Court dismisses appeal confirming conviction where illegal surveillance evidence is the sole proof of guilt.

Arrêt N°126/07 X.

du 28 février 2007

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre,

siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du

vingt-huit février deux mille sept l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes

et délits, appelant

e t :

PREVENU 1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenu, intimé

___________________________________________________________

_______

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un

jugement rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du

tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 13 juillet 2006 sous le

numéro 2523/2006, dont les considérants et le dispositif sont conçus

comme suit :

Vu l’ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 29 novembre

2005, confirmée par arrêt du 3 février 2006 de la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel, renvoyant le prévenu

PREVENU 1.) devant la section correctionnelle de ce même Tribunal pour répondre d’infractions à l’article 327

du Code pénal et subsidiairement à l’article 319 du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 27 avril 2006.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice 4087/05/CD et notamment le

procès-verbal n°2005/11711/388 du 18 février 2005 et les rapports n° SPJ/11/SCMA/ 2005/11711/380 18 février

2005, n°2005/11711/389 du 19 février 2005, n°2005/11711/437 du 28 février 2005, n°2005/11711/479 du 3 mars

2005, n°2005/11711/549 du 15 mars 2005 du Service de Police Judiciaire de Luxembourg.

Vu les résultats dégagés par l’information judiciaire.

A l’audience du 21 juin 2006, la défense de PREVENU 1.) a soulevé in limine litis deux moyens de nullité tirés

l’un de l’illégalité de la preuve à la base de la poursuite pénale et l’autre de la non-conformité du rapport du juge

d’instruction à l’exigence de motivation prévue par la loi. Le Tribunal, après en avoir délibéré en chambre du

conseil, a décidé de les toiser par jugement séparé.

Quant au premier moyen de nullité tiré de l’illégalité de la preuve à la base de la poursuite pénale dirigée

contre le prévenu PREVENU 1.) :

L’argumentation de la défense :

La défense, à l’appui du moyen de nullité présenté, fait valoir que toute l’enquête préliminaire et l’instruction

subséquente diligentées par le Parquet et le Juge d’instruction reposent sur les seules constatations recueillies à

l’aide d’une vidéo surveillance installée par l’Entreprise des Postes et Télécommunications et opérant dans la plus

haute illégalité puisqu’en violation des dispositions de l’article 14 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection

des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel.

Ce même article soumet le traitement à des fins de surveillance, limitativement prévu par l’article 10 de la loi

précitée, à une autorisation préalable de la Commission nationale pour la Protection des Données. Si cette

condition, exigée par l’article 14, n’est pas respectée, l’auteur encourt un emprisonnement de huit jours à un an et

une amende de 251 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement.

La défense demande en conséquence d’annuler pour violation des droits reconnus au citoyen, tant par les

Conventions internationales que par la Constitution, l’intégralité de l’enquête préliminaire et de l’instruction

judiciaire qui s’en est suivie.

L’argumentation du représentant du Ministère Public :

Le représentant du Ministère Public quant à lui admet que l’Entreprise des Postes et Télécommunications a installé

au lieu sensible (Piquet-Aldringen) une surveillance de leur bâtiment et des alentours immédiats par caméras sans

avoir, à ce jour, obtenu l’autorisation afférente de la part de la Commission nationale pour la Protection des

Données. En dépit d’une demande d’autorisation introduite par cette Entreprise, apparemment déjà en 2004, le

Président de la prédite Commission a confirmé par courrier du 17 février 2005 que le dossier est toujours en cours

d’examen.

Le Parquet, conscient que l’article 14 (4) de la loi du 2 août 2002 prévoit une peine d’emprisonnement de 8 jours à

un an et une amende de 251 à 125.000 euros en cas de violation des dispositions afférentes, estime qu’aucune

disposition spécifique de cette loi ne lui interdit d’utiliser les informations ainsi recueillies comme moyen de

preuve. Il verse à l’appui de son raisonnement juridique notamment un arrêt de la Cour d’Appel du 11 octobre

2005 ( n°434/05 V) dans une affaire MP/ D.. Il souligne que suivant cet arrêt, le juge pénal peut même prendre en

considération une preuve irrégulière dès lors que les dispositions violées ne sont pas prescrites à peine de nullité,

que l’irrégularité n’entache pas la fiabilité de la preuve et que l’usage de la preuve n’est pas contraire au droit à un

procès équitable. Il faudrait finalement tenir compte de la proportionnalité entre l’illicéité commise et l’infraction

faisant l’objet des poursuites.

Quant à la compétence du Tribunal pour connaître du présent moyen de nullité :

Le code d’instruction criminelle règle expressément le régime des nullités des actes accomplis au cours de

l’instruction préparatoire, son article 126 prévoyant que la nullité des ces actes doit être demandée, au cours même

de l’instruction, devant la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement dans un délai de forclusion de 5 jours

à partir de la connaissance de l’acte.

En revanche aucun texte ne définit formellement la procédure par laquelle la nullité des actes accomplis au cours

de l’enquête de flagrant crime ou délit ou de l’enquête préliminaire doit être invoquée.

Par une ordonnance du 3 février 1997, n°108/97 la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement de

Luxembourg se déclare incompétente pour connaître d’une demande en nullité formée devant elle, sur base de

l’article 126 du code d’instruction criminelle, contre une perquisition exécutée dans le cadre d’une enquête de

flagrant délit. Cette décision avait été confirmée, par adoption de motifs, en appel ( 25.02.1997, n°50/97). Le

pourvoi contre l’arrêt confirmatif avait été rejeté par la Cour de Cassation le 10 juillet 1997, Pas.30, p.244.

La Cour d’appel, siégeant au fond, confirme par arrêt du 27 octobre 1997, n°352/97 VI, que la nullité des actes de

l’enquête de flagrant crime ou délit, respectivement de l’enquête préliminaire, doit être demandée devant la

juridiction de fond et elle précise surtout que ces nullités doivent être opposées in limine litis avant toute défense

au fond, confirmant ainsi des arrêts de la Cour d’Appel du 23 décembre 1955 et 4 janvier 1956 publiés à la Pas.16,

p.436.

Dans l’arrêt précité MP/D. du 11 octobre 2005, versé en l’espèce par le Parquet, la Cour décide que les nullités en

question « peuvent être soulevées à tout moment à l’audience de la juridiction de jugement, les renonciations ne se

présumant pas et les forclusions étant de droit strict ».

En l’espèce, il est superfétatoire de s’y attarder davantage puisque le moyen avait été présenté par la défense avant

toute prise de position au fond du prévenu PREVENU 1.) .

