Appeal dismissed because the creditor's claim for damages was not certain, liquid, or enforceable.

A r r ê t c i v i l

Audience publique du mercredi, vingt février deux mille huit.

Numéro 32157 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ; Marc KERSCHEN, premier conseiller ; Camille HOFFMANN, conseiller ; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

La société à responsabilité limitée SOC.1 s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ d’Esch-sur-Alzette en date du 05 février 2007, comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1) La société civil immobilière SOC.2, établie et ayant actuellement son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit GALLÉ, comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. 2) La société anonyme BANQUE.1 S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

3) La société en commandite BANQUE.2 SC, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

intimées aux fins du prédit exploit GALLÉ, qui n’ont pas constitué avocat à la Cour.

L A C O U R D ' A P P E L :

En vertu d’une autorisation présidentielle du 1er décembre 2003 et par exploit d’huissier du 4 décembre 2003, la SCI SOC.2 a fait pratiquer saisiearrêt entre les mains de la BANQUE.3 S.A. et de la BANQUE.2 sur les sommes que celles-ci pourront redevoir à la société SOC.1 s. à r. l. pour sûreté et avoir paiement de la somme de 39.927,50 € que celle-ci lui devrait. Par ordonnance de référé du 30 janvier 2003, l’ordonnance présidentielle du 1er décembre 2003 ayant autorisé la saisie-arrêt a été rétractée et la mainlevée de la saisie a été ordonnée, au motif que la créance invoquée par la partie saisissante n’aurait pas l’apparence de certitude requise. Suivant jugement rendu le 28 octobre 2004 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la saisie-arrêt a été annulée et la demande en validation déclarée sans objet. Quant au fond, le susdit jugement a nommé un expert avec la mission : « - de dresser un constat contradictoire des travaux de façade et des travaux de plâtrage effectués par la société SOC.1 s. à r. l. dans la Résidence « (...) », sise à (…),

- de constater les désordres, vices, malfaçons, inachèvements, affectant l'ensemble des travaux réalisés par SOC.1 s. à r. l.,

- de se prononcer sur les causes et origines exactes des désordres,

- de proposer les moyens aptes à y remédier, chiffrer le coût de la remise en état, et dresser le décompte entre les parties,

- de déterminer si les travaux de façade effectués par SOC.1 correspondent à l‘offre et aux travaux repris sur la facture de cette société,

- de déterminer si un « farbiger Putz » a été utilisé,

- de se prononcer notamment sur la possibilité que les négligences ou retards des autres travaux et notamment des travaux de toiture, respectivement des travaux de la « Mauerabdeckung » peuvent être à l'origine de certains vices et malfaçons ».

Par jugement du 15 décembre 2006, le tribunal a, au vu du résultat de l’expertise, condamné la s. à r. l. SOC.1 à payer à la SCI SOC.2 un montant de 39.043,40 € avec les intérêts légaux du 5 décembre 2003 jusqu’à solde ainsi qu’un montant de 1.000 € à titre d’indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a entériné le rapport d’expertise qui a évalué le coût de l’achèvement et de la remise en état de la façade à 33.227,70 € htva et qui a établi le trop-payé par la SCI SOC.2 à 5.815,60 €.

La s. à r. l. SOC.1 a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 5 février 2007 pour entendre, par réformation de la décision entreprise, déclarer non fondée la demande en réparation de la SCI SOC.2 au motif que l’appelante n’est responsable ni de l’inachèvement des travaux de façade ni des défauts relevés par l’expert.

Subsidiairement, elle offre de prouver par les témoins : 1) Madame TÉM.1, (…), L-(…), 2) Monsieur TÉM.2, (…), D-(…), 3) Monsieur TÉM.3, (…), D-(…), 4) Monsieur TÉM.4, (…), D-(…), 5) Monsieur TÉM.5, (…), D-(…), 6) Monsieur TÉM.6, (…), D-(…), 7) Monsieur TÉM.7, (…), D-(…), 8) Monsieur TÉM.8, (…), D-(…),

les faits suivants : « Début 2003, les travaux de façade ont commencé. Lorsque les ouvriers de SOC.1 se présentaient sur le chantier pour l'examiner avant le début des travaux, il fut remarqué qu'il n'y avait de protection des murs extérieurs ce qui impliquait que l'eau dégoulinait le long de la façade. Ce problème fut discuté à plusieurs reprises avec le maître de l'ouvrage. Le chantier était en général très désorganisé. Les autres corps de métier sur le chantier faisaient entendre que les paiements des factures par SOC.2 se faisaient attendre.

