Court dismisses US company's claim against Luxembourg bank for capital increase fraud, ruling no causal link to damages.

Jugement commercial VI No. 45 / 2007

Audience publique du jeudi, onze janvier deux mille sept.

Numéros 94 686 et 97 947 du rôle

Composition:

Christiane JUNCK, vice-présidente, Elisabeth CAPESIUS, 1er juge, Jean-Paul MEYERS, juge, Alain THILMANY, greffier.

E n t r e :

I)

Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à L-2017 Luxembourg, 8, rue Notre Dame, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC.1.) S.A., ayant été établie à L-(...), inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en faillite par jugement du Tribunal de Commerce de Luxembourg du 3 mars 2000,

élisant domicile en l’étude de Maître Gerry OSCH avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Guillaume MARY, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, e t :

la société de droit américain SOC.2.), incorporée le 7 février 1997, établie et ayant son siège social à (...) (Etats-Unis), représentée par son board of directors sinon son président et/ou officers actuellement en fonctions, qui sont, suivant publication du 9 mars 2004, Monsieur A.), demeurant à la même adresse que la société, Monsieur B.), demeurant à (...), et Monsieur C.), demeurant à la même adresse que la société, défenderesse,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. II)

la société de droit américain SOC.2.), incorporée le 7 février 1997, établie et ayant son siège social à (...) (Etats-Unis), représentée par son board of directors sinon son président et/ou officers actuellement en fonctions, qui sont, suivant publication du 9 mars 2004, Monsieur A.), demeurant à la même adresse que la société, Monsieur B.), demeurant à (...), et Monsieur C.), demeurant à la même adresse que la société, élisant domicile en l’étude de Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse en intervention,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

e t :

la BANQUE RAIFFEISEN, société coopérative, établie et ayant son siège à L-2449 Luxembourg, 28, boulevard Royal, représentée par ses administrateurs actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 20 128,

défenderesse en intervention,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Faits :

I)

Par exploit de l'huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg en date du 18 février 2005, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître à l'audience publique du vendredi, 29 avril 2005 à 9 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

II)

Par exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 11 octobre 2005, la demanderesse en intervention a fait donner assignation à la défenderesse en intervention à comparaître à l'audience publique du vendredi, 21 octobre 2005 à 9 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

L'affaire, introduite par exploit d’huissier du 18 février 2005, fut inscrite sous le numéro 94 686 du rôle pour l'audience publique du 29 avril 2005 et fut remise à l’audience publique du 3 mai 2005 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

L'affaire, introduite par exploit d’huissier du 11 octobre 2005, fut inscrite sous le numéro 97 947 du rôle pour l’audience publique du 21 octobre 2005 et fut remise à l’audience publique du 25 octobre 2005 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent utilement retenues aux audiences publiques des 21 et 22 novembre 2006, lors desquelles les débats eurent lieu comme suit:

Maître Guillaume MARY donna lecture de l’assignation introductive d’instance et exposa ses moyens.

Maître Gaston STEIN donna lecture de l’assignation en intervention et exposa ses moyens.

Maître Guy LOESCH répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t qui suit:

Par acte d’huissier de justice du 18 février 2005, Maître Evelyne Korn, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC.1.) s.a. (ci-après : la société SOC.1.)) a fait donner assignation à la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) (ci-après : la société SOC.2.)) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour condamner l’assignée à payer à la requérante la somme de 761.033,- €, outre les intérêts, du chef de la souscription de 12.280 actions dans l’augmentation de capital de la société SOC.1.) par la société SOC.2.), ainsi que la somme de 5.000,- € à titre d’indemnité de procédure.

Par acte d’huissier du justice du 11 octobre 2005, la société SOC.2.) a fait donner assignation à la société anonyme Banque Raiffeisen (ci-après : la société Raiffeisen) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir intervenir l’assignée dans le litige pendant entre la requérante et la société SOC.1.) du chef de l’assignation prémentionnée et entendre condamner la société Raiffeisen à tenir quitte et indemne la société SOC.2.) de toute condamnation pouvant intervenir contre elle dans le cadre de ce litige, et pour voir condamner la société Raiffeisen à payer à la société SOC.2.) la somme de 2.500,- € à titre d’indemnité de procédure.

