Luxembourg court dismisses appeal confirming shareholder meeting nullity due to mandatory prorogation violation.

Arrêt commercial

Audience publique du quatre juillet deux mille sept.

Numéro 31678 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme de droit luxembourgeois AZERRE S.A., établie et ayant son siège social à L-1116 Luxembourg, 6, rue Adolphe, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 83.933, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 8 juin 2006,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à Luxembourg ;

e t

1) A.), entrepreneur, demeurant à I-(…), intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à Luxembourg ;

2) la société anonyme de droit luxembourgeois TECHNOLUX HOLDING S.A., établie et ayant son siège social à L-1116 Luxembourg, 6, rue Adolphe, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 78.591, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL, comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 22 mars 2006, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a, à la demande de l’actionnaire A.), qui avait assigné la société TECHNOLUX HOLDING S.A. et la société AZERRE S.A., annulé l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 de la société TECHNOLUX HOLDING S.A., déclaré nulles et de nul effet toutes les résolutions qui y ont été prises, ordonné la publication et le dépôt du jugement conformément à l’article 11bis de la loi sur les sociétés commerciales, condamné la société AZERRE S.A. à payer à A.) une indemnité de procédure de 700 € et a débouté la société AZERRE S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné la société AZERRE S.A. aux frais et dépens de l’instance.

La nullité a été prononcée par les premiers juges au motif que l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005, ayant eu le même ordre du jour que l’assemblée générale ordinaire du 4 août 2005 prorogée au 1er septembre 2005, s’est tenue en violation de la décision de prorogation qui a entièrement dessaisi l’assemblée.

Par exploit d’huissier du 8 juin 2006, la société AZERRE S.A. a relevé appel. L’appel a été dirigé contre société AZERRE S.A. et la société TECHNOLUX HOLDING S.A..

L’appelante demande à la Cour de dire régulière l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 et les décisions y prises.

Elle demande que l’arrêt à intervenir soit déclaré commun à la société TECHNOLUX HOLDING S.A..

L’intimé A.) se prévaut du fait que l’acte d’appel ne contient pas l’indication des pièces sur lesquelles la partie appelante entend baser sa voie de recours.

L’intimé n’a pas établi en quoi le défaut d’indication des pièces dans l’acte d’appel lui a causé grief.

Le défaut d’indication des pièces reste dès lors sans incidence sur la validité de l’acte d’appel.

L’appel, ayant été introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

Pour dire que l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 a été régulière, la société AZERRE S.A. argumente que la tenue d’une assemblée générale extraordinaire reste permise en présence d’une assemblée générale prorogée, non encore tenue, lorsque l’assemblée générale ordinaire prorogée et l’assemblée générale extraordinaire ont des objets différents.

Elle argumente également qu’il n’était pas dans son intention de contourner la prorogation de l’assemblée générale ordinaire du 4 août 2005 par la tenue de l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005. Elle entend déduire son absence d’intention du fait que la convocation pour l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 a été antérieure à l’assemblée générale ordinaire du 4 août 2005 qui a été prorogée.

Comme la prorogation dessaisit l’assemblée générale, il est interdit de tenir avant la date de l’assemblée générale prorogée une autre assemblée générale ayant le même objet que l’assemblée générale prorogée.

Il est à cet égard sans pertinence qu’au moment de la convocation de cette seconde assemblée générale il n’y ait pas eu intention de contourner la prorogation.

Rien n’interdit cependant de tenir avant l’assemblée générale prorogée une autre assemblée générale ayant un ordre du jour différent.

Tant l’assemblée générale ordinaire du 4 août 2005 que l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 avaient pour objet l’approbation des comptes annuels 2002 et 2003 et le renouvellement d’organes sociaux.

L’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 n’a donc pas pu être régulière en ce qui concerne ces deux points de son ordre du jour.

Le transfert du siège social était également prévu à l’ordre du jour de l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005.

La régularité de l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 n’a pas pu être affectée par ce point de l’ordre du jour qui n’a pas figuré à l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire du 4 août 2005. La nullité ne peut donc être encourue en raison de ce point de l’ordre du jour.

A.) invoque encore comme moyen de nullité l’irrégularité de la convocation pour l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005.

A cet égard, il prétend que la convocation indique faussement qu’elle émane du conseil d’administration alors qu’elle émane en réalité d’un des actionnaires, à savoir la société AZERRE S.A..

La convocation versée aux débats comporte la mention « le conseil d’administration » et est suivie de la signature de B.), administrateur de la société.

A défaut de tout élément de nature à corroborer le soutènement de A.), il y a – en présence de la convocation versée – lieu de présumer que la convocation repose sur une décision du conseil d’administration, conseil d’administration qui a, en vertu de l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales, le droit de convoquer l’assemblée générale.

A.) invoque en outre comme moyen de nullité le refus essuyé lors de l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 de voir proroger cette assemblée.

Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 il n’a pas été fait droit à la demande de prorogation de A.) au motif que seul le conseil d’administration, non représenté, pourrait proroger l’assemblée générale extraordinaire.

A.) dit que la décision de prorogation aurait, en l’absence du conseil d’administration, dû être prise par le bureau de l’assemblée générale.

L’article 67 (5) de la loi sur les sociétés commerciales dispose que « Le conseil d’administration a le droit de proroger, séance tenante, l’assemblée générale à quatre semaines. Il doit le faire sur la demande d’actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social. »

L’article 67 (5) ne fait pas de distinction entre une assemblée générale ordinaire et une assemblée générale ordinaire extraordinaire.

Il ne limite pas le régime de la prorogation à l’approbation des comptes annuels.

Le régime de la prorogation s’applique donc quelle que soit la nature de l’assemblée et quel que soit l’objet de celle-ci.

La prorogation est obligatoire si elle se fait sur la demande d’actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social. Dans cette hypothèse, la prorogation n’est subordonnée à aucune autre condition. Elle découle de la volonté du législateur et non de la volonté du conseil d’administration dont le rôle est celui de l’exécutant de la volonté du législateur. C’est dès lors à tort qu’à l’assemblée générale extraordinaire du 16 août 2005 la prorogation a été refusée à A.), actionnaire représentant au moins un cinquième du capital, au motif que le conseil d’administration n’était pas représenté à l’assemblée générale extraordinaire. En l’absence du conseil d’administration, il aurait incombé au bureau de l’assemblée générale extraordinaire, organe exécutif et disciplinaire de celle-ci, d’exécuter la volonté du législateur en ce qui concerne la prorogation.

Le non-respect du droit à la prorogation doit être sanctionné par la nullité de l’assemblée non prorogée et par la nullité des résolutions y prises.

Il s’ensuit qu’est nulle la résolution relative au transfert du siège social prise à l’assemblée générale extraordinaire.

Il y a lieu de noter que la nullité n’est en l’espèce pas subordonnée à l’existence d’un grief subi par A.).

La nullité sanctionne en effet l’inobservation de règles impératives relatives au fonctionnement de l’assemblée générale auxquelles les actionnaires ne peuvent pas déroger.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel de la société AZERRE S.A. n’est pas fondé.

La société AZERRE S.A., qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de A.) les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 700 € l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel devant revenir à A.) de la part de la société AZERRE S.A..

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun à la société TECHNOLUX HOLDING S.A..

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière acommerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

le déclare non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute la société AZERRE S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

déclare la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de de 700 € ;

condamne la société AZERRE S.A. à payer à A.) une indemnité de procédure de 700 € pour l’instance d’appel ;

déclare le présent arrêt commun à la société TECHNOLUX HOLDING S.A. ;

condamne la société AZERRE S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.