Luxembourg court partially allowed appeal on wrongful dismissal, reducing damages and confirming immediate termination was abusive.

Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du huit mars deux mille sept.

Numéro 31087 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,

Eliane EICHER, conseiller,

Charles NEU, conseiller,

Isabelle HIPPERT, greffier.

E n t r e :

PERSONNE1.), agent d’assurances, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch

du 15 décembre 2005,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), employée privée, demeurant à L-ADRESSE2.),

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 décembre 2006.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête adressée au tribunal du travail de Luxembourg, PERSONNE2.),

ayant été aux services de PERSONNE1.) suivant contrat de travail conclu le 1er

novembre 1989, a critiqué d’abusif le licenciement avec préavis que l’employeur lui

avait notifié le 26 mai 2004 de même que le licenciement avec effet immédiat

intervenu le 9 novembre 2004.

Elle réclama dans le cadre du licenciement avec préavis 25.783,84 € et 3.500

€ du chef de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, 6.445,96 € à

titre d’indemnité de départ, ainsi que 3.222,98 € à titre de salaire du mois de

novembre 2004 et 3.000 € en réparation de son préjudice moral dans le cadre du

licenciement avec effet immédiat.

Elle réclama encore 821,25 € du chef d’indemnité compensatoire de congé

non payés et 1.000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Les motifs du licenciement avec préavis ont été les suivants :

„- Wegen zunehmender Abwesenheit aus Krankheitsgründen, was ein kleiner 2

½ Mannbetrieb aus Überlebensgründen nicht verkraftet. Seit dem 15. August

2003 bis 31. Mai 2004 sind Sie von 194 Arbeitstagen deren 63,5 wegen

Krankheit abwesend (= 32,73 %). Unsere Versicherungsagentur lebt jedoch

vom präsenten Service am Kunden.

-

Wegen unzureichenden bis nicht vorhandenen Französischkenntnissen, was

die Entwicklung der Kundschaft in den letzten Jahren zunehmend erforderte,

und wegen der Nichtbereitschaft diese vorrangige Sprache definitif zu

erlernen. Einen französischen Brief zu schreiben ist nicht möglich. Eine

Kundenunterredung kaum und Beratung nur mit Missverständnissen.

-

Wegen Nichtbestehens des vom Aufsichtsrat des Versicherungswesens als

absolutes Muss vorgesehenen Versicherungsagentenexamens, sowie die

Weigerung dieses Examen erneut zu versuchen.

-

Wegen genereller Unstimmigkeiten zwischen mir und Ihnen, was den

Arbeitseinsatz, Pünktlichkeit am Arbeitsplatz, privates Nutzen des Internets

während der Arbeitszeiten, Mangel am Entwickeln von Initiativen welche

von einem gut bezahlten Posten verlangt werden können, sowie das

Widersetzen und nicht Einhalten meiner Anordnungen.“

Le 9 novembre 2004, PERSONNE2.) a été licenciée avec effet immédiat pour

absence, ce jour-là, sans justificatif.

Par jugement rendu contradictoirement le 31 octobre 2005, le tribunal du

travail de Luxembourg :

s’est déclaré compétent pour connaître de la demande de PERSONNE2.),

a dit abusif les licenciements de PERSONNE2.),

a fixé la période de référence à 5 mois après la fin de son préavis,

a réservé le préjudice matériel,

a dit sa demande d’ores et déjà fondée à hauteur de 12.468,94 € (2.800 € pour

préjudice moral + 3.222,98 € du chef de salaire pour novembre 2004 + 6.445,96 € à

titre d’indemnité de départ),

a partant condamné PERSONNE1.) à payer à PERSONNE2.) la somme de 12.468,94

€, avec les intérêts légaux depuis le 29 mars 2005, jour de la demande en justice,

jusqu’à solde, suite au licenciement abusif intervenu le 9 novembre 2004, sous peine

d’une astreinte de 100 € par jour de retard sur le montant de 6.445,96 € au-delà du

délai de 8 jours à partir de la notification du jugement,

a dit que l’astreinte ne pourra dépasser le montant maximal de 4.000 €,

a réservé encore le chef de la demande relatif aux congés ainsi que le surplus.

De cette décision, qui lui a été notifiée le 8 novembre 2005, PERSONNE1.)

a relevé appel par acte de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch du 15

décembre 2005.