En date du 30 avril 2003, Monsieur TÉM.2, ouvrier de SOC.1 s'est présenté avec Monsieur TÉM.9 de l'entreprise ANTONY COLOURS et Monsieur TÉM.10 de SOC.1 sur le chantier de la Résidence (…)à (…). Monsieur TÉM.10 voulait se procurer, par une consultation du producteur/ fournisseur des enduits et produits pour la façade, sur les lieux, une garantie supplémentaire pour l'emploi correct de ces produits. Lors de cette visite des lieux, il fut remarqué par les personnes présentes en premier lieu l'absence de protection des murs. Le maître de l'ouvrage a été rendu immédiatement attentif au fait qu'une protection des murs était à installer pour éviter qu'en cas de pluie et d’'humidité de l'air importante,-les murs puissent se, gorger d'eau.

Les gelées peuvent endommager le système. La protection des murs fut finalement seulement installée après que la façade ait déjà été majoritairement terminée. Les rambardes aux fenêtres et au balcon furent installées seulement après les travaux de façade, ce qui entraîna des dégâts à ladite façade et nécessita des travaux de réfection de celle-ci. Que contrairement à l'affirmation adverse, SOC.1 disposait bien d'une quantité suffisante d'enduit de façade pour appliquer sur le chantier. Qu'en ce qui concerne la teinte de la façade en retrait, SOC.2 SCI souhaitait une teinte différente pour les parties en retrait, afin d'accentuer le retrait.

En date du 8 décembre 2003, Madame TÉM.1, secrétaire de l'entreprise SOC.1 s'est mis en rapport avec d'autres sociétés ayant travaillées sur le chantier pour avoir des renseignements sur les rumeurs qui circulaient sur le chantier dans le sens que SOC.2 ne payait pas régulièrement les corps de métier. Ainsi, il fut informé que l'entreprise SOC.3 avait d'abord envoyé des factures à SOC.4 par l'intermédiaire d'SOC.5. Ces factures ne furent pas acceptées et furent alors rééditées au nom de SOC.2 SCI. En date du 8 décembre 200,3 lesdites factures n'étaient pas encore payées.

De même la société SOC.6 dut ainsi à plusieurs reprises avant que sa première facture ne fut payée. La société SOC.7 n'avait pas obtenu paiement d'une deuxième facture d'acompte et arrêté de ce fait tous les travaux. SOC.8 SA n'avait pas obtenu paiement de ses factures en décembre 2003. La société SOC.9 avait arrêté ses travaux et attendait paiement de ses factures. Les rumeurs selon lesquelles SOC.1 ne payait pas les corps de métier étaient donc confirmées en majeure partie par lesdits corps de métier. En juin 2003 commençaient les travaux de plâtrage à l'intérieur.

Ces travaux ne pouvaient avancer que lentement alors qu'il manquait des pierres dans les murs, que du matériel d'isolation était entassé dans les diverses pièces de l'immeuble et qu'au deuxième étage, les travaux d'électricité et de sanitaire n'étaient pas encore terminés. Lorsque les travaux dans les étages inférieurs commençaient, il y avait à plusieurs reprises des pannes de courant car, la tension était trop faible. La direction du chantier n'a rien changé à ce fait ».

En ordre plus subsidiaire, l’appelante demande que les dommages et intérêts à allouer le cas échéant soient ramenés à de plus justes proportions.

Elle demande enfin la condamnation de la SCI SOC.2 à lui payer le montant de 9.465,95 € du chef de travaux de plâtrage avec les intérêts légaux du jour de la mise en demeure sinon du jour de la demande en justice jusqu’à solde ainsi que la compensation de ce montant avec les dommages et intérêts éventuellement à allouer. L’appelante demande une indemnité de procédure de 5.000 € pour les deux instances.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris. Elle soulève l’irrecevabilité de la demande en compensation. En outre, cette demande serait irrecevable comme étant nouvelle. L’intimée réclame une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’appel est recevable comme ayant été relevé dans le délai de la loi.

Suivant devis du 5 octobre 2002, la SCI SOC.2 avait chargé la s. à r. l. SOC.1 des travaux de façade et de plâtrage de la résidence « (...) » construite à (…).

Les travaux furent effectués fin 2002 et en 2003. La qualité des prestations de la société SOC.1 avait déjà suscité des critiques en cours de travaux.