Il appert des pièces du dossier que deux cassettes-vidéo contenant des enregistrements provenant des caméras de

surveillance ont été remises le 18 février 2005 vers 15.30 heures aux enquêteurs dans le cadre de la procédure de

flagrant délit. Ce n’est que par réquisitoire afférent du Ministère Public du 19 février 2005 que le juge d’instruction

procéda à l’ouverture d’une information judiciaire. Il s’ensuit que la demande en nullité s’y rapportant est de la

compétence de la juridiction de jugement.

Quant au bien-fondé du moyen invoqué :

L’application de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à

caractère personnel.

A titre préliminaire il y a lieu de vérifier si les faits à la base du moyen de nullité invoqué rentrent dans le champ

d’application de la prédite loi.

Cette loi a pour objet de traduire en droit national les obligations imposées aux Etats membres de l’Union

européenne par la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995, relative à la

protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et de la libre

circulation de ces données, publiée au J.O.C.E. N§ L 281 du 23 novembre 1995.

Les faits soumis à l’appréciation de Tribunal rentrent non pas dans les prévisions de l’article 17 de la loi précitée

mais effectivement bien dans l’hypothèse prévue par l’article 10 (1)(b) qui dispose : « le traitement à des fins de

surveillance ne peut être effectué qu’aux abords ou dans tout lieu accessible ou non au public autres que les locaux

d’habitation, notamment dans les parkings couverts, les gares, les aérogares et les moyens de transports publics,

pourvu que le lieu en question présente de par sa nature, sa situation, sa configuration ou sa fréquentation un risque

rendant le traitement nécessaire à la sécurité des usagers ainsi qu’à la prévention d’accidents ».

En effet, les abords immédiat de l’Hôtel des Postes, et plus particulièrement le distributeur automatique d’argent

(Postomat) sont accessibles au public comme l’Hôtel des Postes lui-même, et constituent un lieu où la sécurité des

usagers est susceptible de devoir être protégée.

La surveillance consiste en toute activité faisant appel à des moyens techniques en vue de détecter, d’observer, de

copier ou d’enregistrer les mouvements, images, paroles, écrits, ou l’état d’un objet ou d’une personne fixe ou

mobile.

Cette loi soumet le traitement de certaines données à un système de notification préalable qui n’est même pas

général, mais dans le contexte du traitement de données particulièrement sensibles, une autorisation préalable est

exigée par l’article 14 qui, lui, renvoit expressis verbis, point (1) (a), aux dispositions de l’article 10 de la loi

précitée.

Alors que la protection des données à caractère personnel faisait traditionnellement l’objet d’une réglementation

juridique afin de protéger la sphère de l’intimité de l’individu, les données à caractère personnel ont aujourd’hui

tendance à être considérées comme une marchandise revêtant une certaine valeur marchande. Cette tendance est

nettement plus exprimée de l’autre côté de l’Atlantique et semble s’imposer au fur et à mesure de la mondialisation

des échanges commerciaux par les réseaux.

Le principe de l’autorisation préalable s’entend notamment dans les cas où le traitement présente un risque

intrinsèque d’atteinte au respect de la vie privée. Dès lors, au moins l’exigence d’une autorisation préalable à une

surveillance telle que définie par l’article 10 semble être la moindre des choses dans un climat où dominent les

intérêts du pouvoir et de l’argent, et dans lequel le droit au secret, le droit à l’intimité de la vie privée, le droit de se

taire sont des droits qui sinon risquent de devoir céder le pas.

L’objectif doit être de se donner un cadre réglementaire très strict susceptible de protéger le droit à la vie privée de

chacun. Il est permis de penser que cet objectif devait tenir à cœur au législateur puisque pas moins de dix-huit cas

de comportements non conformes à la loi sont passibles de peines correctionnelles.

Le représentant du Parquet a admis que la vidéo surveillance fonctionnait à l’endroit indiqué sans que l’Entreprise

des Postes et Télécommunications ne fût en possession de l’autorisation exigée. Parler dans ce contexte d’un

défaut de « conformité » à la loi est un doux euphémisme de la part d’une autorité chargée de veiller au respect des

lois pénales, de poursuivre ceux qui les transgressent et tenue de respecter le principe de la loyauté et la légalité

dans l’administration des preuves.

Le Tribunal doit donc examiner en l’espèce les incidences d’un comportement contraire à la loi, puisque le

comportement de l’Entreprise des Postes et Télécommunications constitue un délit passible de peines

correctionnelles, (emprisonnement et/ou amende), partant une violation flagrante de la loi.

Les conséquences en droit :

Le Parquet verse à l’appui de son raisonnement un arrêt de la Cour d’appel rendu dans une affaire MP/ D. du 11

octobre 2005.

Il n’appartient évidemment pas au Tribunal de revenir sur les faits de cette affaire ni de critiquer sa motivation

mais il semble bien à la lecture qu’après la disparition sur le lieu de travail de plusieurs enveloppes, contenant des

montants substantiels, déposées dans un coffre fort, l’employeur avait porté plainte à la Police et il fut décidé, pour

des raisons d’investigations policières, d’installer un système de surveillance permettant d’enregistrer le

maniement du coffre. Dans ce contexte on aurait pu se demander si la loi du 2 août 2002 est bien applicable, s’il y

a eu, dans ce contexte, traitement des données à caractère personnel sur le lieu de travail et dans l’affirmative si, au

lieu de l’article 11, l’article 17 aurait pu entrer en ligne de compte.

La Cour, dans sa sagesse, avait cru faire application aussi bien de cette loi que de l’article 11, et a estimé que

malgré l’exigence, sous peine de poursuites judiciaires et de sanctions pénales, d’une autorisation préalable de la

Commission nationale, cette condition ne serait pas prescrite à peine de nullité, pour admettre la preuve obtenue en

violation de la loi notamment en raison de sa fiabilité, de la proportionnalité entre l’illicéité commise et l’infraction

faisant l’objet des poursuites et finalement que l’intérêt à la découverte du coupable devait primer l’intérêt de la

protection des droits des personnes enregistrées à leur insu !

La neuvième section du Tribunal d’Arrondissement ne peut que se distancer d’une telle évolution jurisprudentielle

qui risque d’ébranler fortement un des piliers de notre Etat de Droit.

En effet, l’argument tiré de la prétendue absence de nullité semble quelque peu obscure, étant donné qu’il n’est pas

clair si la Cour a cru pouvoir affirmer que l’absence de l’autorisation afférente ne ferait pas obstacle à une

surveillance par caméra telle qu’incriminée, (ce qui serait contraire au texte formel de la Loi) ou si la Cour a eu à

cœur de relever que la loi du 02.08.2002 n’a pas prévu à peine de nullité qu’une surveillance électronique soit

autorisée au préalable par les organismes compétents pour que les résultats d’une pareille surveillance puissent

valoir comme preuve en justice.