Il demande de réformer le jugement entrepris et déclarer les deux

licenciements réguliers, partant de débouter PERSONNE2.) de ses revendications.

L’intimée « se rapporte à jurisprudence de justice quant à la recevabilité de

l’acte d’appel en la forme et plus particulièrement soulève l’imprécision de l’appel

sur la question de faire droit à l’offre de preuve sans y indiquer les moyens invoqués

pour renverser la motivation du tribunal rendant ainsi impossible à la partie intimée

de conclure ne sachant pas quelles parties de l’offre de preuve sont à accepter et quels

en sont les moyens. »

Quant au fond elle demande de confirmer le jugement de première instance.

Quant à la recevabilité de l’appel

Après avoir conclu dans l’acte d’appel

sur les faits reprochés à

PERSONNE2.), ce plus particulièrement sur les absences de la salariée,

PERSONNE1.) demande de pouvoir établir la réalité des griefs invoqués à l’appui

du licenciement avec préavis.

Dans cet ordre d’idées il ne présente une offre de preuve que sur le seul point

des absences au travail de PERSONNE2.).

Le moyen tiré de l’imprécision de l’appel est donc à rejeter comme non fondé

et l’appel, par ailleurs relevé dans les forme et délai de la loi, est à recevoir.

Quant aux licenciements

Présentant un listing des absences de PERSONNE2.), l’appelant insiste sur

la fréquence et l’étendue des absences de la salariée afin de mieux faire comprendre

la situation insupportable dans laquelle il se trouvait au jour du licenciement et

d’apprécier à son juste titre la gravité de la faute commise par la salariée.

PERSONNE2.) aurait totalisé sur une période de neuf mois, 74 jours

d’absences justifiées ou non par des certificats (41,1 %).

PERSONNE1.) fait valoir que les absences successives et intempestives de

PERSONNE2.) ont inéluctablement perturbé le fonctionnement de l’agence étant

donné que du fait de la petitesse de la structure (PERSONNE1.) et sa salariée),

l’employeur s’est vu contraint de supporter seul les tâches incombant à

PERSONNE2.) ; il aurait été privé de toute possibilité d’organiser son travail et le

fonctionnement de l’agence qu’il avait fondée aurait été mis en danger.

Cette désorganisation aurait été amplifiée par le manque d’informations

données par la salariée quant à une éventuelle reprise du travail.

L’Association

d’Assurances

contre

les

Accidents

aurait

informé

PERSONNE1.) que la prise en charge de l’incapacité de travail de la salariée a été

déclinée et n’était donc plus liée à l’accident du travail du 18 août 2003 et ce pour la

période postérieure au 18 octobre 2004 ; après avoir constaté le 9 novembre 2004

que PERSONNE2.) ne s’était pas présentée sur son lieu de travail et qu’à la fin de la

journée cette dernière ne s’était pas manifestée pour l’informer de son absence,

PERSONNE1.), mis dans l’incapacité de gérer la désinvolture et le manque de

professionnalisme de sa salariée, a procédé à son licenciement avec effet immédiat.

La lettre de licenciement aurait été suffisamment motivée.

PERSONNE1.) demande à être admis à l’offre de preuve testimoniale

suivante :

« que du 18 août 2003 au 31 mai 2004, la dame PERSONNE2.) fut absente de son

lieu de travail 194 jours, dont 63,5 pour raisons de maladie,

que pour l’année 2004, la dame PERSONNE2.) fut absente les jours suivants :

-

16 janvier 2004,

-

23 janvier 2004,

-

6 février 2004,

-

16 février 2004 au 17 février 2004,

-

8 mars 2004,

-

11 au 13 mars 2004,

-

22 mars au 2 avril 2004,

-

21 avril 2004,

-

29 avril 2004,

-

4 mai 2004,

-

7 mai 2004,

-

18 mai au 25 mai 2004,

-

1er juin 2004,

-

14 juin 2004,

-

17 juin au 18 juin 2004,

-

21 juin au 24 juin 2004,

-

28 juin au 2 juillet 2004,

-

22 juillet au 31 juillet 2004,

-

2 août au 20 août 2004,

-

23 août au 17 septembre 2004,

-

18 septembre au 18 octobre 2004,

-

19 octobre au 8 novembre 2004,

qu’en date du 9 novembre 2004, cette dernière ne s’est pas présentée sur son lieu de

