Court confirms bankruptcy of company due to insolvency and lack of accounting records despite appeal.

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du sept mai deux mille huit.

Numéro 31679 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2) A.), demeurant à CH-(…) (Suisse), (…), appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg du 19 juin 2006,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à Luxembourg ;

e t

1) B.), demeurant à F-(…), (…),

2) C.), demeurant à F-(…), (…),

3) D.), demeurant à F-(…), (…),

4) E.), demeurant à F-(…), (…),

5) la société à responsabilité limitée SOC2.), établie et ayant son siège social à F-(…), (…), inscrite au RCS de Thionville sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimés aux fins du prédit exploit KREMMER, sub 1) à 5) comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à Luxembourg ;

6) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC1.) préqualifiée, déclarée en faillite par jugement du 13 janvier 2006, intimé aux fins du prédit exploit KREMMER, comparant par lui-même ;

en présence de :

la société anonyme de droit belge SOC3.) S.A., établie et ayant son siège social à B-(…), (…), et ayant son siège d’exploitation à B- (…), (…), immatriculée au registre de commerce sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intervenant volontairement,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 13 janvier 2006, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant par défaut, a déclaré sur assignation de B.), C.), D.), E.) et la société à responsabilité limitée SOC2.) s.à r. l. en état de faillite la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…).

Le 25 janvier 2006, la société anonyme SOC1.) S.A. et A.), actionnaire majoritaire de la société, ont formé opposition contre le prédit jugement.

Les parties opposantes ont conclu :

principalement :

- à voir déclarer irrecevable sinon nulle l’assignation en faillite du 13 décembre 2005 ; - à voir annuler le jugement du 13 janvier 2006 en toutes ses forme et teneur ;

subsidiairement :

- à voir constater que les conditions d’une déclaration en faillite ne sont pas réunies dans le chef de la société anonyme SOC1.) S.A. ; - à voir annuler le jugement du 13 janvier 2006 en toutes ses forme et teneur ;

en toute hypothèse :

- à voir rapporter la faillite de la société anonyme SOC1.) S.A.; - à voir dire que la responsabilité civile des parties demanderesses en faillite est engagée ; - à voir condamner les parties demanderesses en faillite solidairement sinon in solidum sinon pour telle quote-part incombant à chacune d’elles :

• au paiement de dommages et intérêts de 12.500 € avec les intérêts de retard à partir de l’acte d’opposition, jusqu’à solde ; • au paiement d’une somme forfaitaire de 2.500 € servant à couvrir les frais auxquels la société anonyme SOC1.) S.A. devra faire face pour informer le public du rabattement de la faillite ; • au paiement à chacun des opposants d’une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; • au paiement des frais et dépens de l’instance.

Par jugement du 12 mai 2006, le tribunal, statuant contradictoirement à l’égard de toutes les parties, a reçu l’opposition en la forme, a rejeté les moyens d’irrecevabilité sinon de nullité soulevés par les parties opposantes, a déclaré l’opposition non fondée, a dit qu’il n’y a pas lieu au report de la date de cessation des paiements, a dit que le jugement dont opposition sera maintenu et sortira ses pleins et entiers effets, a débouté les parties opposantes de leurs demandes tendant à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’à l’allocation d’une indemnité de procédure, a condamné les parties opposantes aux frais et dépens de l’instance et a ordonné l’exécution provisoire du jugement sans caution et nonobstant toute voie de recours.

Pour statuer ainsi, le tribunal – après avoir écarté les moyens tirés de l’irrecevabilité sinon de la nullité de l’assignation en faillite – a, quant au fond :

- constaté qu’à défaut de liquidités dans le chef de la société anonyme SOC1.) S.A., son actionnaire majoritaire a émis un chèque bancaire à l’ordre de Maître Olivier WAGNER en sa qualité de curateur, pour le montant de la créance ayant été à la base de l’assignation en faillite ; - dit, qu’il n’en reste pas moins qu’en date du 31 mars 2006, la société anonyme SOC3.) S.A. a produit au passif chirographaire de la faillite pour le montant de 2.224.876,70 € ; - rejeté l’argumentation tirée de la non-certitude, de la nonliquidité et de la contestabilité de cette créance ; - relevé qu’il résulte de l’avenant no 2 au Protocole du 23 juillet 2003 entre la société anonyme SOC3.) S.A. et la société anonyme SOC1.) S.A. que pour le cas où le contrat entre l’ANRU et SOC7.)/SOC3.) S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, les parties convenaient que la société anonyme SOC1.) S.A. rembourserait à la société anonyme SOC3.) S.A. et à sa première demande la somme de 2.000.000 €, ce à quoi la société anonyme SOC1.) S.A. s’engageait irrévocablement sans bénéfice de discussion ou de division et qu’en date du 7 octobre 2004, la société anonyme SOC3.) S.A. avait formulé une demande formelle de remboursement ; - dit qu’étant donné que la société anonyme SOC1.) S.A. n’est plus en mesure de faire face à son passif, il faut en conclure qu’elle se trouve en état de cessation des paiements et que son crédit est ébranlé.