Le Tribunal estime pareille constatation comme parfaitement irrelevante pour la solution au problème posé, étant

donné que la prédite loi a eu pour but de traduire en droit national les obligations imposées aux Etats membres de

l’Union européenne par la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995, relative à

la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et de la libre

circulation de ces données, publiée au J.O.C.E. N§ L 281 du 23 novembre 1995, ainsi qu’il a été relevé ci-avant, et

non pas l’utilisation des données dans une procédure judiciaire, pas plus d’ailleurs qu’une modification des règles

relatives à l’administration des preuves dans une procédure pénale ou des règles relatives au régime des nullités

éventuellement encourues.

L’argumentation passant outre le caractère illégal de la surveillance par caméras en se fondant sur sa prétendue

fiabilité n’est pas seulement douteuse en raison des multiples possibilités de manipulation (à côté des abus encore

plus nombreux) que l’on peut aisément imaginer. Elle trahit encore et surtout que la Haute Juridiction s’est laissée

guider par un sens « pratique », un souci d’efficacité dans le résultat obtenu, et ce au détriment de la légalité, qui,

au moins pour ce Tribunal, n’ont pas leur place dans une argumentation juridique qui se veut respectueuse de la

Loi et des Droits de l’Homme.

Dans un Etat de Droit, la fin ne justifie pas les moyens.

L’argument tiré de la prétendue ‘proportionnalité’ entre l’illégalité commise et son résultat, en l’espèce l’infraction

« prouvée » à l’aide de cet acte illégal, outre qu’il trahit, si possible, encore plus l’esprit singulièrement

« pratique » , le sens de la « rentabilité » dont la Cour a semblé imbue, pourrait à la limite être invoqué par un

prévenu accusé de pareille illégalité pour valoir circonstance atténuante. Le Tribunal croit devoir rechigner à

pousser le concept de « l’égalité des armes » jusqu’à mettre sur un pied d’égalité sous ce rapport le Ministère

Public et les prévenus qu’il a la charge de poursuivre.

Enfin, l’argument que l’intérêt à la découverte du coupable doit primer l’intérêt de la protection des droits des

personnes enregistrées à leur insu peut se concevoir dans le cadre d’une information judiciaire pour des faits

graves, imminents, mettant en danger la vie ou la santé des particuliers, ou des intérêts patrimoniaux conséquents.

Il est en revanche beaucoup plus douteux que la surveillance vidéo, installée de façon permanente, d’une rangée de

cabines téléphoniques, de leurs usagers, et de toute personne circulant seulement sur le trottoir longeant l’Hôtel des

Postes ait pour seul but d’empêcher les actes de vandalisme et d’en confondre le cas échéant les auteurs.

Il est encore plus contestable que l’intérêt de l’Administration des Postes et Télécommunications à empêcher ou au

moins à prouver les actes de vandalisme puisse primer l’intérêt du public à communiquer librement et en privé

avec des tiers au moyen des cabines publiques sans se faire observer et enregistrer, d’ailleurs à leur insu.

Ce prétendu intérêt de l’Administration des Postes et Télécommunications n’est pas rendu plus crédible ni plus

impérieux par le fait que, sauf erreur, toutes les cabines publiques ne font pas (encore) l’objet d’une pareille

surveillance.

On pourrait d’ailleurs se demander si une pareille autorisation serait susceptible d’être accordée sur le fondement

de l’article 10 (1)(b) étant donné qu’aux termes de cette disposition, l’autorisation ne peut être accordée « que si le

lieu en question présente de par sa nature, sa situation, sa configuration ou sa fréquentation un risque rendant le

traitement nécessaire à la sécurité des usagers ainsi qu’à la prévention d’accidents ».

Il faudrait dans ce contexte se demander quels dangers pour la sécurité des usagers des cabines publiques et quels

accidents pourraient être évités par une surveillance vidéo de tous les instants. En tout cas, à moins de ne voir dans

les dispositions de cette loi qu’un moyen détourné pour instaurer par la petite porte la surveillance (policière)

constante et omniprésente de la population, il faut bien se résoudre à constater que le souci de « la sécurité des

usagers ainsi que la prévention d’accidents » n’est que de nature préventive, et que les moyens de surveillance

offerts par ces dispositions et opérés sur leur fondement ne le sont pas pour fournir post factum des preuves dans

une instance pénale.

Encore faudrait-il évidemment que de pareils moyens de surveillance aient été installés et opérés conformément à

la loi.

Il se déduit de ce qui précède que le Tribunal estime que suivre l’argumentation du Ministère Public se fondant sur

cet arrêt de la Cour, dans la mesure où il pourrait s’appliquer à la présente espèce, reviendrait à verser dans

l’arbitraire et à ouvrir la porte aux abus et aux chantages de toutes sortes, ainsi qu’à ternir considérablement

l’image d’une justice impartiale. Concrètement dans le cas qui nous occupe, le Parquet demande d’un côté au

Tribunal d’asseoir sur une preuve illégale, parce que obtenue à l’aide d’un délit, la condamnation pénale de celui

surveillé et enregistré en violation de la loi, et d’un autre côté, au regard des sanctions prévues par ce texte, devrait

poursuivre celui qui a effectué les enregistrements illégaux . Ce qui plus est, à suivre le raisonnement du Ministère

Public, le Tribunal devrait, dans le dispositif du jugement condamnant celui ayant ordonné la surveillance illégale,

ordonner la destruction de cette preuve illégale qui pourtant servirait de pièce à conviction dans la procédure

pénale contre la personne surveillée illégalement !

A ce sujet il est intéressant de se référer à l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

signée le 7 décembre 2000 et qui dispose: Protection des données à caractère personnel: 1. Toute personne a droit

à la protection des données à caractère personnel la concernant. 2 Ces données doivent être traitées loyalement, à

des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement

légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir

la rectification. 3. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante.