travail, ne prenant pas soin d’informer son employeur, le plaçant ainsi dans

l’impossibilité d’organiser son travail,

que les absences répétées ainsi que l’absence non excusée du 9 novembre 2004 ont

incontestablement désorganisé l’entreprise du fait entre autres de la petitesse de la

structure,

qu’en effet, le 9 novembre 2004 était une journée importante dans le cadre de

l’organisation de l’agence, alors que chaque deuxième lundi du mois, le sieur

PERSONNE1.) dispose des documents clients à encaisser (carte verte et quittance

du mois suivant),

que lesdits documents sont à contrôler, coordonner, comptabiliser et encaisser auprès

du client, alors qu’ils constituent la première source de revenus du bureau,

que les cartes vertes doivent bien logiquement être adressées aux clients en temps

utile afin d’éviter tout dommage engageant la responsabilité professionnelle de

l’assureur, à savoir Monsieur PERSONNE1.),

que Monsieur PERSONNE1.) a été contraint d’assumer seul ce surcroît de travail et

de s’organiser afin de palier à ses absences,

qu’outre le désintérêt manifeste de la dame PERSONNE2.) pour les tâches à

effectuer dans le cadre de l’agence d’assurances SOCIETE1.) gérée par Monsieur

PERSONNE1.), en cours de préavis et après avoir pris des congés du 1er juin au 21

juillet 2004, cette dernière s’est présentée sur son lieu de travail le 21 juillet 2004,

emportant à l’issue de la journée de travail, l’ensemble de ses effets personnels,

précisant devant témoins qu’elle ne comptait plus revenir sur son lieu de travail pour

prester son préavis. »

L’intimée critique la lettre de motivation d’inexacte, conteste en partie les

absences invoquées et estime qu’une absence de 45 jours sur une période de 15 ans

n’est pas en soi suffisante pour justifier un licenciement et surtout il ne serait pas

indiqué dans la lettre de motivation la gêne apportée au service.

Quant à la faute grave, l’omission d’une des formalités portant sur

l’information de l’employeur de la raison de l’absence serait insuffisante pour

justifier un licenciement pour faute grave surtout si cette absence suivait une maladie.

Comme la partie appelante ne semble pas être en mesure de verser le moindre

décompte précis et qui serait en outre basé sur un livre de compte, l’intimée déclare

insister fermement pour que les décomptes établis, d’une part dans l’acte d’appel, et

d’autre part dans la lettre de motivation, soient rejetés.

Les juges de première instance auraient à bon droit rejeté l’offre de preuve

présentée par l’appelant.

Concernant le licenciement avec effet immédiat, seul le motif tel qu’indiqué

dans la lettre de licenciement est à prendre en considération, une absence non

justifiée du 9 novembre 2004.

Cette absence d’une journée est à elle seule insuffisante pour justifier une

mesure aussi grave que constitue une résiliation avec effet immédiat.

L’offre de preuve présentée par PERSONNE1.) quant au 9 novembre 2004

est donc à déclarer irrecevable pour être dénuée de pertinence.

Elle l’est de même en son dernier alinéa pour porter sur des faits non libellés

à l’appui du licenciement.

Quant au licenciement avec préavis, seul l’examen du grief tiré de

l’absentéisme de PERSONNE2.) au travail est soumis à la juridiction d’appel.

L’employeur n’était pas obligé d’indiquer dans la lettre de motivation du

licenciement dans quelle mesure les absences de la salariée perturbaient le

fonctionnement du bureau d’agence, l’existence du contrat de travail entre parties

ayant trouvé sa justification dans le besoin de l’employeur des services de

PERSONNE2.) pour faire face au travail engendré par le fonctionnement de l’agence

d’assurances gérée par PERSONNE1.).

Dans la lettre de motivation du licenciement avec préavis, PERSONNE1.)

invoque des absences pour cause de maladie de 63,5 jours pendant la période du 15

août 2003 au 31 mai 2004 comprenant 194 jours ouvrables.