Les parties ne font pas état d’une réception de la façade. En outre, une pareille réception, qu’elle soit expresse ou implicite, ne ressort d’aucun élément du dossier.

Tant que les travaux n’ont pas fait l’objet d’une réception par le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur reste tenu d’une obligation de résultat conformément au droit commun. A partir de la réception, il est tenu de la garantie décennale, en application des articles 1792 et 2270 du code civil, la façade faisant partie des gros ouvrages. Dans l’un et dans l’autre cas, l’entrepreneur est responsable de plein droit des inexécutions, vices et malfaçons sans que le maître de l’ouvrage n’ait à prouver une faute à l’encontre de l’entrepreneur. Tenu d’une obligation de résultat fondée sur l'article 1147 du code civil, l’entrepreneur ne peut s’exonérer que par la preuve d’un cas de force majeure ou par la preuve de l’immixtion fautive d’un maître d’ouvrage notoirement compétent en matière de construction immobilière. L'entrepreneur étant ainsi tenu de livrer un ouvrage conforme aux stipulations contractuelles et exempt de vices, il doit réparer tout désordre, défaut ou non-conformité, quelle que soit sa gravité (Cass. 3° civ., 19 juin 1996, Revue de Droit Immobilier 1996, 581 ; 6 mai 2003, SCEA cl Darras et autres, RDI juillet/août 2001 ; 8 nov. 2005, RDI 2006, 55).

Les moyens de défense et offre de preuve de l’appelante sont partant dépourvus de toute pertinence dans la mesure où ils consistent à contester une faute dans son chef ou à imputer une faute à d’autres corps de métiers. Les moyens de l’appelante peuvent être regroupés en trois catégories : les travaux inachevés, les travaux mal exécutés et le décompte entre parties.

I) Les travaux inachevés

L’expert Claude Weiland a relevé, quant à la façade, de nombreux travaux inachevés dont il évalue le coût à 2.450 € hors t.v.a. La s. à r. l. SOC.1 conteste sa responsabilité en soutenant que la façade de la terrasse en retraite n’aurait pas été achevée en raison du défaut de paiement du maître de l’ouvrage ; que l’inexécution d’autres travaux aurait été justifiée en raison du fait que la société SOC.1 aurait tardé de façon générale à payer les entreprises travaillant sur le chantier ; que finalement certains travaux figureraient à torts parmi les inachèvements retenus par l’experts.

La s. à r. l. SOC.1 oppose à tort l’exception d’inexécution tirée du défaut de paiement du maître d’ouvrage. Il ressort en effet du décompte établi par l’expert Weiland que la SCI SOC.2 avait en réalité payé un montant de

5.815,60 € de trop et qu’il ne peut donc être question d’une inexécution par le maître d’ouvrage de son obligation de paiement. L’allégation de la s. à r. l. SOC.1 que certaines inexécutions seraient justifiées par le non-paiement par la SCI SOC.2 d’autres entrepreneurs est dépourvue de pertinence dans les relations contractuelles entre les parties. Quant aux travaux dont l’appelante conteste l’inachèvement, elle soutient que les surfaces sous toiture devraient être recouvertes par de l’éternit par une tierce entreprise et que les faces intérieures des murs de balcon devraient rester en béton brut sans enduit ; que le devis ne mentionnerait notamment pas les faces intérieures des balcons comme devant être recouverts de façade.

Il faut constater que le devis de la société SOC.1 relatif aux travaux de façade est très sommaire. Il se borne à énumérer les travaux principaux pour la mise en place d’un « gedämmtes Fassadensystem VWS 60 mm gedübelt allseitig 882,55 m2 » pour un prix net de 45.01 €/m2, soit pour un total hors t.v.a. de 39.723,58 €. Il y a cependant lieu de relever que, suivant l’expert, qui a contrôlé le métré, les surfaces énumérées dans la rubrique « inachèvements » devraient être comprises dans les 882,55 m2 figurant sur le devis.

En outre, il ne ressort pas du devis de l’entreprise SOC.9, chargée des travaux de toiture, que les surfaces sous la toiture non recouvertes de façade devaient être cachées par de l’éternit. Quant aux faces intérieures des murs des balcons, si elles ne sont pas nécessairement à recouvrir d’une façade isolante, sous réserve de la problématique des ponts thermiques qui pourraient apparaître en raison de l’absence d’isolation, ces surfaces doivent cependant en principe être recouvertes du même enduit que le reste de la façade, à moins que la face intérieure des murs de balcon ne soit constituée en béton vu, spécialement fabriqué et coffré pour être laissé à vue, ce qui n’est pas soutenu et n’a pas été constaté par l’expert.