Il ne faut jamais perdre de vue que pour des raisons de sécurité juridique, la protection de la vie privée doit être

primordiale d’autant plus qu’il est possible, grâce aux nouvelles technologies, d’obtenir et de manipuler (même au-

delà des frontières nationales) des informations détaillées sur les personnes en provenance de différentes sources

de données, de sons et d’images. Il y va de l’intérêt de tout justiciable à ce que l’autorité judiciaire, et en premier

lieu le Ministère Public, veille à ce que dans ce domaine très sensible ayant trait notamment aux images d’une

personne, à ses relations, à ses fréquentations, à ses déplacements et à son comportement, les stipulations de la Loi

soient scrupuleusement respectées sans oublier le concept d’équité objective, destinée à assurer l’existence et le

respect des garanties fondamentales d’une bonne justice. La référence à l’équité exprime essentiellement le souci

d’organisation d’un procès équilibré et loyal qui offre toutes les garanties de régularité.

Il y va non seulement de l’honnêteté intellectuelle qu’il s’agit de préserver; il faut encore une fois répéter avec

force que dans un Etat de Droit, la fin ne justifie pas les moyens.

Les défenseurs d’une idée de protection de la vie privée semblent bien perdus dans ce climat de «transparence»

largement influencé par la mentalité anglo-saxonne récente qui semble considérer que «celui qui n’a rien à se

reprocher n’a rien non plus à cacher». Ainsi, par exemple, il a été rapporté par la Presse internationale qu’un

habitant de Londres est susceptible d’être filmé en moyenne 300 fois chaque jour par une des innombrables

caméras de surveillance (+/- 50.000 dans la seule City).

Afin d’éviter de dégénérer de la société de l’information - concept empreint de liberté - en société du contrôle de

l’information et en société contrôlée, un respect scrupuleux des stipulations de la loi s’impose. Or, suivre la

motivation de cet arrêt telle que soutenue par le Ministère Public reviendrait non seulement à ce que cette loi, et la

protection qu’elle vise, resterait lettre-morte. Pareille argumentation constituerait un pas de plus sur le chemin vers

une société Orwellienne (« Big brother is watching you ») dans laquelle la masse de la population est soumise dans

une mesure croissante à une surveillance omniprésente de tous les moments (en même temps que les Autorités, et

ceux proches du Pouvoir se retranchent derrière une opacité et un culte du secret toujours grandissants).

Il serait en effet aussi prévisible qu’inadmissible que, sous l’impression que les Autorités judiciaires (Parquets et

Juridictions) fermeraient les yeux ou au moins détourneraient le regard, des autorités étatiques voire des

organismes ou organisations de droit privé pourraient se sentir encouragés à installer tout un arsenal de vidéo-

caméras sur l’ensemble du territoire luxembourgeois, selon des « besoins » avouables ou non, mais en parfaite

violation de la loi tendant à protéger la vie privée. Non seulement que les renseignements ainsi obtenus dans la

plus parfaite illégalité pourraient (selon le représentant du Ministère Public) servir dans une procédure pénale, il

serait oiseux d’énumérer ici les abus auxquels pourrait ouvrir la porte une interprétation (et une application)

laxistes de lois fondamentales pour la protection du citoyen, de sa liberté et de ses droits.

Il est incontestable que le principe de la liberté des preuves est de jurisprudence et de doctrine constantes et a pour

fondement les intérêts supérieurs de la société. L’explication rationnelle résulte du souci de rechercher la vérité en

ne limitant pas les moyens qui peuvent la manifester. La Cour de Cassation belge affirme de manière récurrente

qu’en matière répressive, lorsque la loi n’établit pas un mode spécial de preuve, le juge du fond apprécie en fait la

valeur probante des éléments sur lesquels il fonde sa conviction.

Si toute preuve peut être utilisée, cela ne signifie pas pour autant qu’elle puisse être recherchée ou obtenue de

n’importe quelle manière. Comme le relève Jean PRADEL : « S’il n’y a pas de régime légal des preuves, il y a un

régime de la recherche et de l’administration des preuves » (Procédure pénale, 4 e édition, Paris, Cujas,

1987,n°258).

Traditionnellement la validité d’une preuve est subordonnée à certaines conditions :

*Elle doit avoir valeur démonstrative.

Il s’agit d’une question de fait dont l’appréciation relève du juge de fond. Celui-ci devra examiner si la technique

ou le procédé utilisé possède, en vertu de la raison ou de l’expérience, un degré suffisant de certitude.

*Elle doit avoir fait l’objet d’un débat contradictoire donc être contredite par les parties. Concrètement une

condamnation ne pourrait se fonder sur des éléments secrets, aspect intéressant dans le cadre de l’examen des

projets de loi relatifs au témoignage anonyme et aux méthodes particulières de recherche.

*Elle ne peut avoir été obtenue illégalement c’est-à-dire par un acte expressément interdit par la loi ou

inconciliable avec les règles substantielles de la procédure pénale et les principes généraux du droit.

*Elle doit être recueillie de manière loyale. Ce terme fait référence au fait que les moyens de preuve doivent être

réunis dans le respect du droit. La loyauté de la preuve vise notamment la régularité de la preuve.

Le Tribunal ne peut, ni ne veut passer sous silence que la question de l’illégalité commise par un tiers dans

l’administration de la preuve a été examinée par la jurisprudence et la Cour de Cassation belge, dans un arrêt du 14

février 2001 (J.T., 2001, p.593), ayant décidé qu’une preuve obtenue par un acte expressément interdit par la loi,

ou inconciliable avec les règles substantielles de la procédure pénale et les principes généraux du droit, n’était pas

nécessairement irrecevable pour autant à condition que l’acte illicite n’émane pas des enquêteurs ou du

dénonciateur, mais d’un tiers et qu’il n’existe pas de lien entre cet acte et la dénonciation des faits. En d’autres

termes, les personnes chargées de l’enquête et/ou le dénonciateur doivent s’être bornés à recevoir les preuves. Ils

ne peuvent avoir eu un rôle actif dans le processus qui a permis leur récolte et donc, par voie de conséquence, dans

la commission de l’infraction. En outre, la consommation de l’acte illicite, toujours d’après la Cour de Cassation

belge, ne peut avoir eu lieu dans le but de dénoncer les faits à la justice.

La neuvième section du Tribunal ne peut qu’inviter toute personne soucieuse des libertés fondamentales, des

principes généraux du droit et des droits de l’homme de se faire ses réflexions et sa religion sur les conséquences

d’une telle évolution jurisprudentielle.

