été crédité, mais l’achat de titres n’a pas été effectué, la banque intermédiaire, mandataire de la requérante, n’a pas exécuté l’ordre.

Actuellement la Banque souhaite exécuter ces ordres, tandis que les administrateurs refusent cette exécution.

Le représentant de la CSSF et le représentant du Ministère Public estiment que l’argent n’a pas quitté la Banque, qu’il est resté dans le patrimoine de la Banque et qu’il y a lieu d’agir conformément à l’avis des administrateurs.

L’exécution du virement entre deux comptes tenus par deux banques et réalisé avec le concours d’un banquier intermédiaire requiert plusieurs écritures : débit du compte du donneur d’ordre, débit du compte de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. tenu auprès du banquier intermédiaire, crédit du compte du banquier du bénéficiaire et crédit du compte du bénéficiaire. Ce schéma complexe a une incidence sur le moment où s’opère le dessaisissement du donneur d’ordre. L’inscription au débit du compte de ce dernier ne suffit pas à le dessaisir, en effet, l’écriture corrélative qui doit l’accompagner transfère les fonds au banquier intermédiaire; celui-ci n’est qu’un mandataire substitué, de sorte que les fonds restent à la disposition du donneur d’ordre. Le dessaisissement ne se produit donc que lorsque le banquier intermédiaire, le « cash correspondent », crédite le compte du banquier du bénéficiaire (cf. Jurisclasseur Banque Crédit fasc.390 virement no 86 et suivants).

Comme le banquier intermédiaire a refusé de créditer le compte externe désigné par le client il n’y a pas eu dessaisissement, partant pas de paiement et c’est à bon droit que les administrateurs s’opposent à procéder à l’exécution du virement échoué.

Le même raisonnement vaut pour l’acquisition des titres, tant que la somme correspondant au prix d’achat n’est pas parvenue au vendeur, respectivement au compte de son mandataire, et que les fonds n’ont même pas quitté le patrimoine de la Banque, les administrateurs sont en droit de refuser l’exécution de cet ordre.

5) Virement exécuté

Le 17 octobre 2008 une somme a été transférée d’un compte externe sur un compte détenu par le client J.O. auprès de la Banque.

La Banque estime que cette somme doit être isolée dans un compte spécial pour ne pas se confondre avec les avoirs en compte du client au jour de l’ouverture de la procédure de suris de paiement.

Les administrateurs s’opposent à cette analyse.

La CSSF et le Ministère Public soutiennent que le paiement du tiers a été valablement fait et que l’argent est entré dans le patrimoine de la Banque

Conformément aux principes ciavant exposés, le patrimoine de la Banque ne se cristallise pas en une masse le jour de l’ouverture de la procédure de sursis de paiement.

Partant la motivation de la Banque pour isoler la somme lui parvenue par voie de virement sur compte d’un client est à rejeter et il y a lieu de dire que cette somme est entrée normalement au compte du bénéficiaire.

Au vu des développements qui précèdent la demande de la Banque à exécuter les opérations litigieuses dans les limites des liquidités disponibles est devenue sans objet.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre du conseil la requérante, les administrateurs, les représentants de la CSSF et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme;

dit que les revenus constitués par les instruments financiers appartenant aux clients G.B. et A.B. Ltd et les liquidités s’y substituant n’entrent pas dans le patrimoine de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., dit que l’opération d’achat d’obligations et l’ordre de virement de P. qui n’ont pas donné lieu à un dessaisissement des fonds par la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A., respectivement par la banque intermédiaire, mandataire de la requérante, n’ont pas à être exécutés, dit que la somme transférée sur le compte du client J.O. postérieurement à l’ouverture de la procédure de sursis de paiement entre au compte du bénéficiaire,

met les frais à charge de la requérante.