Luxembourg court grants Lehman Brothers Luxembourg payment suspension and appoints administrator.

Jugement commercial II N° 1162/08

Audience publique du vendredi, trois octobre deux mille huit, à 11.00 heures.

Présents :

Odette PAULY, 1er vice-président, Nadine WALCH, 1er juge Nathalie HILGERT, juge ; Mireille REMESCH, greffier.

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

Par requête déposée le 24 septembre 2008, à 16.48 heures, au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à Luxembourg, 7, Val Ste Croix, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés Luxembourg, section B numéro 39 654, a demandé son admission à la procédure de sursis de paiement, respectivement à la procédure de gestion contrôlée.

A l’appui de sa demande principale, la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. expose qu’elle est un professionnel du secteur financier (PSF) agréé par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) et plus particulièrement un professionnel effectuant du prêt de titres, profession réglementée par l’article 28-5 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée (Loi), qu’elle est une filiale de la société LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC. établie aux Etats-Unis, que cette dernière a été admise au bénéfice des dispositions appelées Chapter 11 et que la plupart des sociétés faisant partie du groupe Lehman Brothers ont été admises au bénéfice de dispositions similaires.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. explique que son activité consistait à faire des opérations de prêts de titres auprès d’institutions financières, lesquels prêts étaient garantis par des portefeuilles de valeurs mobilières ou d’argent comptant pour un montant dépassant la contre-valeur des valeurs mobilières empruntées, que ces contrats ont été conclus à Luxembourg, mais exécutés et traités à Londres auprès de LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL Europe, qui effectuait tous les paiements pour compte de la demanderesse, et que LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL Europe se trouve sous « administration », de sorte que la demanderesse est désormais dans l’impossibilité d’honorer ses obligations contractuelles et de continuer son activité.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. estime que la mesure de protection sollicitée permettra la réalisation de son actif dans les meilleures conditions et de manière cohérente.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. reconnaît que son crédit est ébranlé et que l’exécution intégrale de ses engagements est compromise.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. souligne qu’elle est un professionnel du secteur financier en application de l’article 28-5 de la Loi et que les articles 60 et 60-1 définissant les établissements auxquels sont applicables les mesures d’assainissement de ladite loi visent les professionnels intervenant pour compte propre et ayant la gestion de fonds de tiers.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. soutient que les opérations par elle effectuées ont été financées par LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL Europe, à considérer comme tiers, même si ladite société fait partie du même groupe de sociétés que la demanderesse.

A l’audience du 29 septembre 2008 la CSSF ne conteste pas le fait que le crédit de la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. est ébranlé et que l’exécution intégrale de ses engagements est compromise. Toutefois le représentant de la CSSF fait valoir que selon la direction de la commission, en vertu d’un argument de texte, la partie IV de la Loi, n’est pas applicable en l’espèce. La CSSF déclare cependant qu’elle ne s’opposera pas à ce que la mesure requise soit ordonnée.

La CSSF admet qu’elle a été préalablement avertie du dépôt de la requête introductive d’instance par la demanderesse.

La CSSF argumente qu’aux termes de l’article 60-1, la partie IV de la Loi s’applique « aux établissements qui ont la gestion de fonds de tiers » et que l’article 60, quatrième tiret, définit la notion d’établissement et énumère limitativement les professionnels du secteur financier visés.

Selon la CSSF, le législateur a défini une douzaine de professionnels du secteur financier en fonction de leur activité et a fait une différence entre les PSF qui sont qualifiées d’entreprises d’investissement (article 24 de la Loi) et ceux qui ne le sont pas (article 25 et suivants de la Loi). La CSSF retient que les professionnels effectuant du prêt de titres ne figurent pas dans la liste limitative du quatrième tiret de l’article 60 de la Loi, que par ailleurs la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. ne peut être qualifiée de professionnel intervenant pour compte propre, tel que défini à l’article 24-4 de la Loi et énuméré à l’article 60, quatrième tiret de la même loi, parce qu’elle ne fournit pas de service d’investissement, qu’en effet, aux termes des travaux parlementaires de la loi du 19 mars 2004 introduisant la partie IV dans la Loi, sont assujettis à ladite partie non seulement les établissements de crédit mais également les entreprises d’investissement qui ont la gestion de fonds de tiers. Or, LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. n’est pas une entreprise d’investissement.