Il y a lieu de reprendre dans ce contexte le grand principe dégagé par la Jurisprudence : « C’est à la partie

poursuivante ou à la partie civile qu’incombe la preuve de chacun des éléments constitutifs d’une infraction »,

cette règle découle de la présomption d’innocence et de l’article 6.2. de la C.E.D.H qui dispose que : «Toute

personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement

établie.» Suivre donc le raisonnement dégagé par cet arrêt de la Cour de Cassation belge reviendrait à renverser la

charge de la preuve en ce sens que celui qui se voit confronté à une accusation reposant sur une preuve obtenue en

violation des principes élémentaires de notre système juridique et démocratique, donc illégalement, par exemple à

l’aide d’un crime ou d’un délit, devrait essayer de prouver pour sa défense que la personne de laquelle émane

l’acte «faisant preuve» n’est pas un tiers, fait en réalité partie des enquêteurs, était en collusion avec eux, opérait à

leur instigation, sous leur direction, leurs pressions ou leurs promesses. Il est inutile d’insister que pareille preuve

ne pourra guère être rapportée.

Les mêmes considérations valent pour la preuve de l’absence de lien entre l’acte et la dénonciation des faits.

En d’autres termes, et en réalité, cette dénaturation, dans du NEWSPEAK de la plus pure essence, de principes

élémentaires pourtant énoncés avec clarté, et appliqués pendant près de deux siècles, constitue une recette toute

prête, de cuisine rapide, pour concocter des procédures et des procès fondés sur des actes immoraux, déloyaux et

même illégaux, avec à la clé une invitation, à peine voilée, à toute personne intéressée, (Ministère Public,

enquêteurs, concurrents, employés mécontents, délateurs de toutes sortes etc.) de bien veiller à cacher leur jeu, «de

bien se laver les mains avant l’audience », pour permettre aux juridictions du fond de garder intactes leurs bonnes

consciences au moment où elles s’apprêteront à produire des jugements de condamnation qui ne peuvent être

considérées que comme des gifles à la face de L’Etat de Droit.

Ce qui est encore plus extraordinaire, et même proprement ahurissant pour quiconque pratiquant le droit pénal et la

procédure pénale, la Cour de Cassation belge ne semble pas réaliser que par son argumentation, elle place

notamment le Ministère Public, qui pourtant devrait être le gardien de la légalité, dans un rôle de receleur,

puisqu’il serait autorisé à recevoir, à accepter, à garder et à utiliser à ses fins contre X le produit d’un crime ou

d’un délit commis par Y, à en bénéficier en toute impunité, tout en devant poursuivre Y à l’aide duquel il se verra

en position de requérir une condamnation contre X., au moins en principe et en théorie. Un danger supplémentaire,

et non des moindres, pour l’Etat de Droit résidera dans l’attrait indéniable pour le Ministère Public de se ménager,

avant les faits ou après, contre promesses de décisions de classement ou autres faveurs, la collaboration, officieuse

bien sûr, de malfaiteurs de tous acabits pour permettre de façon « ciblée » la mise en mouvement et le succès de

l’Action Publique.

Il ne faut vraiment pas faire de grands efforts d’imagination pour prévoir l’évolution de la corruption des

mentalités :

Tel employé mécontent de son patron (une banque par exemple) décide de se venger en volant des copies de

documents confidentiels (liste des clients et de leurs comptes bancaires par exemple) avec l’intention de les

transmettre à une banque concurrente en guise de «lettre d’introduction», s’il veut y être engagé, ou simplement en

menaçant son ex-employeur de ce faire pour exercer un chantage. Une fois le vol domestique commis, l’employé

infidèle se ravise, soit que la banque concurrente n’est pas intéressée à ses révélations ni à ses services, soit le

chantage finit par apparaître trop risqué. Il offre le produit de son vol au fisc, ou au Parquet qui l’un et/ou l’autre

engagent des poursuites p. ex. pour faux, pour fraude ou escroquerie fiscale contre les ou certains des clients

malheureux, et en tout cas étrangers aux relations désastreuses entre patron et employé.

A qui voudra-t-on faire croire que l’employé infidèle encourra les rigueurs de la Loi pour son délit ?

Le scénario peut aisément être élargi en chevauchant les frontières :

Une autorité étrangère parachute un employé dans une banque d’un pays voisin, si elle ne soudoie pas un employé

déjà installé. Celui-ci feint de vouloir intéresser une banque concurrente avant de déposer les listings volés sur le

seuil de l’autorité étrangère, qui, elle s’empressera de poursuivre quelques uns de ses nationaux, à grands renforts

de publicité pour décourager les autres dentistes voulant déposer leurs économies dans une banque de l’autre côté

de la frontière.

On s’attend peut-être à rencontrer une argumentation/mentalité similaire à celle citée ci-avant de la Cour de

Cassation belge dans les cercles des services secrets. Elle n’a pas sa place dans le prétoire d’une juridiction pénale.

Loin cependant d’être les seuls à prôner un tel procédé, la formulation de la Chambre criminelle française selon

laquelle « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les

parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ;qu’il leur appartient seulement, en

application de l’article 427 du Code de procédure pénale français, d’en apprécier la valeur probante » constitue dès

lors, et à ce stade, le point culminant de l’évolution française vers l’affaiblissement des exigences de loyauté

puisque ni la simple déloyauté ni même la transgression de la loi qui en constitue la violation la plus caractérisée

ne font désormais plus obstacle à leur production en justice par les « parties » en application de la liberté de la

preuve.

Il est à cet égard permis de se demander encore si la production en Justice d’une preuve obtenue illégalement ou de

façon déloyale ne méconnaît pas les principes de la Convention européenne des droits de l’homme et du droit au

procès équitable. La position générale de la Cour européenne des droits de l’homme consiste à rappeler que

l’admissibilité des modes de preuve relève essentiellement du droit interne, les organes de la Convention se

bornant à « rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des

preuves, revêt un caractère équitable (CEDH 20.11.1989 arrêt K. ; 19.02.1991 arrêt I.). La Cour européenne paraît,

à priori, plus encline à prendre en considération l’équité de la procédure pour rappeler que l’établissement de la

culpabilité postule le respect de l’égalité des armes. Donc si la seule transgression de la légalité et l’emploi de

procédés déloyaux peuvent inciter à penser que de tels écarts contreviennent à l’esprit et au texte de la Convention,

l’arrêt du 12 juillet 1988 dans l’affaire SCH./ S. versé par le représentant du Parquet adopte un point de vue

différent en ce sens que pour admettre implicitement une preuve litigieuse, en l’espèce un enregistrement litigieux,

elle releva qu’il n’y avait pas eu méconnaissance des droits de la défense.

Cette position globalisante finalement moins protectrice de l’accusé qu’on aurait pu l’espérer entretient l’idée très

discutable selon laquelle la preuve illégale est admissible dès lors qu’elle fait l’objet d’un débat contradictoire.