Ce jugement a été signifié à la société anonyme SOC1.) S.A. le 2 juin 2006 et à A.) le 16 juin 2006.

Par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 19 juin 2006, la société anonyme SOC1.) S.A. et A.) ont régulièrement relevé appel du jugement du 12 mai 2006.

Le 18 septembre 2006, la société anonyme de droit belge SOC3.) S.A. a signifié :

- à Maître Pierre METZLER, constitué et occupant pour la société anonyme SOC1.) S.A. et pour A.), - à Maître Mathias PONCIN, constitué et occupant pour B.), C.), D.), E.) et la société à responsabilité limitée SOC2.) s.à r. l., - à Maître Olivier WAGNER, curateur de la faillite de la société anonyme SOC1.) S.A.,

une requête en intervention volontaire devant la Cour d’appel, siégeant en matière de faillite, afin de 1) voir joindre l’intervention volontaire à l’instance d’appel introduite par la société anonyme SOC1.) S.A. et A.) suivant acte d’huissier du 19 juin 2006 et 2) voir dire l’appel non fondé.

Maître Olivier WAGNER, curateur de la faillite SOC1.) S.A. conclut à voir déclarer l’appel non fondé, ce par adoption des motifs des premiers juges.

Le curateur ajoute qu’une deuxième déclaration de créance d’un montant de 6.799,28 € a été déposée le 31 octobre 2006, représentant des frais de justice non réglés par la société anonyme SOC1.) S.A..

Discussion

a) quant à la recevabilité de l’intervention volontaire

Il est possible d’intervenir volontairement pour la première fois en degré d’appel, mais l’intervention ne peut alors être que conservatoire.

L’intervenant à titre conservatoire veut préserver ses intérêts en se joignant à la partie à laquelle ses intérêts sont liés.

Il prend donc fait et cause pour cette partie et la soutient en ses arguments.

L’intervention est recevable dès l’instant où l’intervenant a la qualité de tiers et qu’il se prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, justifiant sa participation à l’audience.

Il est admis que les créanciers qui n’ont pas été partie en première instance ont le droit d’intervenir devant la Cour sur l’appel dirigé contre le jugement déclaratif de la faillite de leur débiteur.

Les créanciers peuvent intervenir pour assister le curateur dans ses efforts pour maintenir la faillite, lorsqu’ils ont des intérêts à faire valoir.

En l’occurrence, la société anonyme SOC3.) S.A. précise qu’elle n’intervient dans la présente instance qu’à des fins conservatoires pour contrer les affirmations avancées par les parties appelantes au sujet de la dette envers la partie intervenante.

La requête d’intervention volontaire de la société anonyme SOC3.) S.A. – signifiée par acte d’huissier aux avoués des parties adverses – est à déclarer recevable, la société anonyme SOC3.) S.A., se prétendant créancière de la société anonyme SOC1.) S.A., a un intérêt actuel et réel à intervenir dans la présente instance.

b) quant aux moyens d’irrecevabilité respectivement de nullité soulevés par les parties appelantes

Les parties appelantes critiquent les juges de première instance de n’avoir pas déclaré irrecevable sinon nulle l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, quoique celle-ci ait été dirigée contre la société SOC1.) S.A. et signifiée à une société ainsi dénommée.

Comme l’ont correctement décidé les juges de première instance, l’inversion des deux adjectifs « financière » et « industrielle » ne saurait entacher l’assignation en faillite de nullité.

Il s’agit d’une simple erreur matérielle qui n’était pas de nature à induire en erreur la société défenderesse originaire ou à l’empêcher de préparer utilement sa défense.

Ce d’autant plus que, nonobstant cette erreur matérielle, l’acte introductif d’instance a été réceptionné par la société SOC4.), anciennement SOC4’.), qui a été le domiciliataire de la société anonyme SOC1.) S.A., (…) à L-(…).

