Court allows capital recovery claim against founders but rejects joint liability, ordering individual payment of half the debt.

Jugement commercial II No 503/08

Audience publique du vendredi, onze avril deux mille huit.

Numéro 111983 du rôle

F-202/05

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Carole ERR, juge ;

Mireille REMESCH, greffier.

E n t r e :

Maître Virginie VERDANET, avocat, demeurant à L-1258 Luxembourg, 1, rue Jean-Pierre

Brasseur, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.)

S.A., établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE1.), déclarée en état de faillite par

jugement du 6 mai 2005 ;

élisant domicile en sa propre étude,

demanderesse, comparant en personne,

e t :

1. le sieur PERSONNE1.), sans état connu, demeurant à F-ADRESSE2.) ;

2. la dame PERSONNE2.), aide soignante, demeurant à F-ADRESSE3.) ;

défendeurs,

comparant par Maître Céline TRITSCHLER, avocat, demeurant à

Luxembourg.

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F a i t s :

Par exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg en date du 7 novembre

2007, la demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi,

7 décembre 2007 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Annexe du Saint Esprit, 7, rue du

Saint Esprit, 1er étage, salle 1, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue

dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

L'affaire fut inscrite sous le numéro 111 983 du rôle pour l'audience publique du 7 décembre

2007 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et utilement retenue

à l'audience publique du 12 mars 2008, audience lors de laquelle les débats eurent lieu

comme suit :

Maître Virginie VERDANET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société

anonyme SOCIETE1.) S.A., donna lecture de l’assignation introductive d'instance ci-avant

reproduite et exposa ses moyens.

Maître Céline TRITSCHLER répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

j u g e m e n t q u i s u i t :

Par exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL en date du 7 novembre 2007, Maître

Virginie VERDANET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme

SOCIETE1.) S.A., a fait donner assignation à PERSONNE1.) et à PERSONNE2.) à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, pour les entendre condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacun

pour sa part, à lui payer, du chef de libération de capital social, le montant de 23.250,- EUR

avec les intérêts légaux à partir d’une mise en demeure du 2 juillet 2007, sinon à partir du

jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Le curateur demande encore la majoration du

taux d’intérêt de trois points à compter du premier jour du quatrième mois qui suivra la

signification de la décision à intervenir.

A titre liminaire il convient de préciser que le tribunal de céans, sur base de l’article 5.1) a)

du règlement (CE) n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire,

la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale lequel

dispose qu’«une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite,

dans un autre État membre, en matière contractuelle devant le tribunal du lieu où l’obligation

qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée», est bien territorialement

compétent pour connaître de la demande.

En effet, l’obligation dont il est question audit article est celle pour l’actionnaire de verser la

partie non encore libérée du capital pour le mettre à la disposition de la société.

La société anonyme SOCIETE1.) S.A. ayant son siège au Luxembourg, il n’est que normal

que le capital doive y être payé pour être à la disposition de la société.

La demande, régulièrement introduite et non autrement contestée sous ce rapport, est

partant à déclarer recevable.

Quant au fond, il appert des statuts constitutifs de société que les défendeurs ont fondé en

date du 24 septembre 2001 une société anonyme sous la dénomination SOCIETE1.) S.A.

dont le siège était fixé à L-ADRESSE4.), et dont le capital se chiffre au montant de 31.000,-

EUR. Les parties assignées ont souscrit chacune 50 actions, qui n’ont été libérées qu’à

concurrence de 25%.

A noter que les parties défenderesses ont également exercé la fonction d’administrateur.

PERSONNE2.) soutient que PERSONNE3.) continue à faire le commerce en utilisant la

dénomination de la société ; que le chiffre d’affaires ainsi généré aurait pu permettre à la

société SOCIETE1.) S.A. d’apurer ses dettes de sorte que la présente action en libération

du capital social n’aurait pas été nécessaire.

Elle affirme avoir déposé contre PERSONNE1.) une plainte avec constitution de partie civile

entre les mains du juge d’instruction pour détournement d’actifs.

Elle demande au tribunal saisi de surseoir à statuer en vertu de l’adage « le criminel tient le

civil en état » au motif qu’il y a risque de contradiction entre les décisions à intervenir. Elle

soutient que les détournements d’actifs commis par PERSONNE1.) ont eu pour effet de

diminuer le chiffre d’affaires de la société SOCIETE1.) S.A. et de priver l’actionnaire de la

distribution de dividendes.

Si les détournements effectués sont chiffrés à l’issue de la procédure pénale,

PERSONNE2.) estime qu’elle est en droit de déposer une déclaration de créance pour les

dividendes qu’elle aurait dû toucher dès la constitution de la société SOCIETE1.) S.A. et

que cette demande en paiement de dividendes pourrait venir en compensation des sommes

actuellement réclamées dans la présente instance par le curateur.

Le curateur s’oppose au sursis à statuer au motif que l’action publique n’est pas susceptible

d’influencer le sort de la présente action.

