Court dismisses appeal for exclusive custody and visitation expansion but suspends joint parental authority ruling.

A r r ê t c i v i l

Audience publique du mercredi, quatre juillet deux mille sept.

Numéro 31924 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président ;

Camille HOFFMANN, conseiller ;

Jean-Paul HOFFMANN, conseiller ;

Jean ENGELS, avocat général ;

Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

PERSONNE1.), fonctionnaire d’Etat, né le DATE1.) à (...), demeurant à L-

ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de

Luxembourg en date du 25 juillet 2006,

comparant par Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), serveuse, née le DATE2.) à (...), demeurant à F-

ADRESSE2.),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par PERSONNE1.) contre

PERSONNE2.) ainsi que sur les mesures accessoires au divorce, le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 18 mai 2006, déclaré la

demande en divorce fondée et prononcé le divorce aux torts exclusifs de

PERSONNE2.), dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la

communauté de biens ayant existé entre parties et ordonné tous devoirs à ces

fins, confié la garde de l’enfant commun PERSONNE3.), né le DATE3.), à

sa mère, déclaré irrecevable la demande de PERSONNE1.) en institution

d’une autorité parentale conjointe, accordé au père un droit de visite et

d'hébergement à exercer une semaine sur l’autre du mardi 18.00 heures au

mercredi 18.00 heures, un week-end sur l’autre du vendredi 18.00 heures au

dimanche 20.00 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, à

charge de ramener l’enfant auprès de sa mère; condamné PERSONNE1.) à

payer à PERSONNE2.) une contribution mensuelle de 300 € aux frais

d’entretien et d’éducation de l’enfant commun et a déclaré non fondées les

demandes en dommages et intérêts formées par PERSONNE1.) sur le

fondement des articles 301, 1382 et 1383 du code civil.

PERSONNE1.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice

du 25 juillet 2006.

Il demande principalement la garde de l’enfant commun. Subsidiairement, il

demande l’institution d’une enquête sociale, un élargissement du droit de

visite et d'hébergement ainsi que la réduction de la contribution aux frais

d’entretien et d’éducation de l’enfant à 250 € par mois. Quant au droit de

visite et d'hébergement du mardi soir de 18.00 heures au mercredi soir 18.00

heures, il demande que celui sera exercé chaque semaine et non seulement

une semaine sur l’autre. En ce concerne le droit de visite et d'hébergement

durant les week-ends, il demande qu’il soit prolongé jusqu’au lundi matin,

heure de la rentrée des classes.

Il demande finalement l’institution d’une autorité parentale conjointe.

PERSONNE2.) demande la confirmation du jugement entrepris.

Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 € en application de l’article

240 du NCPC.

Le jugement entrepris a été signifié par exploit d’huissier de justice du 20 juin

2006 à PERSONNE1.).

L’appel de celui-ci est par conséquent recevable pour avoir été interjeté dans

le délai de la loi.

C’est à juste titre que le tribunal a confié le droit de garde sur l’enfant commun

PERSONNE3.), né le DATE3.), à sa mère. Il se dégage des éléments de la

cause que les deux parents sont aptes à élever et à éduquer le mineur et que

celui-ci est bien entouré tant dans le milieu familial de sa mère que dans celui

de son père.

L’intérêt de la stabilité des conditions de vie de l’enfant commande cependant

de maintenir celui-ci auprès de sa mère, étant donné qu’il vit auprès d’elle

depuis la séparation des parties en novembre 2004.

Comme les conditions matérielles de vie des parties ne donnent pas lieu à

critique et que la prise en charge de l’enfant PERSONNE3.) est suffisamment

assurée auprès de sa mère, l’institution d’une enquête sociale est

superfétatoire.

Quant au droit aux relations personnelles entre l’appelant et l’enfant commun,

il y a lieu de constater que l’appelant bénéficie déjà d’un droit de visite et

d'hébergement élargi étant donné qu’outre les visites pendant le week-end

tous les quinze jours, il dispose, en période scolaire, d’un droit de visite à

exercer une semaine sur l’autre du mardi 18.00 heures au mercredi 18.00

heures. Cet aménagement du droit de visite et d'hébergement permet à

l’appelant de voir son fils chaque semaine et d’entretenir avec lui des relations

personnelles régulières sans remettre en cause la stabilité des conditions de

vie de l’enfant auprès de sa mère. Compte tenu de l’éloignement

géographique des domiciles des parents, un nouvel élargissement du droit de

visite et d'hébergement tel que demandé par l’appelant risque de créer un

facteur de stress pour le mineur qui serait constamment ballotté entre ses père

et mère ce qui n’est pas dans son intérêt.

