Commercial court dismisses appeal for sale annulment and resolution due to lack of fraud and payment proof.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille sept.

Numéro 30378 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre;

Carlo HEYARD, premier conseiller;

Annette GANTREL, conseillère;

Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) s.àr.l., établie et

ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes des exploits de l'huissier de justice Yves

TAPELLA d’Esch-sur-Alzette des 20 juillet 2005 et 29 juillet 2005,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société de droit des Iles Vierges Britanniques SOCIETE2.)

LIMITED, établie et ayant son siège social à ADRESSE2.) – British Virgin

Islands,

ADRESSE2.),

enregistrée sous

le numéro

NUMERO2.),

représentée par son directeur actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à Luxembourg ;

2) la société de droit néerlandais SOCIETE3.) B.V., établie et ayant

son siège social à NL-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce de

Eindhoven sous le numéro NUMERO3.), déclarée en état de faillite en

date du 3 mai 2000, représentée par son curateur actuellement en

fonctions, Monsieur Stephanus Wilhelmus Albertus Marie (Stef. W.)

HENSELMANS, avocat, ayant son étude à NL-5751 KA Deurne,

Derpsestraat 1-C,

3) Stephanus Wilhelmus Albertus Marie (Stef. W.) HENSELMANS,

avocat, ayant son étude à NL-5751 KA Deurne, Derpsestraat 1-C,

agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à

responsabilité de droit néerlandais SOCIETE3.) B.V., ayant eu son siège

social à NL-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce de

Eindhoven sous le numéro NUMERO3.),

intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

sub 2) et 3) comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

La société holding SOCIETE1.) s.à r.l. ci-après « SOCIETE1.) » faisait

partie d’un groupe de sociétés dénommé « GROUPE1.) », qui exerçait

une activité de vente et de distribution de matériel informatique en

Europe. Elle avait été créée spécifiquement pour gérer une grande partie

des filiales européennes du groupe GROUPE1.).

Le 4 août 1997 l’ensemble du groupe « GROUPE1.) » y compris

SOCIETE1.) avait été racheté par le groupe de sociétés GROUPE2.)

INC..

La société de droit néerlandais SOCIETE3.) B.V. qui faisait partie de

ce groupe, obtenait la totalité des actions de SOCIETE1.).

Au courant de l’année 1999 le groupe GROUPE2.) INC. a connu de

sérieuses difficultés financières.

Dans l’assignation du 25 janvier 2001 lancée par SOCIETE1.) et

SOCIETE3.) BV (ci-après SOCIETE3.)) contre la société de droit des Iles

Vierges Britanniques SOCIETE2.) LTD (ci-après SOCIETE2.)), les

demanderesses ont fait exposer que les filiales européennes du groupe

« GROUPE1.) » ont à ce moment-là essayé de se séparer de

SOCIETE3.) sous l’impulsion de leurs dirigeants respectifs et de

PERSONNE1.), l’ancien actionnaire majoritaire du groupe GROUPE1.).

Ainsi 10 filiales du groupe GROUPE1.) détenues par SOCIETE1.) ont

été vendues à SOCIETE2.) en date du 24 novembre 1999.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ont demandé l’annulation de la vente de

ces filiales GROUPE1.) qui avait été opérée à l’insu de SOCIETE3.),

unique actionnaire de SOCIETE1.), par la seule décision du gérant de

SOCIETE1.) et au seul profit de l’assignée. Elles ont encore demandé la

condamnation de SOCIETE2.) à leur payer 10.000.000 € à titre de

dommages et intérêts.

En date du 3 mai 2000 la société SOCIETE3.) a été déclarée en état

de faillite par un tribunal néerlandais.

La société SOCIETE1.), dont les parts avaient été vendues le 13

janvier 2000 à la société de droit luxembourgeois SOCIETE4.) s.à r.l., qui

elle a été cédée le 26 juillet 2000 dans le cadre de la faillite de

GROUPE2.) à SOCIETE5.) LTD, a réassigné seule en date du 4

septembre 2004 la société SOCIETE2.) toujours pour voir annuler la

vente du 24 novembre 1999 et pour voir condamner SOCIETE2.) à lui

restituer les parts et actions acquises par l’acte de vente incriminé et pour

l’entendre condamner à lui payer pour le préjudice qu’elle affirme avoir

subi suite à cette vente une somme de 10.000.000 EUR à titre de

dommages et intérêts ou toute autre somme à dire d’expert ou à arbitrer

par le tribunal.