Le curateur de la société SOC.1.) expose à l’appui de sa demande que par acte notarié du 19 juillet 1999, la société SOC.2.) a souscrit, dans le cadre de l’augmentation de capital de la société SOC.1’.) (dont le nom a été changé en SOC.1.) par le même acte), à 12.280 actions d’une valeur nominale de 2.500,- francs chacune, soit un montant total de 30.700.000,- francs, que la société SOC.2.) était représentée pour cette opération par D.) aux termes d’une procuration donnée, le 16 juillet 1999, par A.), président de la société SOC.2.) disposant de tous les pouvoirs pour engager cette société et également administrateur de la société SOC.1.) depuis le 28 juin 1999 (assistant aux réunions du conseil par procuration), que cette souscription devait être libérée en numéraire, mais que la société SOC.2.) n’a rien payé à ce jour, l’affirmation dans l’acte notarié concernant la libération de la souscription de parts lors de l’augmentation de capital étant fausse et non couverte par l’authenticité rattachée à l’acte notarié, que la société SOC.2.) et A.) confirment dans leur assignation du 17 novembre 2004 lancée aux Etats-Unis d’Amérique contre la société Raiffeisen qu’il n’y pas eu libération et que la société SOC.2.) a souscrit des actions mais que l’apport en capital a été « purement fictif », et que la société SOC.2.) est donc redevable de la libération à concurrence de 761.033,- € envers la société SOC.1.) et le curateur a qualité pour exiger et recueillir ce montant.

Dans son assignation, la société SOC.1.) argue encore que la prétendue cession des actions de la société SOC.1.) au profit de la société SOC.3.), notamment la société SOC.2.), est fictive et non opposable à la curatelle, dans la mesure où elle a été préparée tout juste avant la déclaration de la faillite de la société SOC.1.), mais qu’elle n’a en fait été signée qu’après la faillite afin de tenter d’échapper aux dettes rattachées à ces actions (cf. courrier de D.) des 29 février et 8 mars 2000) et que la société SOC.3.) n’est qu’une coquille vide appartenant à D.), qui est un repris de justice condamné pour abus de confiance et escroquerie.

En termes de plaidoiries, ces faits, non documentés par les pièces versées au dossier, n’ont été ni repris, ni autrement développés par les parties, qui n’en ont tiré aucune conséquence de droit, de sorte qu’il y a lieu d’en faire abstraction. La société SOC.1.) relève que d’après l’article 26-4 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, les actionnaires ne peuvent jamais être exemptés de leur obligation de libérer leur apport, que le prétendu engagement de la société SOC.4.) s.a. (ci-après : la société SOC.4.)) de payer la souscription pour compte de la société SOC.2.) est inopérant et inopposable à la société SOC.1.) et que le montant redû au titre de la souscription par la société SOC.2.) est à majorer, en vertu des articles 2 alinéa 1er de la loi du 10 août 1915 et de l’article 1846 du Code civil, des intérêts légaux à compter du jour de la souscription.

Elle demande à voir liquider les intérêts en vue d’une procédure d’exequatur aux Etats-Unis d’Amérique. La société SOC.1.) s’oppose à la jonction entre les deux affaires introduites par les assignations des 18 février et 11 octobre 2005 susmentionnées. La demanderesse principale soulève ensuite que la société SOC.2.) est forclose à invoquer une erreur de consentement quant à la souscription dans la mesure où son représentant, A.), était administrateur de la société SOC.1.) dès avant l’augmentation de capital et qu’il connaissait ou aurait dû connaître la situation réelle dès le départ, sinon dès les courriers de Me Osch de février 2000, et, subsidiairement, que la preuve d’une erreur excusable (l’erreur invoquée n’étant pas excusable, A.) étant administrateur de la société en question et homme d’affaires avéré) ou d’un dol n’est pas rapportée. La société SOC.1.) fait encore valoir que la société SOC.2.), en affirmant qu’elle n’avait jamais l’intention de payer un seul cent, est en aveu que sa souscription était fictive, que la force probante de l’acte notarié ne vaut pas pour la constatation de la libération effective du capital et qu’il ressort des pièces et des plaidoiries que l’argent litigieux n’est jamais arrivé sur un compte de la société SOC.1.), de sorte qu’il n’y a pas eu libération effective, l’augmentation de capital n’était que simulation et en cas de simulation il n’est pas nécessaire de s’inscrire en faux.

La société SOC.2.) s’oppose à la demande qui est formulée contre elle et elle conteste en premier lieu la compétence ratione loci : la dette étant quérable et le payement devant être fait au domicile du débiteur, les tribunaux américains seraient compétents en l’absence de convention ou de disposition légale contraire. La société SOC.2.) soulève ensuite l’irrecevabilité de la demande au motif que le notaire ayant acté l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 certifie avoir contrôlé l’existence des fonds, de sorte qu’en affirmant que ces fonds n’étaient pas disponibles, la société SOC.1.) entendait prouver contre un acte authentique ce qui serait interdit par l’article 1341 du Code civil, et à défaut d’inscription en faux, l’action serait irrecevable.