Les parties appelantes font encore grief aux juges de première instance d’avoir écarté le moyen d’irrecevabilité sinon de nullité de l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, tiré du défaut d’indication par la société SOC2.) s.à r.l. de son numéro d’immatriculation au registre de commerce.

Conformément à l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile, tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs :

« (…)

2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination et son siège social.

Au cas où le requérant est inscrit au registre de commerce, l’indication du numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa cause dans un acte de commerce ;

(…) ».

L’absence d’indication du numéro d’immatriculation au registre de commerce constitue un vice de forme et la nullité de l’acte introductif d’instance ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies.

Ce texte est de la teneur suivante : Aucune nullité de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse.

Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant synonymes de « causer grief ».

Il appartient à celui qui allègue le grief que lui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief (Jurisclasseur : Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no 137, no 73).

Pareille preuve n’est pas rapportée par la société anonyme SOC1.) S.A. et A.), de sorte que les juges de première instance sont encore à confirmer en ce qu’ils ont rejeté le moyen de nullité tiré de la violation de l’article 153 2) b) du Nouveau Code de procédure civile.

La société appelante SOC1.) S.A. et A.) critiquent encore vainement les juges de première instance pour :

- n’avoir pas fait droit au moyen d’irrecevabilité sinon de nullité de l’assignation en faillite du 13 décembre 2005, tiré de la fausse indication des adresses des parties demanderesses originaires et plus particulièrement de la société SOC2.) s.à r.l. ; - pour n’avoir pas retenu l’argumentation de la société anonyme SOC1.) S.A. et de A.), consistant à dire que l’exploit serait entaché de nullité pour avoir mentionné sous la rubrique de la partie assignée la société SOC1.) et une société française dénommée SOC5.).

La Cour fait sienne, quant à ces points, la motivation correcte des juges de première instance.

c) quant au fond

La société anonyme SOC1.) S.A. et A.) font plaider que le tribunal a, à tort, décidé que les conditions de mise en faillite sont données en l’espèce, alors qu’il y aurait absence de preuve de la cessation des paiements et de l’ébranlement de crédit dans le chef de la société.

Les appelants soutiennent que cette preuve ne résulterait ni du commandement de payer du 13 septembre 2005 ni du procès-verbal de saisie-exécution dressé en cause.

Ils soutiennent qu’aucune valeur probante ne saurait être attachée à ces pièces, étant donné :

- qu’elles visent la société SOC1.) S.A. et non la société SOC1.) S.A. ; - que l’adresse indiquée dans ces pièces serait « (…) » au lieu de « (…) » ; - que l’huissier de justice aurait ainsi adressé un commandement de payer à une fausse adresse respectivement dressé un procès-verbal de saisie-exécution à une adresse qui n’était pas celle de la société.

Il ressort des pièces du dossier que le destinataire du commandement à toutes fins était la société anonyme SOC1.) S.A. ayant son siège social à L-(…), (…).

L’huissier de justice a procédé à une signification à domicile en indiquant que la signification à personne n’a pas été possible malgré les recherches faites auprès du registre de commerce. A cette adresse, l’huissier de justice a remis à F.), employée du domiciliataire SOC6.) s.à r.l. la copie du commandement à toutes fins sous enveloppe fermée le 13 septembre 2005.

Il n’est pas contesté que le domiciliataire de la société anonyme SOC1.) S.A. est la société SOC4.), située au numéro (…), à laquelle avait par ailleurs été remise l’assignation en faillite.

Il n’est ainsi pas établi que la société anonyme SOC1.) S.A. et A.) avaient effectivement eu connaissance du commandement de payer la somme de 61.053,60 €.

Dans ces conditions, on ne saurait interpréter la passivité des parties appelantes face au commandement de payer comme étant équivalente à une cessation des paiements.

Le même raisonnement vaut par ailleurs pour le procès-verbal de saisie-exécution dressé en la présente affaire le 21 septembre 2005 par l’huissier de justice au numéro « (…) ».

Il est constant en cause que les créanciers ayant assigné en faillite la société anonyme SOC1.) S.A. ont entre-temps été entièrement désintéressés.

Il semble cependant que l’apurement de cette dette – faute de liquidités dans le chef de la société assignée en faillite – ait eu lieu par la remise au curateur d’un chèque émis par l’actionnaire majoritaire A.).

La déclaration de créance déposée le 31 octobre 2006, d’un montant de 6.799,28 €, a entre-temps été retirée.