Elle a

réexposé que le gérant de

SOCIETE1.), à savoir

PERSONNE2.), avait vendu en date du 24 novembre 1999 pour un prix

de 9.560.361 USD tout un ensemble de participations que SOCIETE1.)

détenait dans 10 sociétés européennes du groupe GROUPE1.) à la

société SOCIETE2.). Il aurait par cette vente vidé SOCIETE1.) de sa

substance.

SOCIETE1.) a soutenu que le gérant a procédé à cette vente sans

pouvoir pour ce faire, qu’il a procédé par détournement de pouvoir à l’insu

de son unique actionnaire SOCIETE3.).

Elle a demandé dans ce second exploit d’assignation à voir prononcer

l’annulation, sinon la rescision pour cause de lésion, sinon la résolution

sur base de l’article 1184 du code civil du contrat de vente conclu le 24

novembre 1999 entre SOCIETE1.) et SOCIETE2.).

Par requête en intervention volontaire déposée le 26.11.2004, la

société de droit néerlandais SOCIETE3.), déclarée en état de faillite par

jugement du tribunal de s-Hertogenbosch du 3 mai 2000, et son curateur

Maître Stef W. HENSELMANS ont demandé au tribunal de dire nulles

sinon irrecevables les assignations des 25 janvier 2001 et 7 septembre

2004, sinon de surseoir à statuer en attendant l’issue d’une procédure

pendante aux Pays Bas contre la société SOCIETE4.) s.àr.l. qui avait

acquis le 13 janvier 2000, donc juste avant la déclaration en faillite de

SOCIETE3.) , la totalité des parts que SOCIETE3.) détenait dans

SOCIETE1.).

Par jugement du 27 mai 2005 le tribunal a prononcé la jonction des

affaires enrôlées sous le n° 49.980 et 90.893.

Il a dit la requête en intervention volontaire irrecevable et a dit non

fondée la demande de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) en annulation, en

rescision et en résolution du contrat de vente du 24 novembre 1999.

Il a débouté les deux parties demanderesses de leur demande en

dommages et intérêts.

Il a débouté toutes les parties de leur demande fondée sur l’article 240

du n.c.p.c.

SOCIETE1.) a interjeté appel contre ce jugement par exploits des 20

et 29 juillet 2005 notifiés à SOCIETE2.) et à SOCIETE3.) représentée

par son curateur Stephanus Wilhelmus Albertus Marie HENSELMANS et

à ce même Henselmans en sa qualité de curateur.

Maître Gaston VOGEL s’est constitué pour SOCIETE3.) et pour le

curateur HENSELMANS sans cependant conclure en leur nom.

L’appelante n’a pour sa part pas attaqué le jugement pour autant qu’il

a dit irrecevable l’intervention volontaire du curateur de SOCIETE3.) en

faillite.

La décision du juge de première instance sur l’intervention volontaire

ne fait donc pas l’objet d’un appel.

La partie appelante SOCIETE1.) expose à l’appui de son acte d’appel

que PERSONNE1.), un ancien actionnaire majoritaire du groupe

GROUPE1.) qui avait été cédée en août 1997 à GROUPE2.) Inc., avait ,

au vu des difficultés financières du groupe GROUPE2.) Inc au cours de

l’année 1999, saisi l’occasion de reprendre à son compte et à vil prix le

contrôle d’une partie de l’ ancien groupe GROUPE1.) avec la complicité

de la plupart des dirigeants européens des filiales de SOCIETE1.).

Après avoir fait nommer PERSONNE2.), déjà gérant de la filiale

allemande du groupe, comme gérant de SOCIETE1.) avec pouvoir de

signature individuelle, le dénommé PERSONNE1.) aurait notamment

procédé avec la complicité de ce nouvel administrateur PERSONNE2.) ,

au rachat des filiales par le biais d’une société écran la dénommée

SOCIETE2.). Cette société aurait été constituée spécialement aux Iles

Vierges Britanniques avec comme dirigeant PERSONNE3.), à l’époque

également gérant de la filiale belge du groupe GROUPE1.), pour servir

comme véhicule d’acquisition. L’appelante affirme que PERSONNE1.)

est le bénéficiaire économique de SOCIETE2.).

Les fonds nécessaires à l’acquisition des filiales auraient été levés à

partir des filiales elles-mêmes avec la complicité de leurs dirigeants.

Le prix convenu aurait été bien en dessous de la valeur réelle des

filiales.