La CSSF admet néanmoins que la procédure instituée par la partie IV de la Loi est en principe la procédure appropriée en ce qu’elle a été prévue spécifiquement pour le secteur financier, que les sociétés du groupe Lehman Brothers établies à l’étranger sont actuellement soumises à des procédures similaires et que des arguments d’opportunité plaident dès lors en faveur de l’application de la partie IV à la requérante.

Il n’est pas contesté en cause que la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. s’est procuré les moyens financiers nécessaires aux opérations de prêt, notamment les valeurs mobilières et les fonds qu’elle a donnés en gage, auprès de tiers, étant donné que ses moyens propres étaient insuffisants pour réaliser des opérations qui sont chiffrées par la demanderesse à quelques 17 milliards de dollars. Partant, la condition d’application prévue à l’article 60-1 du chapitre IV de la Loi se trouve remplie en l’espèce.

Quant à l’énumération des établissements pouvant être soumis à la procédure du sursis de paiement il y a lieu de retenir que à l’article 60, quatrième tiret, de la Loi sont renseignés les professionnels intervenant pour compte propre.

Pour définir ce PSF, la CSSF se réfère à l’article 24-4 de la Loi tel qu’il a été modifié par la loi du 13 juillet 2007. En effet, lors de cette réforme le législateur a donné une nouvelle définition de ce PSF en tenant compte de l’exemption prévue à l’article 2 de la Directive 2006/49/CE, cette dernière ayant eu pour objet d’éviter que des personnes qui gèrent leur patrimoine propre ne soient soumises à un agrément et à une surveillance prudentielle. Ainsi le législateur a apporté la précision que les professionnels intervenant pour compte propre ne sont soumis à agrément que s’ils fournissent en outre un service d’investissement ou exercent une activité d’investissement.

Cette modification de l’article 24-4 de la Loi est intervenue postérieurement à l’introduction de la partie IV relative à l’assainissement du secteur financier par la loi du 19 mars 2004.

Etant donné que le législateur luxembourgeois, contrairement à la directive européenne, entendait soumettre à la Partie IV de la Loi non seulement les banques, mais également certains PSF, il y a lieu, en l’occurrence, de définir le terme « professionnels intervenant pour compte propre » conformément au libellé de la loi dans sa teneur au moment de l’entrée en vigueur de la loi du 19 mars 2004, c’est-à-dire conformément à l’article 24 C) (1) de la loi du 12 mars 1998 qui dit que : « sont professionnels intervenant pour leur propre compte les professionnels dont l’activité consiste dans la négociation pour compte propre de tout instrument visé à la section B de l’annexe II ». Cette interprétation se justifie d’autant plus que le problème de l’exemption prévue à l’article 2 de la Directive 2006/49/CE se trouve réglé par les dispositions de l’article 60-1 de la Loi.

En considération de ce développement, il y a lieu de dire que la partie de IV de la Loi est applicable à la requérante et de faire droit à sa requête, les conditions de l’article

60-2 (1) a) et b) étant remplies, la demanderesse reconnaissant que son crédit est ébranlé et que l’exécution intégrale de ses engagements est compromise.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. a proposé dans sa requête à voir nommer la société PRICEWATERHOUSECOOPERS aux fonctions d’administrateur contrôlant la gestion de son patrimoine au motif que cette société a également été appelée aux fonctions d’administrateur provisoire dans les autres juridictions.

La CSSF se rallie à cette proposition. Partant il y a lieu de nommer la société à responsabilité limitée PRICEWATERHOUSECOOPERS administrateur avec la mission de contrôler la gestion du patrimoine de la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A..

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique,

déclare la demande recevable et fondée ;

admet la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à Luxembourg, 7, Val Ste Croix, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés Luxembourg, section B numéro 39 654, au bénéfice de la procédure du sursis de paiement telle que prévue à la Partie IV de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée ;

nomme administrateur la société à responsabilité limitée PRICEWATERHOUSECOOPERS, représentée par Monsieur X.), avec la mission de contrôler la gestion du patrimoine de la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. ;

déclare applicable l’article 60-2 (15) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée ;

limite la durée de la procédure de sursis de paiement à six mois ;

ordonne la publication du présent jugement par extrait aux frais de la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. et à la diligence de l’administrateur au Mémorial et dans les journaux « Luxemburger Wort », « Tageblatt » et « Financial Times » ;

dit que les frais et honoraires de l’administrateur sont à charge de la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. ;

dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant tout recours, sur minute, avant l’enregistrement et sans caution.