Court of Appeal quashed a commercial ban for failing to declare bankruptcy, ruling the acts were not grave enough to justify the penalty.

Arrêt commercial – interdiction d’exercer le commerce

Audience publique du vingt-huit février deux mille sept.

Numéro 31445 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Martine SOLOVIEFF, premier avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

X.), né le (…) à (…) (Allemagne), demeurant à L-(…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE de Luxembourg du 9 décembre 2005, comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg ;

e t

le Procureur d’Etat près du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, élisant domicile en son Parquet au Palais de Justice à Luxembourg, rue du Palais de Justice, L-1841 Luxembourg, intimé aux fins du prédit exploit GALLE.

LA COUR D'APPEL :

Le Procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par acte d’huissier du 22 janvier 2004, assigné X.) pour entendre prononcer contre lui sur base de l’article 444-1 du code de commerce une interdiction d’exercer directement ou par personne interposée une activité commerciale ainsi qu’une fonction d’administrateur, de gérant, de commissaire aux comptes, de réviseur d’entreprise ou toute fonction conférant le pouvoir d’engager une société, qui n’est pas inférieure à un an, ni supérieure à vingt ans.

Il a invoqué comme faute grave et caractérisée au sens de l’article 444-1 du code de commerce - le fait par X.) de ne pas avoir payé les dettes de la société TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES S.A. à l’égard du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, - le fait par X.) de ne pas avoir en conformité de l’article 440 du code de commerce fait l’aveu de la faillite dès la cessation de paiement, - le fait par lui d’avoir entretenu une confusion entre les patrimoines de TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES S.A. et AIRMEC S.A.

Le tribunal a, par jugement du 14 mai 2004, fait droit à la demande et a interdit à X.) d’exercer directement ou par personne interposée une activité commerciale ainsi qu’une fonction d’administrateur, de gérant ou toute autre fonction conférant le pouvoir d’engager une société pendant une durée de 10 ans commençant à courir à partir du jugement.

Pour décider ainsi le tribunal a retenu que le fait de ne pas payer ses cotisations de sécurité sociale constitue un moyen irrégulier pour maintenir à l’égard de ses créanciers son crédit et ne concorde pas avec les agissements honnêtes de la profession. Cette faute a contribué à la faillite dans la mesure où l’accumulation d’une dette d’une telle ampleur pendant plusieurs années rendait illusoire toute possibilité de remboursement.

Il a constaté qu’il résulte du rapport de solvabilité dressé par la Police Grand-Ducale que la société TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES était en cessation de paiement depuis l’été 2000 déjà et que X.) n’avait fait l’aveu de cette cessation de paiement qu’ en avril 2001.

Il a encore retenu qu’il résulte du même rapport de solvabilité que les comptabilités des sociétés AIRMEC et TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES n’étaient pas tenues séparément, qu’il y avait donc confusion de patrimoines entre ces sociétés.

X.) a par acte d’huissier du 9 décembre 2005 régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 3 novembre 2005.

Il soutient que c’est à tort que le tribunal a prononcé à son encontre une interdiction d’exercer une activité commerciale alors que les faits invoqués par le parquet et dont le tribunal a tenu compte, ne constituent ni fautes graves ni fautes caractérisées au sens de l’article 444-1 du code de commerce.

Il fait valoir qu’en tout état de cause les prétendues fautes ne seraient pas en relation causale avec la faillite.

Il y aurait lieu de le décharger de la condamnation intervenue à son égard.

Il résulte des déclarations non contredites de X.) et de celles faites par les autres personnes entendues par la Police Grand-Ducale, que les difficultés financières de TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES ont commencé suite à la livraison tardive d’un appareil du type DC-10 et suite aux changements intervenus sur le marché des avions et du cargo, changements qui étaient imprévisibles à l’époque de la décision d’acquérir ce nouveau type d’avion. Ces changements ont rendu l’acquisition du nouvel avion non rentable.

Il s’y est ajouté le fait qu’un avion du type DC-8 a dû subir une révision qui normalement aurait dû coûter quelques 500.000 USD à 600.000 USD, mais qui a en fait coûté 7 millions USD. Suite au refus de TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES de payer ce montant, la firme TIMCO a retenu l’avion. L’immobilisation de cet avion avait été dramatique pour la société alors que les autres frais continuaient à courir.

La sanction de l’interdiction d’exercer une activité commerciale est subordonnée à la preuve d’une faute grave et caractérisée commise par le failli ou les dirigeants de fait ou de droit d’une société déclarée en faillite qui a contribué à la faillite.

Contrairement à ce que l’appelant soutient, il n’est pas nécessaire que la faute du failli ait été la cause directe de la faillite. Il suffit qu’elle y a contribué.

L’argument de l’appelant que le tribunal n’a pas indiqué en quoi il serait à considérer comme dirigeant de la société qui se trouve administrée par un conseil d’administration, est à écarter.

La disposition de l’article 444-1 vise clairement les dirigeants de droit et de fait, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non, d’une société déclarée en état de faillite, qu’ils soient en fonctions ou retirés de la société au moment de la déclaration en faillite de la société.

En l’espèce le rôle de X.) dans la direction des sociétés TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES, AIRMEC et CARGO LION était prépondérant. Il en fut le dirigeant social et actionnaire et il admet luimême dans son acte d’appel « que les sociétés créées en 1993 ont été dirigées depuis cette date par Monsieur X.) ».

L’appelant fait valoir que le Procureur d’Etat reste en défaut de prouver qu’il avait posé un acte positif précis qui a causé ou contribué à la faillite.