L’appelante fait valoir en

ordre principal que la décision par

PERSONNE2.), nouvellement gérant de SOCIETE1.), constituait un

excès de pouvoir, sinon un détournement de pouvoir voire un abus de

droit justifiant l’annulation de la vente. Le tiers acquéreur savait

pertinemment que PERSONNE2.) avait commis un excès de pouvoir.

Elle affirme qu’il résulterait des pièces versées par elle que les

dirigeants de SOCIETE2.) ont été complices de l’opération qui avait été

faite dans leur seul intérêt.

La société SOCIETE2.) demande le rejet des pièces produites par

l’appelante qui proviennent d’une instruction pénale ouverte en

Allemagne contre PERSONNE1.) et autres dirigeants des sociétés

GROUPE1.). Le premier juge ayant rejeté cette demande, elle interjette

appel incident contre cette décision.

Il n’est pas contesté qu’un certain nombre de pièces versées en cause

par l’appelante, dont les écoutes téléphoniques, proviennent d’une

instruction pénale pour abus de biens sociaux et fraude fiscale toujours

en cours. La Cour devra écarter les pièces auxquelles les parties civiles

au procès ont eu accès, les personnes visées par l’instruction bénéficiant

de la présomption d’innocence jusqu’à décision au pénal.

La société

SOCIETE2.), qui confirme être détenue par les

« manager » européens du groupe GROUPE1.), rejoint l’analyse de

l’appelante sur la situation financière critique de la société SOCIETE3.),

mais se défend contre les accusations de SOCIETE1.) en faisant plaider

qu’en raison du fait que les sociétés détenues par SOCIETE1.) se

voyaient retirer par les banques leurs lignes de crédit et que leurs

fournisseurs refusèrent de les livrer s’ils n’étaient pas payés cash, il était

devenu d’une nécessité absolue de sortir les sociétés détenues par

SOCIETE1.) de cette situation pour leur permettre de survivre. Il fallait,

d’après la société intimée, couper tout lien avec SOCIETE3.) pour

réacquérir auprès des banques et fournisseurs un minimum de

crédibilité.

Elle conteste en conséquence que la vente des sociétés ainsi opérée

par SOCIETE1.) soit intervenue en fraude des droits de l’actionnaire de

SOCIETE1.). SOCIETE1.), par ailleurs confrontée à des procédures

d’exécution d’un créancier, devait au plus vite régler cette dette au risque

d’être assignée en faillite.

Elle soutient que le nouveau gérant de SOCIETE1.) PERSONNE2.)

avait d’ailleurs fait convoquer par fax et par lettre recommandée une

assemblée générale d’urgence en date du 12 novembre 1999 pour

soumettre à l’actionnaire unique SOCIETE3.) la situation financière

obérée et obtenir des instructions, mais qu’ aucun représentant de

SOCIETE3.)

ne s’était présenté pour discuter de la situation

respectivement donner des instructions.

L’appelante conteste que son actionnaire la société SOCIETE3.) ait

été convoquée à une assemblée générale d’urgence. SOCIETE3.)

n’aurait jamais reçu la convocation dont SOCIETE2.) fait état sans fournir

la preuve de son envoi par voie recommandée.

SOCIETE2.) demande à la Cour d’ordonner à l’appelante de produire

la preuve de cette convocation qui devrait se trouver dans son dossier.

Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande alors qu’il s’agit d’une

preuve impossible à rapporter dans les circonstances de l’espèce par

l’appelante. Si ce récépissé existe, il devrait se trouver entre les mains

du gérant PERSONNE2.) que l’appelante accuse de complicité avec

l’intimée SOCIETE2.)

Aux termes de l’article 191 bis de la loi sur les sociétés commerciales

chaque gérant peut, à moins que les statuts n’en disposent autrement,

accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l’accomplissement de

l’objet social, sauf ceux que la loi réserve à la décision des associés.

Il est établi par les pièces qu’en vertu de l’article 12 des statuts de

SOCIETE1.) le ou les gérants ont vis-à-vis des tiers les pouvoirs les plus

étendus pour agir au nom de la société dans toutes circonstances.

PERSONNE2.) désigné gérant avec le pouvoir d’engager la société avec

sa seule signature disposait donc du pouvoir pour décider seul pour

compte de la société de la cession de participations, opération qui rentre

dans l’objet social de SOCIETE1.) qui est une société holding.