Il est en revanche hors question de laisser à vue un béton brut. Il y a encore lieu de relever que le représentant de la société SOC.1, M. TÉM.10, avait participé aux opérations d’expertise. Il ne ressort pas du rapport d’expertise, et il n’est pas soutenu par l’appelante, que M. TÉM.10 aurait informé l’expert que les surfaces en question ne devraient pas recevoir d’enduit de façade. C’est par conséquent à juste titre que l’expert a retenu ces surfaces non recouvertes de façade parmi les inachèvements. Il est encore incontestable que la pose des grilles d’aération relève du façadier, ces grilles devant être intégrées dans la façade.

Le raccord entre les grilles et la façade fait partie du travail du façadier.

II) Les travaux mal exécutés

En ce qui concerne l’inventaire et la description des malfaçons, la Cour d’appel se réfère au rapport d’expertise Weiland.

La société SOC.1 entend s’exonérer de sa responsabilité en soutenant que certains défauts de la façade, notamment les traces de ruissellement d’eau de pluie, le mauvais raccord entre la façade et les châssis de la porte d’entrée et de la fenêtre, seraient dus à l’inexécution de travaux préliminaires par de tierces entreprises. Il est de principe de poser la porte d’entrée et les fenêtres avant la réalisation de la façade. Si néanmoins le façadier applique un enduit dans la baie de la porte ou d’une fenêtre sans que ces éléments ne soient posés, il doit savoir qu’il devra intervenir à nouveau pour réaliser le raccord entre la façade et les châssis des portes et fenêtres. Le moyen de défense de l’appelante n’est par conséquent pas fondé. Quant aux traces de ruissellement, l’expert a relevé à juste titre que l’exécution de l’enduit de finition d’une façade ne doit se faire qu’après l’achèvement de tous les travaux préliminaires tels que pose des tablettes de fenêtres, garde-corps, pose des couvre murs et gouttières. Si le façadier applique l’enduit final nonobstant l’inexécution de ces travaux préliminaires, il sait que sa façade sera prématurément salie par les ruissellements des eaux de pluie et endommagée par la fixation des gardecorps et gouttières. Cette façon de procéder est fautive. Le façadier doit, au besoin, refuser d’exécuter les travaux de façade si l’état d’avancement du chantier ne lui permet pas de travailler suivant les règles de l’art. L’appelante voudrait également rattacher les écaillures à l’inexécution des travaux préliminaires. A supposer que tel fût le cas, la responsabilité de l’appelante resterait encore engagée. Le façadier doit protéger la façade pendant les travaux et veiller à la faire réceptionner par le maître d’ouvrage en état impeccable dès l’achèvement des travaux.

Quant aux défauts d’ordre esthétique, l’expert relève des différences de teinte, des traces de décoloration et de lessivage, des irrégularités dans la structure de l’enduit, son aspect nuageux ainsi que des raccords visibles dans l’enduit. Ces défauts esthétiques constituent une inexécution de l’obligation de résultat à laquelle le façadier est soumis avant la réception de l’ouvrage sans que le maître d’ouvrage n’ait à établir une faute dans le chef de l’entrepreneur ou à rechercher la cause technique de ces désordres. L’argument de l’appelante que la différence de nuance dans la teinte de la façade en retrait en comparaison avec les autres parties de la façade, aurait été souhaitée par le maître d’ouvrage est trop invraisemblable pour mériter d’être prise sérieusement en considération. Aussi cette version n’a-t-elle pas été soutenue par le représentant de la société SOC.1 sur place lors de la visite des lieux par l’expert. Pour celui-ci la cause réside soit en un mauvais mélange de l’enduit, soit en l’application fautive d’un enduit plus clair. L’expert a relevé à juste titre que les trous pratiqués dans le gros œuvre pour la fixation de l’échafaudage doivent être bouchés correctement et recouverts par l’enduit de façade pour être rendus invisibles. Le recouvrement de ces trous par des capuchons en PVC est un procédé expéditif et médiocre qui ne saurait être accepté.

L’offre de preuve par témoins libellée par l’appelante est irrecevable comme n’étant ni pertinente ni concluante.

III) La remise en état et décompte entre parties

La remise en état de la façade consiste d’abord à achever les travaux non exécutés et à ravaler (mise en peinture) la façade afin de lui donner un aspect propre et uniforme.