Restent la créance de la société anonyme SOC3.) S.A. et la question de savoir si cette créance a présenté les caractères de certitude, d’exigibilité et de liquidité au moment du jugement déclaratif de faillite.

Il ressort des pièces soumises à la Cour que la société anonyme SOC3.) S.A. et la société anonyme SOC1.) S.A. ont signé le 23 juillet 2003 un protocole aux termes duquel les signataires ont décidé ensemble d’entrer dans une « association » avec pour mission la rénovation et la construction immobilière.

Conformément à l’article 2 alinéa 3 du prédit protocole, la société anonyme SOC3.) S.A. participera aux frais de développement en versant à SOC1.) un montant de 2.000.000 €, sous réserve de l’obtention des documents ci-avant et au plus tard le 1er octobre 2003.

Par avenant no 1 au prédit protocole, daté du 13 août 2003, les parties ont convenu de ce qui suit :

« (…)

5. Conformément à l’Article 2 du protocole du 23 juillet 2003, SOC3.) S.A. participera aux frais de développement en versant à SOC1.) un montant de 2 millions d’euros selon un calendrier modifié comme suit :

• 500.000 euros en date de valeur au 29 août 2003 par virement bancaire (…) ; • Le solde soit 1.500.000 euros en date du 1er novembre 2003.

6. (…)

Dans le cas où le contrat entre l’ANRU et SOC7.)/SOC3.) S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, alors les parties conviennent :

• Que SOC1.) remboursera à SOC3.) S.A. et à sa première demande la somme de 500.000 euros, ce à quoi SOC1.) s’engage irrévocablement sans bénéfice de discussion et de division ; • Que SOC3.) S.A. ne procédera pas au versement complémentaire de 1.500.000 euros, ce que SOC1.) accepte et déclare dès à présent comme légitime (…) ».

Par avenant no 2 au protocole du 23 juillet 2003, daté du 25 septembre 2003, les parties en cause sont convenues de compléter et modifier les termes du Protocole du 23 juillet et de son Avenant du 13 août 2003 comme suit :

1. le calendrier des versements à SOC1.) pour participation aux frais de développement prévu au Point 5 de l’Avenant no 1 du 13 août 2003 est modifié comme suit.

• 500.000 Euros ont été versés en date du 26 août 2003 • 500.000 Euros seront versés en date du 29 septembre 2003 • 500.000 Euros seront versés en date du 6 octobre 2003 • 500.000 Euros seront versés avant fin octobre 2003

2) Le point 6 de l’Avenant no 1 du 13 août 2003 au Protocole du 23 juillet 2003 est modifié comme suit :

• Dans le cas où le contrat entre l’ANRU et SOC7.)/SOC3.) S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003, alors les parties conviennent que SOC1.) remboursera à SOC3.) S.A. et à sa première demande la somme de 2.000.000 Euros, ce à quoi SOC1.) s’engage irrévocablement sans bénéfice de discussion ou de division.

Les parties déclarent que le présent Avenant no 2 fait partie intégrante du Protocole du 23 juillet 2003 et de son Avenant no 1 du 13 août 2003 et que le reste du texte du Protocole et de son Avenant no 1 susmentionné, non modifié par le présent Avenant no 2 reste inchangé et en vigueur (…) ».

La partie intervenante SOC3.) S.A. a payé en exécution de ces stipulations contractuelles quatre tranches de chaque fois 500.000 € les

28 août, 29 septembre, 8 octobre et 21 octobre 2003.

La partie intervenante SOC3.) S.A., prétendant que la signature et l’entrée en vigueur du contrat entre l’ANRU et SOC7.)/SOC3.) ne se sont pas réalisées, a demandé par lettre recommandée du 7 octobre 2004, postée le 12 octobre 2004, le remboursement du montant de (4 x 500.000 €) = 2.000.000 €.

Actuellement, les parties appelantes tirent argument d’une clause d’arbitrage pour dire que les juridictions luxembourgeoises seraient incompétentes pour apprécier le bien-fondé de la créance invoquée par l’intervenante SOC3.) S.A..

Concrètement, les parties appelantes s’opposent à ce que la société intervenante cherche à obtenir de la Cour une décision sur le fond quant à sa prétendue créance. Elles discutent la compétence de la Cour pour trancher cette contestation sur le fond.

La société anonyme SOC3.) S.A. réplique, entre autres, que les parties appelantes seraient actuellement forcloses à soulever l’exception compromissoire, alors que pareille clause n’aurait pas été opposée en première instance.