L’appelante fait cependant valoir que PERSONNE2.), le gérant

nouvellement instauré, même s’il pouvait engager SOCIETE1.) par sa

seule signature, avait cependant commis un excès de pouvoir, sinon un

détournement de pouvoir parce qu’il avait vendu la totalité de ses

participations dans les sociétés GROUPE1.) qui étaient encore viables,

et avait ainsi vidé SOCIETE1.) de sa substance et que le tiers acquéreur

avait été complice de cette opération.

Aux termes de l’alinéa 6 de l’article 191 bis de la loi sur les sociétés

commerciales la société est liée par les actes accomplis par les gérants

même si ces actes excèdent l’objet social à moins qu’elle ne prouve que

le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait

l’ignorer, compte tenu des circonstances.

Si SOCIETE1.) prouve que le gérant avait commis un excès de

pouvoir, on doit en conclure qu’il a excédé l’objet social de la société.

L’appelante doit rapporter non seulement la preuve d’un excès de

pouvoir du pouvoir du gérant, mais elle doit encore prouver que

l’acquéreur savait ou ne pouvait ignorer que par cette vente le gérant

avait abusé de son pouvoir pour servir son propre intérêt respectivement

celui de tiers plutôt que celui de la société.

Le fait que l’actionnaire SOCIETE3.) n’avait pas été mis au courant de

l’opération – à supposer que tel fut le cas - ne suffit pas pour justifier le

reproche d’excès de pouvoir et de mise en cause de l’intérêt de la

société. Le gérant avait le pouvoir de décider seul pour la société.

Pour prouver qu’il y avait excès de pouvoir dans le chef de son gérant,

l’appelante soutient que l’opération de vente incriminée ne constituait pas

une simple cession isolée de participations détenues par elle, mais

constituait une véritable cession du contrôle du groupe GROUPE1.) au

niveau européen. Cette cession serait pour le surplus intervenue à vil

prix. Elle n’aurait de ce fait pas pu rentrer dans l’objet social de

SOCIETE1.).

Il est constant en cause que la vente ne portait pas sur toutes les

participations de SOCIETE1.) dans les sociétés GROUPE1.) même si

elle a fortement modifié le portefeuille de celle-ci.

Il faut juger l’intérêt de l’opération dans le contexte économique de

l’époque.

SOCIETE1.), dont l’objet était de gérer ses participations dans les

sociétés GROUPE1.), devait gérer au mieux dans l’intérêt de celles-ci.

Il n’est pas contesté que la situation économique du groupe

SOCIETE3.) était des plus critiques.

Ceci résulte clairement du procès-verbal du Board of Directors

Meeting de GROUPE2.) Inc. du 31 octobre 1999 qui envisageait déjà à

ce moment un « management buy out » de 60% des participations du

groupe GROUPE1.) à la valeur comptable des participations.

Il en résulte que le principe même d’un « management buy out » à la

valeur comptable des sociétés était déjà accepté par le groupe

SOCIETE3.) auquel appartenait l’actionnaire de SOCIETE1.).

L’appelante ne conteste pas que la survie de ses filiales était menacée

par le manque de crédit dû à la situation financière précaire du groupe

SOCIETE3.).

Il est par ailleurs constant en cause que SOCIETE1.) garantissait une

dette importante d’une de ses filiales et que le créancier gagiste avait

entamé une procédure de saisie entre les mains de SOCIETE1.).

L’appelante conteste cependant l’urgence de la situation en mettant

en doute la procédure d’exécution de la saisie.

L’intimée qui n’est pas en possession de la procédure en validation de

la saisie demande à la Cour d’ordonner à l’appelante de la verser, car

elle devrait logiquement se trouver en possession de cette procédure.

Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande, car il est sans intérêt

de savoir si la procédure en validation de la saisie avait déjà progressé,

la dette de la filiale, le gage de SOCIETE1.) et la saisie elle-même n’étant

pas contestés. Il fallait de toute façon s’attendre au regard des

turbulences financières autour de GROUPE2.), qu’elle serait validée et

exécutée.

Le fait par les directeurs des filiales de créer une société dans le seul

but d’acquérir les participations et d’autofinancer l’opération, donc de

procéder par un « management buy out » par les sociétés du groupe était

déjà accepté par l’actionnaire de SOCIETE1.) (cf. procès-verbal de la

réunion des directeurs SOCIETE3.) du 31 octobre 1999).

On ne peut dès lors affirmer que cette opération

dans ces

circonstances particulières était contraire à l’intérêt de SOCIETE1.).