Les listings des périodes de maladie émis par la caisse de maladie, versés au

dossier, établissent une absence au travail de PERSONNE2.) pour cause de maladie

du 18 août 2003 au 22 août 2003 (5 jours ouvrables), du 28 août 2003 au 14

septembre 2003 (12 jours ouvrables), du 20 octobre 2003 au 31 octobre 2003 (10

jours ouvrables), du 18 décembre 2003 au 19 décembre 2003 (2 jours ouvrables) et

du 18 mai 2004 au 25 mai 2004 (5 jours ouvrables).

Cet absentéisme de la salariée pour cause de maladie sur une période de 9

mois environ a inévitablement posé, de façon répétée, des problèmes d’organisation

et de fonctionnement du bureau d’agence de PERSONNE1.), ce d’autant plus que –

d’après les explications de l’appelant, non contestées – il s’agit d’une petite structure

travaillant avec deux personnes à plein temps et une personne à mi-temps.

Ce fait qui a eu comme conséquence que l’employeur ne pouvait plus

compter sur la collaboration de la salariée constitue une cause justificative du

licenciement avec préavis qui est dès lors, par réformation du jugement de première

instance, à déclarer régulier.

Le recours au surplus de la mesure d’instruction proposée d’avère donc

superfétatoire.

Aucune indemnisation n’est dès lors due quant au licenciement avec préavis.

Le licenciement avec effet immédiat du 9 novembre 2004 a seulement mis

fin prématurément au contrat déjà résilié avec préavis avec effet au 30 novembre

2004.

PERSONNE2.) a donc uniquement droit à une indemnité de départ de deux

mois telle que réclamée, à concurrence de 6.445,96 € et à l’indemnité compensatoire

de préavis jusqu’au 30 novembre 2004.

En rapport avec le salaire de novembre 2004, PERSONNE1.) déclare avoir

prouvé le versement du montant de 2.335,88 € à l’intimée en date du 29 novembre

2004. Il conteste le salaire réclamé à hauteur de 3.222,98 €.

L’intimée déclare que le salaire mensuel est de 3.228,98 € et que même à

supposer que la réduction de salaire faite par PERSONNE1.) soit correcte, le solde

serait de 2.542,30 € et non de 2.335,88 €. Ce montant est contesté comme valant

salaire du mois de novembre.

PERSONNE2.) a touché 2.335,88 € nets du chef de salaire de novembre

2004 ; ceci correspond - en considération des énonciations de la fiche de traitement

d’octobre 2004 : 3.222,98 € bruts, 2.854,32 € nets - à 2.637,62 € bruts.

PERSONNE2.) a dès lors encore droit à 3.222,98 – 2.637,62 = 585,36 € bruts.

Conformément aux conclusions de l’appelant, la condamnation au paiement

de la somme de 6.445,96 € n’est pas à prononcer sous peine d’astreinte, l’article

2059, alinéa 2 du code civil disposant que l’astreinte ne peut être prononcée en cas

de condamnation au paiement d’une somme d’argent.

Le jugement dont appel est également à réformer sur ce point.

Comme le contrat de travail serait de toute façon venu à terme le 30 novembre

2004 par l’effet de la résiliation régulière avec préavis, un préjudice né de la

résiliation au 9 novembre 2004 laisse d’être établi.

Les demandes en dommages et intérêts pour licenciement abusif présentées

par PERSONNE2.) sont donc à rejeter comme non fondées.

Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de

procédure civile

Chacune des parties sollicite une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les deux parties succombant partiellement dans leurs moyens et

revendications restent en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à

leur charge des sommes par elles exposées, non comprises dans les dépens, et sont

dès lors à débouter de leurs demandes formulées sur base de l’article 240 du nouveau

code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant

contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

déclare l’offre de preuve présentée par PERSONNE1.) irrecevable,

dit l’appel partiellement fondé,

confirme le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré le licenciement

avec effet immédiat abusif,

réformant :

déclare le licenciement avec préavis régulier,

réduit la condamnation à charge de PERSONNE1.) au profit de PERSONNE2.) au

paiement de la somme de 585,36 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis et

de la somme de 6.445,96 € à titre d’indemnité de départ avec les intérêts légaux à

partir de la demande en justice jusqu’à solde,

dit la demande de PERSONNE2.) non fondée pour le surplus,

en déboute,

dit que la condamnation au paiement de la somme de 6.445,96 € à titre d’indemnité

de départ n’est pas prononcée sous peine d’astreinte,

condamne chacune des parties à la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel et

en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick WEINACHT, avocat constitué

qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.