A titre plus subsidiaire, la société SOC.2.) demande au tribunal de surseoir à statuer en vertu du principe « le criminel tient le civil en état », des plaintes ayant été déposées entre les mains du juge d’instruction concernant les faits en cause. Quant aux faits, la société SOC.2.) expose qu’en octobre 1998, A.), membre respecté du monde économique de Floride du Sud (ses sociétés possédant plusieurs hôtels) a été contacté par D.) afin d’investir dans la société SOC.1.) (anciennement dénommée SOC.1’.)), présentée comme une « start up » visant à reprendre les vols Luxembourg-Etats-Unis abandonnés par Icelandair, mais que A.) n’était pas intéressé et n’entendait pas investir « un cent » dans cette opération, qu’il s’est avéré plus tard que fin 1998 déjà la société SOC.1.) était en difficultés financières et que la société Raiffeisen en avait connaissance, que néanmoins la société SOC.1.) a conclu le 22 janvier 1999 un contrat de location avec option d’achat d’un avion Airbus avec la société SOC.5.) pour un loyer mensuel de 340.000,- USD sur une durée de

60 mois, qu’aucun loyer n’a jamais été payé, mais que muni de ces contrats, D.) a réussi à intéresser des investisseurs à son projet, la société SOC.5.) ayant été, par ailleurs, engagée moyennant 385.000,- € d’honoraires pour assister à la mise en place du projet et mettre à disposition de la société SOC.1.) E.) comme « acting executive officer ». Selon la société SOC.2.), la société SOC.1.) a résilié, en date du 4 juin 1999, le contrat de location de l’avion, s’engageant à payer une indemnité de 1.082.000,- USD à la société SOC.5.), qui était au courant, par le biais de E.) de la société SOC.5.), du fait que ni la société SOC.4.), ni la société SOC.1.) n’avaient les moyens pour honorer leurs dettes, et que dès le 26 juin 1999, la société SOC.1.) savait que les destinations de Miami et Havane n’étaient pas rentables même avec un taux de remplissage de 100%, mais que ces informations n’ont pas été communiquées à A.), qui a été élu administrateur de la société SOC.1.) le 28 juin 1999, date à laquelle E.) et D.) savaient déjà que l’augmentation de capital était destinée uniquement à faire rentrer les fonds nécessaires pour apurer les dettes des sociétés SOC.4.) et SOC.1.).

La société SOC.2.) avance que E.) et D.) ont délibérément induit en erreur A.) sur l’état financier de la société SOC.1.), qui ne comprend pas un mot de français, et qui a fait confiance à D.) et signé la procuration du 16 juillet 1999 constituant ce dernier mandataire spécial pour procéder à la souscription du 19 juillet 1999 actée par le notaire Decker qui a contrôlé l’existence des fonds nécessaires sur base d’un certificat émis par la société Raiffeisen, qu’après cette date, A.) n’eut plus de nouvelles de la part de la société SOC.1.) pendant plusieurs mois et il n’a pas été convoqué aux réunions du conseil d’administration tenues fin 1999 et début 2000, D.) le rassurant quant aux revendications présentées par certains salariés fin 1999 et que A.) a démissionné de son poste d’administrateur en date du 29 février 2000, soit avant la faillite de la société SOC.1.), prononcée le 3 mars 2000.

La société SOC.2.) soutient qu’il n’est pas contesté qu’une instruction est en cours dans le cadre de cette affaire, or Me Osch, qui a déposé des plaintes au nom d’un ou de plusieurs employés et de la société SOC.5.) refuse de produire ces plaintes. Elle demande ainsi une injonction à Me Osch de produire ces plaintes, tout en soulevant qu’aucun texte luxembourgeois ne met en échec de manière générale le principe que le « criminel tient le civil en état » en matière de faillite, et que l’action menée par le curateur n’est pas née de la faillite, mais résulte uniquement de l’augmentation de capital, aucune règle spécifique à la faillite ne s’appliquant pour mettre en échec l’adage invoqué.

La société SOC.2.) plaide qu’un risque de contrariété de jugements existe, dans la mesure où le volet pénal vise le certificat de blocage émis par la société Raiffeisen, qu’une décision à intervenir au pénal quant à la véracité de ce certificat a une influence sur l’affaire en cause, l’instruction en cours pouvant par ailleurs révéler l’existence d’une escroquerie commise par D.) et E.) au détriment de la société SOC.2.). Quant au fond, la société SOC.2.) invoque en premier lieu les articles 1109 et 1116 du Code civile pour arguer qu’elle a été victime d’une erreur de consentement, sinon que son consentement a été surpris par le dol, de sorte que son engagement de souscrire des actions dans le cadre de l’augmentation de capital de la société SOC.1.) est nul, dans la mesure où si elle avait su que la société SOC.1.) était au bord de la faillite et sans avions dès juillet 1999, respectivement, si D.) et E.) lui avaient fourni les informations correctes sur l’état de la société SOC.1.), la société SOC.2.) n’aurait pas consenti à la souscription.