Il y a lieu de partager les trajets entre le domicile de la mère à ADRESSE2.)

et celui du père à ADRESSE1.) en ce sens que, sauf arrangement contraire

des parents, PERSONNE1.) pourra faire chercher et recevoir l’enfant au

domicile de la mère à ADRESSE2.) et que PERSONNE2.) ramènera l’enfant

chez elle à la fin du droit de visite et d'hébergement.

En application de l’article 4 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973

sur la loi applicable aux obligations alimentaires approuvée par la loi du 6

juin 1981, la loi interne du pays de la résidence habituelle des enfants

créanciers d’aliments régit la question de la pension alimentaire à payer par

les père et mère en cas de divorce.

L’enfant résidant habituellement en France, la loi française est applicable.

Aux termes de l’article 288 du code civil français, les parents contribuent à

l’entretien et à l’éducation des enfants communs à proportion de leurs

ressources.

L’appelant touche un salaire net de l’ordre de 3.680 € par mois tandis que

l'intimée, actuellement en congé de maternité, percevait un salaire d’environ

1.600 €.

Le montant de la contribution aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant

telle que fixée par le tribunal correspond aux besoins de l’enfant et aux

facultés financières de l’appelant. La contribution aux frais d’entretien et

d’éducation prime les emprunts dont l’appelant fait état dans la mesure où

ceux-ci servent au financement de ses dépenses de loisir.

En ce qui concerne l’institution d’une autorité parentale conjointe, le tribunal

a relevé à juste titre que celle-ci n’est pas prévue par la loi en cas de divorce

des parents.

En effet, suivant l’article 302, alinéa 1er du code civil, le tribunal statuant sur

le divorce confiera la garde des enfants, suivant ce qu’exigera l’intérêt des

enfants, soit à l’un ou l’autre des époux, soit à une tierce personne, parente ou

non, l’autorité parentale étant exercée conformément aux articles 378 et 389.

Le parent non attributaire du droit de garde se verra attribuer un droit de visite

et d'hébergement qui ne pourra être refusé que pour des motifs graves (alinéa

3).

Le code civil a seulement prévu la possibilité d’instaurer une autorité

parentale conjointe hors mariage dans le cas de l’enfant naturel, reconnu par

ses deux parents (article 380).

La loi crée partant une inégalité entre les parents divorcés quant à l’exercice

de l’autorité parentale bien que les parents aient théoriquement une vocation

égale à se voir confier la garde de l’enfant. La loi crée encore une inégalité

entre d’un côté les parents divorcés dont les enfants sont nés du mariage et de

l’autre côté les parents dont les enfants sont nés hors mariage.

Il y a également lieu de prendre en considération l’article 5 du Protocole n° 7

à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales qui dispose que « Les époux jouissent de l’égalité de droits et

de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs

enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Le

présent article n’empêche pas les États de prendre les mesures nécessaires

dans l’intérêt des enfants ».

Comme les parties n’ont pas conclu quant à la demande en institution d’une

autorité parentale conjointe au regard des questions ci-dessus soulevées, il y

a lieu de les inviter à présenter leurs observations.

P a r c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état et les

conclusions du Ministère public,

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé dans la mesure où il tend à l’attribution de l’autorité parentale

exclusive de l’enfant PERSONNE3.), né le DATE3.), à son père, à

l’élargissement du droit de visite et d'hébergement du père, et à la réduction

de la contribution du père aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant ;

confirme quant à ces points le jugement entrepris ;

dit que sauf arrangement contraire des parents, PERSONNE1.) pourra faire

chercher et recevoir l’enfant au domicile de la mère à ADRESSE2.) et que

PERSONNE2.) ramènera l’enfant chez elle à la fin du droit de visite et

d'hébergement ;

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité

de procédure et les en déboute ;

sursoit à statuer sur la demande de l’appelant en institution d’une autorité

parentale conjointe ;

dit que l’instruction de l’affaire quant à cette demande se poursuivra sous le

contrôle du conseiller de la mise en état ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Marc

KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence de Patrick KELLER,

greffier.