Outre que l’on peut douter de l’absence de violation de l’article 6 § 1 en raison de la nature illégale de la preuve, le

contrôle relatif à la loyauté dans la recherche de la preuve est ainsi évacué pour laisser place à l’examen du

principe du contradictoire dont le respect ne suffit pourtant pas à occulter l’existence d’un glissement dans

l’analyse qui permet finalement à la déloyauté de demeurer sans conséquence au plan de l’admissibilité de la

preuve, et ce alors que le respect de la légalité dans l’administration de la preuve n’est pas une exigence abstraite

ou formaliste, mais d’une importance capitale pour le caractère équitable d’un procès pénal. D’après certains

auteurs, et c’est que faible consolation, la Cour a relativisé la portée de l’arrêt SCH. en le rattachant au cas

litigieux.

Afin d’être complet il y a cependant lieu de relever que l’arrêt SCH., loin de faire l’unanimité de la composition, a

suscité une opinion dissidente de quatre juges que ce tribunal ne peut qu’approuver. D’après leur conviction

« aucune juridiction ne peut, sans desservir une bonne administration de la justice, tenir compte d’une preuve qui a

été obtenue, non pas simplement par des moyens déloyaux, mais surtout d’une manière illégale. Si elle le fait, le

procès ne peut être équitable au sens de la Convention ».

Donc en résumé suivre aveuglément certaines tendances jurisprudentielles actuelles ouvrira la voie à des pratiques

aux conséquences redoutables qui justifieraient à elles seules le rejet des preuves obtenues au mépris de ce qu’il

serait grand temps de considérer comme un véritable principe de loyauté.

En l’espèce, la surveillance vidéo installée par l’Entreprise des Postes et Télécommunication en violation des

dispositions des articles 10 et 14 de la loi du 2 août 2002 matérialisée par l’enregistrement en image de

PREVENU 1.) invoquée par la Parquet dans son réquisitoire, est aussi bien à la base de l’ouverture d’une

information judiciaire contre cette personne déterminée qu’elle sert de pièce maîtresse dans la poursuite pénale

dirigée contre lui.

Lorsque les poursuites trouvent leur origine dans un acte illégal, elles seront déclarées irrecevables (cf Manuel de

l’enquête pénale, Christian de Valkeneer, p. 60 «La sanction des preuves illégales ou irrégulières»).

En effet, d’après ce même auteur, une preuve illégale recueillie grâce à la commission d’une infraction punissable

de peines correctionnelles (emprisonnement et/ou amende), cette illégalité initiale gangrène graduellement la

procédure toute entière et doit entraîner la nullité de la poursuite. Afin d’être complet il y a lieu de remarquer

qu’une telle illégalité ne pourrait être couverte par d’autres moyens de preuve, comme un aveu du prévenu.

Quant au deuxième moyen de nullité tiré d’un rapport non conforme du juge d’instruction :

Eu égard aux suites réservées au premier moyen de nullité, il est superfétatoire de s’attarder sur ce moyen.

PAR CES MOTIFS :

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, neuvième section, statuant contradictoirement, les

défenseurs de PREVENU 1.) entendus en leurs moyens de nullité, le représentant du Ministère Public en ses

prises de position :

s e d éc l a r e compétent pour connaître des moyens de nullité invoqué;

c o n s t a t e que le prévenu PREVENU 1.) a fait l’objet d’une surveillance par caméra vidéo installée par

l’Administration des Postes et Télécommunications à Luxembourg, au lieu-dit « um Piquet »;

c o n s t a t e que cette surveillance du prévenu s’est matérialisée par un enregistrement en images de celui-ci;

c o n s t a t e que cet enregistrement est versé à titre de preuve pour étayer les charges contenues dans

l’ordonnance de renvoi de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 29

novembre 2005, confirmée par arrêt du 3 février 2006 de la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel;

c o n s t a t e que tant la surveillance par caméra vidéo installée par l’Administration des Postes et

Télécommunications à Luxembourg, au lieu-dit « um Piquet » que l’enregistrement en images du prévenu ont été

opérés en violation de la Loi et constituent des délits;

d é c l a r e illégale cette preuve obtenue en violation de la Loi;

partant a n n u l e les procès-verbaux, rapports, témoignages et auditions se fondant ou se rapportant à ladite

preuve illégale;

partant d é c l a r e la poursuite dirigée contre PREVENU 1.) irrecevable;

o r d o n n e la destruction des cassettes vidéo contenant la preuve illégalement obtenue;

l a i s s e les frais à charge de l’Etat.

Par application des articles 154, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d'Instruction Criminelle; 1, 2,

et 17 de la loi du 19.11.1975; IX de la loi du 13.06.1994; 1, 6 et 7 de la loi du 1er août 2001; qui furent désignés à

l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Mylène REGENWETTER et Sylvie CONTER,

premiers juges, prononcé en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg par Monsieur le premier vice-

président, en présence de Nadine SCHEUREN, attachée de justice, et de Christophe WAGENER, greffier assumé,

qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement

de et à Luxembourg le 14 juillet 2006 par le représentant du ministère

public.

En vertu de cet appel et par citation du 24 octobre 2006, le prévenu

PREVENU 1.) fut requis de comparaître à l'audience publique du 20

décembre 2006 devant la Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en

matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel

interjeté.

A cette audience, l’affaire fut remise contradictoirement au 8 janvier 2007.

Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

développa plus amplement les moyens de défense du prévenu

PREVENU 1.).

Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

développa également plus amplement les moyens de défense du

prévenu PREVENU 1.).

Monsieur le premier avocat général Georges WIVENES, assumant les

fonctions de ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 28 février

2007, à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 14 juillet 2006 au greffe du tribunal d’arrondissement

de Luxembourg, le Procureur d’Etat a régulièrement fait relever appel

d’un jugement correctionnel rendu le 13 juillet 2006, dont la motivation et

le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt, dans la cause

l’opposant à PREVENU 1.).

De l’accord du ministère public, les mandataires du prévenu ont été

autorisés à représenter le prévenu devant la Cour d’appel.

Par

une

ordonnance

de

la

chambre

du

conseil

du

tribunal

d’arrondissement de Luxembourg du 29 novembre 2005, confirmée par

arrêt du 3 février 2006 de la chambre du conseil de la Cour d’appel, le

prévenu PREVENU 1.) a été renvoyé devant le tribunal correctionnel

pour répondre d’infractions à l’article 327 du code pénal et,

subsidiairement, à l’article 319 du même code.

La défense de PREVENU 1.) a soulevé, in limine litis, le moyen de nullité

tiré de l’illégalité de la preuve à la base de la poursuite pénale.