La règle que « le criminel tient le civil en état » de l’article 3 alinéa 2 du Code d’Instruction

Criminelle invoquée par PERSONNE2.) a pour finalité d’éviter la contrariété entre les

décisions rendues sur les actions civile et publique en cas d’un fait commun. Elle n’exige

cependant pas comme condition d’application l’identité d’objet et de cause, mais seulement

que la décision à intervenir sur l’action publique soit susceptible d’influer sur celle qui sera

rendue par la juridiction civile (voir Cour, 3ième chambre, 2 avril 1998, n° 15 167 du rôle).

En l’espèce, la question de savoir si PERSONNE1.) a commis des détournements d’actifs

au détriment de la société SOCIETE1.) S.A. ne détermine en aucune manière le sort à

réserver à la demande en libération de capital social.

Les conditions d’application de la règle de l’article 3 alinéa 2 du Code d’Instruction Criminelle

n’étant pas réunies, il n’y a pas lieu de prononcer un sursis à statuer.

Dans son assignation introductive d’instance, le curateur base sa demande en libération du

capital social sur l’article 31§2 de la loi modifiée sur les sociétés commerciales du 10 août

1915. A l’audience du 12 mars 2008, le curateur précise que la demande est basée sur les

dispositions de l’article 26-4 de la même loi.

PERSONNE2.) fait valoir qu’elle est assignée en sa qualité de fondateur de la société

anonyme SOCIETE1.) S.A. et que les faits à la base de la demande ne rentrent pas dans

le cadre de l’article 31 de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le curateur est

à débouter de sa demande. En ordre subsidiaire, et pour autant que le tribunal devait

déclarer la demande en libération du capital social fondée, elle conteste qu’elle soit

solidairement tenue avec PERSONNE1.) et elle estime qu’elle est seulement tenue au

paiement du montant de 11.625,- EUR.

L’article 31 (1) de la loi sur les sociétés commerciales est de la teneur suivante :

« Les fondateurs sont tenus solidairement envers tous intéressés, malgré toute stipulation

contraire :

(1) de toute la partie du capital qui ne serait pas valablement souscrite, ainsi que de la

différence éventuelle entre le capital minimal prévu par l’article 26 et le montant des

souscriptions ; ils en sont de plein droit réputés souscripteurs ;

(2) de la libération effective, jusqu’à concurrence d’un quart des actions souscrites, ainsi

que de la libération dans un délai de cinq ans des actions émises en contrepartie

d’apports autres qu’en numéraire, ils sont de même tenus solidairement de la

libération effective de la partie du capital dont ils sont réputés souscripteurs en vertu

de l’alinéa précédent ;

(3) de la réparation du préjudice qui est une suite immédiate et directe, soit de la nullité

de la société, soit de l’absence ou de la fausseté des énonciations prescrites par les

articles 27 et 29 dans l’acte ou le projet d’acte de société et dans les souscriptions. »

Le cas d’espèce, à savoir celui des actionnaires fondateurs ayant souscrit l’intégralité des

actions n’est pas prévu par le prédit article 31(1).

Il résulte néanmoins clairement de l’acte introductif d’instance que les parties défenderesses

sont assignées en tant qu’actionnaires fondateurs de la société anonyme SOCIETE1.) S.A.

et que le curateur demande à ce qu’elles soient condamnées solidairement à libérer

l’intégralité du capital souscrit par elles.

Aux termes des articles 26-4 et 49 de la loi modifiée sur les sociétés commerciales du 10

août 1915, les actionnaires responsables de libérer le montant total de leurs actions ne

peuvent pas être exemptés de l’obligation de fournir leur apport.

La demande en libération du capital social est dès lors fondée.

Le cas d’espèce n’étant cependant pas prévu à l’article 31(1) précité de sorte qu’il faut en

déduire que le législateur n’a pas prévu de solidarité pour ce cas.

Il n’y a dès lors pas lieu à condamnation solidaire des assignés, mais à la condamnation de

chacun au paiement de la moitié du solde du capital non libéré.

Il échet partant de condamner PERSONNE1.) et PERSONNE2.) à payer chacun à payer à

Maître Viriginie VERDANET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société

anonyme SOCIETE1.) S.A., le montant de (23.250 : 2 =) 11.625,- EUR, avec les intérêts

légaux à partir du 2 juillet 2007, date du premier appel des fonds de la part du curateur,

jusqu’à solde.

Le taux d’intérêt est à majorer de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter

de la signification du présent jugement.

Par application de l’article 79, alinéa 2, du Nouveau Code de Procédure Civile, il y a lieu de

statuer contradictoirement à l’égard de PERSONNE1.) étant donné que l’exploit introductif

d’instance lui a été signifié à personne.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable ;

dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer ;

dit la demande fondée ;

partant condamne PERSONNE1.) et PERSONNE2.) à payer chacun à Maître Viriginie

VERDANET, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme

SOCIETE1.) S.A., le montant de 11.625,- EUR, avec les intérêts légaux à partir du 2 juillet

2007 jusqu’à solde ;

dit que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à

compter de la signification du présent jugement ;

condamne les parties assignées aux frais et dépens de l’instance, chacun pour moitié.