Il résulte des pièces versées en cause que la valeur comptable des

sociétés vendues était de 13.226.391 USD au 30 septembre 1999. Elles

ont été vendues quelques six semaines plus tard au prix de 9.560.361

USD avec la possibilité d’un réajustement ultérieur.

S’il n’a pas été procédé à un audit externe pour évaluer la valeur des

participations en vue d’un réajustement du prix de vente, c’est que

SOCIETE3.) et SOCIETE1.) s’y sont tout de suite opposées en insistant

à voir annuler la vente.

Il n’est dès lors pas établi que le prix de vente convenu avec possibilité

de réajustement par un audit externe fût, au moment de la vente,

anormalement bas, respectivement qu’il y eût fraude dans le chef de la

société acquéreuse qui a signé ce marché.

Le fait qu’une partie du prix a été payée au créancier saisissant à

décharge de SOCIETE1.) qui s’était constituée gagiste de cette créance,

ne saurait constituer le gérant en faute, car ce paiement était fait dans

l’intérêt même de SOCIETE1.). Le restant du prix devait être payé à une

date que les parties avaient convenu de fixer ultérieurement. En raison

l’attitude de SOCIETE3.) et de SOCIETE1.) de s’opposer à cette vente,

ce terme n’avait pas été fixé.

L’appelante n’a donc pas prouvé que la décision du gérant de vendre

une partie de ses participations, prise de concert avec les dirigeants

d’une partie de filiales du groupe appartenant à SOCIETE1.), eût

constitué un excès de pouvoir de la part du gérant tenu de gérer les

participations de SOCIETE1.) au mieux dans l’intérêt de ces sociétés.

La demande en annulation de la vente pour autant qu’elle est basée

sur l’article 191 bis de la loi sur les sociétés commerciales n’est dès lors

pas fondée.

La société demanderesse conclut en ordre subsidiaire à voir ordonner

la nullité de la vente sur base de l’article 1116 du code civil.

L’article 1116 dispose que le dol est une cause de nullité d’une

convention lorsque les manœuvres pratiqués par l’une des parties sont

tels qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas

contracté. Il ne se présume pas, il doit être prouvé.

Celui qui se prétend lésé par l’opération devra pour la faire annuler

prouver qu’il a été induit en erreur par les manœuvres de son

cocontractant.

Cette preuve n’est pas rapportée.

La vente ne saurait donc être annulée sur cette base.

L’appelante demande dans un ordre plus subsidiaire la résolution de

la vente sur base de l’article 1184 du code civil affirmant que SOCIETE2.)

n’a pas payé le prix convenu de 9.560.361 USD.

Suivant point 2.4 du contrat de vente SOCIETE2.) devait payer

4.700.000 USD le jour même de la vente et le solde devait être acquitté

à une date ultérieure qui était à déterminer par les parties.

Le prix de 4.700.000 USD a été payé au créancier au profit duquel

SOCIETE1.) avait constitué un gage. Eu égard à la procédure de saisie

entamée par ce créancier on ne saurait critiquer ce paiement qui a été

fait dans l’intérêt de SOCIETE1.).

On ne peut reprocher à SOCIETE2.) de ne pas avoir payé le solde

alors que sans attendre la fixation d’un terme pour ce paiement,

SOCIETE1.) a entamé une procédure pour annuler la vente.

La demande en résolution n’est donc pas fondée, une date pour le

paiement du solde restant à être déterminée.

Il résulte des développements qui précèdent que l’appel n’est pas

fondé et que le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il

a dit non fondée la demande en annulation, respectivement la demande

en résolution de la vente du 24 novembre 1999.

Il est également à confirmer sur le volet de la demande en dommages

et intérêts alors que l’appelante ne fournit aucun élément pertinent

pouvant justifier cette demande.

La demande de l’appelante, qui a succombé à son appel, à se voir

allouer une indemnité de procédure est à écarter. Celle de la partie

intimée est également à écarter alors qu’elle n’a pas établi pourquoi il

serait inéquitable pour elle de supporter les frais non compris dans la

condamnation aux frais et dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour

d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la

mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident ;

dit que l’appel incident est fondé ;

réformant :

écarte du dossier les pièces provenant d’un dossier pénal instruit

devant des juridictions allemandes ;

dit que l’appel principal n’est pas fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute les deux parties de leur demande en paiement d’une

indemnité de procédure ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel avec

distraction au profit de Maître Lydie LORANG qui la demande affirmant

en avoir fait l’avance.