A l’appui de ce moyen, la défense a fait valoir que toute l’enquête

préliminaire et l’instruction subséquente diligentées par le parquet et le

juge d’instruction reposent sur les seules constatations recueillies à l’aide

d’une vidéo surveillance installée par l’Entreprise des Postes et

Télécommunications et opérant dans l’illégalité puisqu’en violation des

dispositions de l’article 14 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection

des personnes à l’égard du traitement des données à caractère

personnel.

En conséquence la défense a demandé l’annulation pour violation des

droits reconnus au citoyen, tant par les conventions internationales que

par la Constitution, de l’intégralité de l’enquête préliminaire et de

l’instruction judiciaire qui s’en est suivie.

Le tribunal, après s’être déclaré compétent pour connaître de ce moyen

de nullité et après avoir constaté que la surveillance par la caméra vidéo

litigieuse et l’enregistrement en images du prévenu versé à titre de

preuve par le ministère public ont été opérés en violation de la loi et

constituent un délit, a déclaré illégale cette preuve, a annulé les procès-

verbaux, rapports, témoignages et auditions se fondant ou se rapportant

à ladite preuve et a, partant, déclaré la poursuite dirigée contre

PREVENU 1.) irrecevable.

En instance d’appel, le représentant du ministère public conclut à la

réformation de cette décision et au renvoi de l’affaire devant le tribunal

correctionnel autrement composé pour statuer sur le fond. A l’appui de

son recours, il insiste, d’abord, sur le principe de la liberté de la preuve en

matière pénale et sur la très large marge du juge dans l’admission des

éléments de preuve et dans l’appréciation de la valeur probante, les

seules limites tenant à la sanction des preuves déloyales et illégales. Il

passe en revue l’état de la jurisprudence en France et l’évolution de la

jurisprudence en Belgique, de même que celle de la Cour européenne

des Droits de l’Homme. En examinant l’état du droit et de la jurisprudence

de la Cour d’appel luxembourgeoise, à défaut de décision de la Cour

suprême, il concède que l’exploitation d’un système de vidéo surveillance

sans autorisation préalable de la Commission nationale pour la protection

des données, constitue un délit, mais estime néanmoins, en renvoyant à

un arrêt de la Cour d’appel de Luxembourg du 11 novembre 2005 ( MP c/

D., no 434/05 V ) que la jurisprudence luxembourgeoise s’est ralliée à la

jurisprudence belge récente qui a retenu l’admissibilité des moyens de

preuve obtenus illégalement, sous certaines conditions.

Le représentant du ministère public de conclure qu’il s’agit d’apprécier si

le juge luxembourgeois entend revenir sur la position traditionnelle de la

Cour de cassation de Belgique qui présente l’avantage de la rigueur

juridique ou suivre la Cour suprême belge dans ses revirements

jurisprudentiels récents.

La défense de PREVENU 1.) conclut à l’irrecevabilité, sinon à

l’annulation des poursuites, au motif que les preuves ont été recueillies à

la suite d’un acte illégal. Elle requiert, partant, la confirmation du

jugement entrepris.

Il appartient à la Cour d’apprécier, en l’espèce, si les moyens de preuve

dont se prévaut le ministère public à l’appui de ses poursuites contre

PREVENU 1.) peuvent être admis.

D’emblée, la Cour tient à relever que les critiques exprimées par la

défense, d’une façon générale, au sujet de la surveillance et de

l’enregistrement, au Luxembourg, du public en rapport avec la liberté de

s’exprimer et de se mouvoir « sans être bêtement et arbitrairement

enregistré » - et qui ont été pour partie relayées par les premiers juges

parlant d’une « société orwellienne » - pour justes qu’elles puissent être,

le cas échéant, dans un autre contexte, sont hors propos dans la

présente affaire. En effet, les enregistrements, en l’espèce, argués

d’illégaux, ne le sont que parce qu’ils n’étaient pas autorisés au moment

des faits. A supposer que les mêmes enregistrements eussent été

autorisés à l’époque, toute la discussion, tirée de l’admissibilité d’une

preuve illégale, n’aurait pas lieu d’être.

Par ailleurs, la Cour ne saurait approuver les écarts de langage des

premiers juges à l’égard non seulement de la partie poursuivante, mais

également des juridictions suprêmes étrangères et internationale.

Dans le cas de la présente espèce, il convient de constater que l’article

14 de la loi du 2 août 2002, précitée, soumet le traitement à des fins de

surveillance, limitativement prévu par l’article 10 de la même loi, à une

autorisation préalable de la Commission nationale pour la protection des

données. Si cette condition, exigée par l’article 14, n’est pas respectée,

l’auteur encourt une peine d’emprisonnement de huit jours à un an et une

peine d’amende de 251 à 125.000 euros ou une de ces peines

seulement.

Il est constant que l’autorisation en question pour l’installation de la vidéo

surveillance par l’Entreprise des Postes et Télécommunications avait bien

été sollicitée, mais n’avait pas été accordée au moment des faits

reprochés à PREVENU 1.).

Il est exact qu’aucune disposition spécifique de cette loi ne prévoit que

les informations ainsi recueillies ne peuvent être utilisées en tant que

moyen de preuve. Il est exact également qu’en matière pénale la preuve

est libre et n’est assujettie à aucune forme spéciale et systématique.

Cela ne signifie pas pour autant que toute preuve, même rapportée

illégalement doit être admise. Le représentant du ministère public a

raison de dire que cette question mérite une réponse nuancée.

La Cour considère qu’il est essentiel de partir du principe en la matière,

tiré des dispositions de l’article 6, paragraphe 2, de la Convention

européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés

fondamentales, qui dispose que : « Toute personne accusée d’une

infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été

légalement établie. » Il n’est pas inutile d’insister à cet endroit sur le fait

qu’en l’espèce non seulement le moyen de preuve a été recueilli suivant

un mode de preuve non prévu par la loi (par des « moyens déloyaux »),

mais que, surtout, il a été recueilli par un mode de preuve constituant un

délit, suivant une procédure interdite sous peine de sanctions pénales.

L’arrêt précité de la Cour d’appel du 11 octobre 2005 – curieusement

critiqué d’une façon véhémente par le tribunal correctionnel dans le

jugement actuellement entrepris, malgré le fait qu’il a confirmé la décision

et la motivation de la même section du tribunal, composée des mêmes

magistrats que ceux ayant siégé dans la présente affaire – a fait sienne,

sans le dire expressément, la jurisprudence récente de la Cour de

cassation belge. Il est permis de citer à ce sujet l’arrêt du 8 novembre

2005 de la Cour suprême de Belgique qui a considéré « que le juge ne

peut toutefois écarter une preuve recueillie illégalement que :

-

soit lorsque le respect de certaines conditions de forme est prescrit à

peine de nullité ;

-

soit lorsque l’illégalité commise a entaché la fiabilité de la preuve ;

-

soit lorsque l’usage de la preuve viole le droit à un procès équitable.