Il ne résulte pas des termes de l’article 444-1 qui sanctionne tout dirigeant qui « a contribué à la faillite par une faute grave et caractérisée » que seules les fautes d’action sont visées et que des fautes d’omission ne pourraient pas être prises en considération.

Si les auteurs de la loi du 21 juillet 1992 qui a introduit au code de commerce l’article 444-1, avaient à l’origine du projet prévu la sanction de l’interdiction d’exercer une activité commerciale dans différentes situations précises où le failli avait commis des actes hautement répréhensibles, ils n’ont finalement retenu que la terminologie de l’arrêté royal du 24 octobre 1934 qui prévoit cette sanction en cas de « faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite ». Cette terminologie a été reprise par le législateur belge par la loi du 5 août 1978 sur l’action en comblement du passif.

La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’y identifier et qu’un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas commise, alors que la faute est de celles qui heurtent les normes essentielles de la vie en société. (Y. Verougstraete : manuel de la faillite et du concordat, éd. Kluwer 2003 n°1062 et 1161)

Il importe peu que ce soit une faute de gestion, un délit, une faute contractuelle envers la société ou tout autre manquement (cf. Y. Verougstraete, idem no.1062).

Elle est la légèreté ou l’insouciance impardonnable, c.à.d. l’acte ou l’omission où l’auteur est conscient ou ne pouvait pas l’être de ce que son comportement contribuera à la faillite (rev. crit. des sociétés 1979 p.2292 n°6049 par Jan Ronse p.300).

La faute doit être une faute caractérisée, ce qui fait que le juge ne tiendra compte que de la faute incontestable. Il ne peut ignorer les difficultés d’appréciation de fait que devait connaître le dirigeant au moment où il accomplissait de l’acte ou de l’omission prétendument fautive (dans ce sens Y.Verougstraete : manuel de la faillite et du concordat, éd. Kluwer sub. 1062).

L’appréciation de la gravité des fautes et omissions que le Procureur d’Etat reproche à X.), devra donc se faire par rapport à l’ensemble des circonstances qui ont été à l’origine de la cessation de paiement.

Il résulte des constatations ci-avant que les causes à l’origine de la cessation de paiement ont été d’ordre économique et qu’elles n’ont pas forcément été prévisibles en 1999 lorsque la décision fut prise d’acquérir un avion du type DC-10 ni plus tard en 2000 lorsqu’un autre avion avait été donné en révision.

Les fautes et omissions qu’on reproche à X.) sont à apprécier dans ce contexte tout comme le contexte de son comportement en général.

Quant au non payement des cotisations de sécurité sociale :

Il y a d’abord lieu de dire que les contestations actuelles de X.) à l’égard de la créance du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE sont dénudées de tout fondement, la créance a fait l’objet d’une vérification et a été admise au passif de la faillite par le curateur.

Au regard de l’ampleur du chiffre d’affaires de TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES et de l’ampleur de ses engagements, la dette auprès du CENTRE COMMUN n’était qu’une dette parmi d’autres plus importantes encore. X.) a encore en 2001 mis de ses propres fonds à la disposition de la société et a garanti personnellement des crédits bancaires pour parer aux dépenses courantes les plus pressantes de la société, ce qui prouve qu’il n’a pas hésité de prendre des risques personnels pour aider la société en difficulté. On ne peut dans ces circonstances raisonnablement affirmer, qu’en choisissant de ne pas payer en priorité la dette de sécurité sociale, la société se serait procuré un faux crédit auprès du public et que ses dirigeants auraient tenté de dissimuler son état d’insolvabilité. Ce manquement, aussi grave qu’il fut, ne saurait dans les circonstances de l’espèce être qualifié de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.

Quant à l’aveu tardif de la cessation de paiement :

D’après le rapport de solvabilité, l’aveu de la cessation de paiement aurait dû être fait quelques huit mois plus tôt, alors que la cessation de paiement remontait à 2000.

On ne peut cependant ériger dans le cas de l’espèce en faute grave et caractérisée au sens de l’article 444-1 du Code de commerce l’omission par le dirigeant de la société, qui au début 2001 a encore injecté de ses fonds propres et qui a encore obtenu des crédits bancaires, de ne pas avoir fait plus tôt l’aveu de la faillite.

Quant à la confusion des patrimoines des sociétés du groupe :

La confusion des patrimoines des sociétés du groupe n’a en l’espèce pas pu conduire à la faillite.

Il résulte des explications non contredites de l’appelant que TRANSLUX INTERNATIONAL AIRLINES et AIRMEC ont compensé leurs dettes et créances respectives. Si ce procédé n’a certes pas été transparent, il n’a cependant pas spécialement contribué à la faillite.

Il résulte des développements qui précèdent que les reproches formulés contre l’ancien dirigeant de l’entreprise, même s’ils constituent des manquements, ils ne sont cependant pas, aux regard des circonstances particulières de l’espèce, à considérer comme des fautes graves et caractérisées au sens de l’article 444-1 du code de commerce.

Le jugement est donc à réformer et l’appelant est à décharger des condamnations intervenues à son égard.

La demande de l’appelant à se voir allouer une indemnité de procédure n’est cependant pas fondée. Il n’est pas établi pourquoi il serait inéquitable pour X.) de supporter les frais non compris dans la condamnation des dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel ;

dit qu’il est fondé ;

réformant :

décharge X.) des condamnations intervenues à son égard ;

le déboute cependant de sa demande à se voir allouer une indemnité de procédure ;

laisse les frais et dépens des deux instances à charge de l’Etat avec distraction au profit de Maître André MARC, avocat constitué pour l’appelant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.