C’est en vain que les appelants font plaider que la Cour ne saurait prêter attention aux allégations de la société anonyme SOC3.) S.A., dans la mesure où celle-ci n’intervient qu’à titre conservatoire.

L’intervention conservatoire ou accessoire fait de l’intervenant une partie à l’instance.

Si l’intervenant ne formule pas de prétentions propres, il doit cependant être admis qu’il puisse soutenir les prétentions de la partie à côté de laquelle il se range par des moyens nouveaux ou par une argumentation de nature à mettre à néant celle formulée par la partie adverse, faute de quoi l’intervention à titre accessoire risque de perdre toute utilité.

En l’occurrence, la société anonyme SOC3.) S.A. ne formule pas de prétention propre, mais se limite à assister et à soutenir le curateur dans ses efforts pour maintenir la faillite. La demande des actuelles parties appelantes qui tend à la condamnation de la société anonyme SOC3.) S.A. au paiement d’une indemnité pour « abus du droit d’agir en justice » est dès lors à rejeter pour être dénuée de tout fondement.

Etant donné que la Cour se doit de vérifier le degré de certitude de la créance alléguée par la société anonyme SOC3.) S.A. et non le bienfondé de cette créance, il est inutile d’analyser la pertinence de l’exception tirée d’une clause compromissoire.

Les parties appelantes – pour appuyer leur argumentation tirée de la non-certitude de la créance de la société anonyme SOC3.) S.A. – font état d’un courrier prétendument adressé le 4 novembre 2004 à la partie intervenante, de la teneur suivante.

« (…) En date du 1er novembre 2003, non seulement vous n’avez pas exercé la possibilité qui vous était offerte de réclamer ledit remboursement, mais au contraire vous avez manifesté le désir de promouvoir votre produit (…) dans la continuité de nos accords.

Ce n’est que face à des difficultés d’agrément de votre produit (…) que vous réclamez un remboursement 12 mois après la possibilité qui vous était offerte et qui bien entendu est désormais caduque (…) ».

Les appelants justifient le non-paiement de la créance de la société intervenante en arguant que cette créance serait fictive.

Indépendamment de la question de savoir si cette lettre a effectivement été remise à la société anonyme SOC3.) S.A., force est de constater que les affirmations y contenues ne sont pas de nature à mettre à néant l’engagement propre à la société anonyme SOC1.) S.A., irrévocable sans bénéfice de discussion ou de division, de rembourser à la société anonyme SOC3.) S.A. le montant de 2.000.000 € du fait que le contrat entre l’ANRU et SOC7.)/SOC3.) S.A. n’était pas signé et mis en vigueur avant le 1er novembre 2003.

A relever encore qu’il n’est pas contesté que depuis sa constitution en 1998 jusqu’à sa mise en faillite, la société anonyme SOC1.) S.A. n’a jamais procédé à la publication de ses comptes.

La provision de 2.000.000 € versée par la société anonyme SOC3.) S.A. ne se retrouve dans aucune comptabilisation de la société appelante.

Si des actions (...) ont été vendues en octobre 2005 par la société anonyme SOC1.) S.A., aucune pièce du dossier ne renseigne sur le sort du prix touché de ce fait par la société appelante.

L’absence totale de liquidités dans le chef de la société appelante au moment du jugement déclaratif de faillite, ensemble l’existence de sa dette envers la société anonyme SOC3.) S.A., témoignent à suffisance de son état d’insolvabilité, de sorte qu’il y a lieu de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré en faillite la société anonyme SOC1.) S.A..

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des parties appelantes, tendant à voir reporter la cessation des paiements à une date postérieure au 13 juillet 2005, ce par adoption des motifs des premiers juges.

L’appel de la société anonyme SOC1.) S.A. et de A.) est partant à déclarer non fondé.

Vu le sort du présent litige, il y a lieu de débouter les parties appelantes de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel ;

donne acte à la société anonyme SOC3.) S.A. de son intervention volontaire ;

déclare l’intervention volontaire recevable ;

joint l’instance d’intervention avec l’instance d’appel introduite par exploit d’huissier du 19 juin 2006 ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute la société anonyme SOC1.) S.A. et A.) de leur demande en obtention d’une indemnité pour abus du droit d’agir en justice dans le chef de la société anonyme SOC3.) S.A. ;

déboute la société anonyme SOC1.) S.A. et A.) de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

met les frais à charge de la masse ;

laisse les frais de l’intervention volontaire à charge de la partie intervenante SOC3.) S.A..