L’appelante conteste le prix de la mise en place de l’échafaudage retenu par l’expert sans verser aucune pièce à l’appui de sa critique. Cette contestation ne peut partant être retenue.

L’appelante critique en outre le lavage à haute pression de la façade avec un produit anti-mousse en soutenant qu’aucune mousse ne se serait formée sur la façade, de sorte que le produit anti-mousse serait superflu. Cette contestation n’est pas fondée. Le fabricant de l’enduit appliqué par la société SOC.1 souligne dans sa notice technique, versée en cause en annexe du rapport d’expertise, que sous des conditions défavorables, la formation de micro-organismes est possible. La propagation de ces micro-organismes (champignons, mousses, algues, lichens) est une cause majeure de l’encrassement et du vieillissement prématuré des façades (salissures végétales). Les micro-organismes peuvent se développer même sous la peinture. Il ne suffit donc pas de nettoyer la façade sommairement avant d’y appliquer une nouvelle couche de peinture. La prudence élémentaire conseille de procéder à un nettoyage à fond avec un démoussant pour éliminer toute trace d’organismes végétaux, même actuellement invisibles à l’œil nu, qui ont pu se fixer sur la façade avant d’y appliquer un hydrofuge. Sur la photographie n° 13 versée en annexe au rapport, une salissure végétale verdâtre pouvait d’ores et déjà être constatée lors des opérations d’expertise en 2005 sur le béton du mur d’un balcon, favorisée par l’humidité persistante causée par les ruissellements d’eau de pluie. Le façadier chargé des travaux de ravalement risque d’engager sa responsabilité en cas d’apparition prématurée de salissures végétales dues à un nettoyage insuffisant de l’enduit existant.

L’appelante soutient encore qu’une seule couche de peinture serait suffisante pour le ravalement de la façade au motif que la fiche technique du fabricant du produit « Colfirmit » ne ferait pas état de deux couches. Cette contestation n’est pas fondée davantage. Un ravalement consiste en l'application de deux types de peinture après nettoyage des façades: d'abord une application d'une peinture primaire (fixateur de fond), suivie d'une application d'une peinture imperméabilisante (ou décorative) comme l’expert l’a précisé au point 2.4 de la rubrique 2 « remise en peinture » à la page 19 du rapport.

L’appelante demande la compensation de la somme due à l’intimée pour l’achèvement et la remise en état de la façade avec le montant de 9.465.95 € que celle-ci lui devrait encore du chef des travaux de plâtrage. Aux termes de l’article 592 du NCPC, la demande en compensation ne constitue pas une demande nouvelle en appel. Elle est par conséquent recevable sous cet aspect. Cependant, pour que la compensation puisse être opérée, il faut que la créance dont se prévaut le débiteur soit certaine, liquide et exigible. Or il y a lieu de constater que la créance invoquée par la société SOC.1 n’est ni certaine ni liquide. En effet, il est établi par le rapport d’expertise Weiland que les plafonds de plusieurs appartements et de la cage d’escalier accusent des dénivellations, qui restent visibles même après l’intervention d’une entreprise de peinture qui avait essayé d’égaliser les surfaces bâclées par la société SOC.1. Le préjudice total subi par l’intimée en raison de la mauvaise exécution des travaux de plâtrage n’est actuellement pas évalué. Ce préjudice comprend outre le coût des travaux de remise en état encore à effectuer, évalué par l’expert à 2.814 €, et le coût des travaux supplémentaires déjà effectués par l’entreprise de peinture pour redresser, au moins en partie, les malfaçons. En outre, l’intimée conteste une facture du 5 novembre 2003 sur 8.231,26 € de l’appelante quant au nombre des heures de régie et aux quantités facturées.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens. Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives. Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 1.000 €.

P a r c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement à l’égard de la s. à r. l. SOC.1 et de la société civile immobilière SOC.2, par défaut à l’égard de la société anonyme BANQUE.1 S.A. et de la société en commandite BANQUE.2 SC, et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

déclare l’offre de preuve par témoins libellée par l’appelante irrecevable ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne la s. à r. l. SOC.1 à payer à la SCI SOC.2 une indemnité de procédure de 1.000 € ;

dit non fondée la demande de la s. à r. l. SOC.1 en obtention d’une indemnité de procédure et l’en déboute ;

déclare le présent arrêt commun à la BANQUE.1 S.A. et de la BANQUE.2 S.C. ;

condamne la s. à r. l. SOC.1 aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Alex KRIEPS, avocat concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick KELLER, greffier.