Attendu qu’il appartient au juge d’apprécier l’admissibilité de la preuve

recueillie illégalement à la lumière des articles 6 de la convention de

sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 14 du

pacte international relatif aux droits civils et politiques, en tenant compte

des éléments de la cause prise dans son ensemble, y compris la manière

dont la preuve a été recueillie et les circonstances dans lesquelles

l’illégalité a été commise.

Attendu qu’aux fins de cette appréciation, le juge peut prendre en

considération, entre autres, la totalité ou une partie des circonstances

suivantes :

-

soit le fait que l’autorité chargée de la recherche, de l’enquête et de la

poursuite des infractions a commis l’illégalité intentionnellement ou

non ;

-

soit le fait que la gravité de l’infraction excède de loin l’illégalité

commise ;

-

soit le fait que la preuve recueillie illégalement ne concerne qu’un

élément matériel de l’existence de l’infraction. »

La Cour d’appel luxembourgeoise a, plus brièvement, dit, dans l’arrêt

précité du 11 octobre 2005, que « le juge pénal peut même prendre en

considération une preuve irrégulière dès lors que les dispositions violées

ne sont pas prescrites à peine de nullité, que l’irrégularité n’entache pas

la fiabilité de la preuve et que l’usage de la preuve n’est pas contraire au

droit à un procès équitable. »

Dans la présente affaire, les deux premières conditions, tirées de la

circonstance que les dispositions violées ne sont pas prescrites à peine

de nullité et de la fiabilité de la preuve, ne prêtent pas à discussion : les

dispositions de l’article 10 de la loi du 2 août 2002, précitée, ne sont pas

prescrites à peine de nullité et personne n’a affirmé que le fait que

l’installation de la caméra de surveillance n’avait pas été autorisée ait eu

une quelconque répercussion sur la fiabilité de la preuve ainsi obtenue.

Le critère essentiel à examiner est celui qui veut que l’usage de la preuve

ne soit pas contraire au droit à un procès équitable. En effet, la Cour

considère que le respect de la légalité dans l’administration de la preuve

est fondamental pour garantir le caractère équitable du procès.

La Cour considère, à cet égard, que le critère de la proportionnalité entre

la gravité de l’illicéité commise et la gravité de l’infraction faisant l’objet

des poursuites – critère analysé dans l’arrêt précité et retenu par

plusieurs arrêts de la Cour de cassation belge – n’est pas déterminant et

en fait abstraction, étant donné que ce critère risque de conduire à une

insécurité juridique. Le respect des droits d’un prévenu ne saurait

dépendre de la gravité de l’infraction qui lui est reprochée.

Dans son arrêt du 11 octobre 2005, la Cour d’appel a encore retenu,

dans le contexte du droit à un procès équitable, que la preuve obtenue a

été soumise à un débat contradictoire. La Cour actuellement saisie

considère que ce critère, à lui seul, n’est pas pertinent non plus. Il s’agit

d’apprécier non si, après coup, la preuve irrégulièrement recueillie est

susceptible d’être débattue devant une juridiction, mais de savoir si cette

preuve est, a priori, susceptible d’être soumise à un tel débat.

Le fait, relevé par la Cour de cassation belge, dans l’arrêt précité du 8

novembre 2005, et sur lequel le représentant du ministère public a

insisté, que l’autorité chargée de la recherche, de l’enquête et de la

poursuite des infractions n’a pas commis l’illégalité intentionnellement, ou

transposé dans le contexte du présent dossier, que l’illégalité en cause

n’a pas été commise par la police grand-ducale ou le ministère public,

mais par un opérateur tiers, en l’occurrence l’Entreprise des Postes et

Télécommunications, et que cet opérateur n’a pas installé le système de

surveillance en vue de recueillir des éléments de preuve à charge du

prévenu dans la présente affaire, mais aux fins de sécurité de ses locaux

et des usagers de ses services, n’est pas non plus déterminant.

En effet, la Cour considère que ni la qualité de l’auteur de l’acte, ni le but

poursuivi ne sont de nature à enlever au moyen de preuve son caractère

illégal. Un acte est soit illégal, soit il ne l’est pas. La qualité de l’auteur

d’un acte posé illégalement est inopérante à cet égard. De même, un tel

acte ne saurait devenir plus au moins illégal, du fait de l’intention de son

auteur.

Finalement, une différence majeure avec l’arrêt précité de la Cour d’appel

doit être relevée, à savoir celle que dans la présente affaire il n’y a,

contrairement à celle ayant conduit à l’arrêt du 11 octobre 2005, ni aveu

du prévenu – la défense d’indiquer « qu’il n’y en aura jamais » - ni

d’autre moyen de preuve supplémentaire, telle, par exemple, une

perquisition domiciliaire. Pour utiliser les termes de la Cour de cassation

belge (cf. arrêt du 8 novembre 2005), en l’espèce, la preuve recueillie

illégalement ne concerne pas seulement un élément matériel de

l’existence de l’infraction, étant donné que l’enregistrement litigieux est le

seul élément de preuve susceptible d’établir la culpabilité du prévenu.

La Cour conclut des considérations reprises ci-dessus que, dans l’intérêt

de la sécurité juridique, la rigueur juridique doit l’emporter dans le présent

dossier. La seule preuve dont se prévaut le ministère public à l’appui de

ses poursuites contre PREVENU 1.) a été obtenue à la suite d’un acte

illégal. La partie appelante n’a pas été en mesure de faire valoir un

quelconque moyen ou argument de nature à amener la Cour à prendre

en considération cet élément de preuve, en dépit de son caractère illégal.

Par conséquent, cette preuve ne saurait être admise. Les poursuites

doivent, partant, être déclarées irrecevables.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer.

P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

statuant contradictoirement, le représentant du ministère public entendu

en son réquisitoire et les mandataires du prévenu en leurs explications et

moyens,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de l’instance d’appel, liquidés à 9,12 €, à charge de l’Etat.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première

instance en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction

criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,

dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de

Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, premier conseiller, Madame Joséane

SCHROEDER, conseiller et Madame Lotty PRUSSEN, conseiller, en

présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général, et de Monsieur

Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique au Palais de Justice à

Luxembourg, 12, côte d’Eich, par Monsieur Jean-Claude WIWINIUS,

premier conseiller, en présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat

général et de Monsieur Marc SERRES, greffier.