La société SOC.2.) soutient, en deuxième lieu, que selon le certificat de la société Raiffeisen et l’acte notarié du 19 juillet 1999, le capital a bien été libéré, de sorte que la demande n’est pas fondée, le certificat étant clair et l’acte authentique valant erga omnes jusqu’à inscription en faux. Quant à sa demande en intervention dirigée contre la société Raiffeisen, la société SOC.2.) conclut à la jonction avec l’affaire principale et expose que l’acte notarié du

19 juillet 1999 par lequel elle a, représentée par D.), souscrit des actions pour la somme de 30.700.000,- francs dans l’augmentation de capital de la société SOC.1.) précise in fine que le notaire a vérifié que les souscriptions ont bien été libérées sur base d’un certificat émis par la société Raiffeisen en date du 19 juillet 1999 et attestant la libération intégrale des fonds correspondant à l’augmentation de capital, que ce n’est que grâce à ce certificat de la société Raiffeisen que l’acte d’augmentation de capital a pu être dressé, mais que la société Raiffeisen a confirmé dans un courrier du 4 juillet 2000 que les fonds nécessaires à la libération de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 avaient été bloqués sur un compte interne de la banque et ont été re-crédités suite à l’augmentation du capital sur le compte de la société SOC.4.) dont ils provenaient, de sorte que la mise à disposition des fonds n’était aux yeux de la banque que purement fictive.

La société SOC.2.) retient qu’ainsi la société Raiffeisen a induit en erreur les membres du conseil d’administration de la société SOC.1.) et le notaire instrumentant ; que sa faute, consistant en l’émission d’un faux certificat, « est intervenue causalement dans la prétendue augmentation du capital social » et que la société SOC.2.) étant assignée en libération du capital, elle a un intérêt évident à faire intervenir la société Raiffeisen, dont la responsabilité délictuelle est engagée (la société SOC.2.) a renoncé en termes de plaidoiries à invoquer la responsabilité contractuelle de la société Raiffeisen), dans la mesure où elle a failli à son obligation de conseil du professionnel dispensateur de crédit et qu’elle est en aveu d’avoir été informée que les fonds n’étaient pas arrivés, que la société SOC.4.) était engagée envers la société SOC.2.) de payer la souscription et qu’elle a agi avec légèreté et naïveté en émettant un tel certificat qui revêt une telle importance dans la pratique luxembourgeoise alors qu’elle savait que l’argent n’était pas à disposition de la société, qu’elle faisait l’avance du capital et que le certificat ne correspondait pas à la réalité.

La société SOC.2.) s’oppose, à titre subsidiaire, au payement des intérêts légaux depuis le jour de la souscription, arguant que les intérêts devraient tout au plus courir à partir du jour de l’assignation. La société SOC.2.) affirme encore qu’elle n’avait nullement eu l’intention de mettre une mise quelconque dans la société SOC.1.) dans le cadre de l’augmentation de capital litigieuse, mais qu’aux termes d’un courrier du 15 juillet 1999, la société SOC.4.) s’était engagée à payer la somme de 30.700.000,- francs pour compte de la société SOC.2.) dans le cadre de l’augmentation de capital de la société SOC.1.) au titre de la souscription effectuée par la société SOC.2.) (sans toutefois pouvoir fournir de plus amples renseignements sur les relations entre les sociétés SOC.4.) et SOC.2.) et la nature de l’engagement de la société SOC.4.)), de sorte que si la société Raiffeisen avait contacté la société SOC.2.) pour se renseigner si l’argent était bien en route, la société SOC.2.) lui aurait confirmé qu’elle n’avait pas l’intention de payer et qu’aucun virement n’avait été ordonné.

Quant à la compétence, la société SOC.1.) réplique que le tribunal de céans est compétent 1) sur base des articles 28 de la loi du 10 août 1915 et du Nouveau Code de procédure civile, l’obligation de libérer un apport en société étant portable, partant à exécuter au siège de la société SOC.1.) ;

2) sur base de l’article 41, alinéa 3 du Nouveau Code de procédure civile, la contestation entre les associés et la société née de l’existence ou du fonctionnement de celle-ci étant de la compétence du tribunal siégeant en matière commerciale et la dette résultant de la non-libération d’un apport étant rattachée directement au contrat de société ;

3) sur base de l’article 5.1.a) du Règlement 44/2001, la dette étant portable, le lieu où l’obligation doit être exécutée détermine la compétence du tribunal ;

4) sur base du privilège de nationalité prévu par l’article 14 du Code civil. Quant à la surséance à statuer, la société SOC.1.) avance que la règle « le criminel tient le civil en état » est « inapplicable en matière de faillite » (citant la jurisprudence et la doctrine belges) et que les juridictions commerciales ne sont pas liées par les appréciations des juridictions pénales, les opérations de la faillite devant se poursuivre sans être suspendues par des instructions pénales, les infractions commises à l’occasion de la faillite ne pouvant influer sur l’existence de celle-ci.

La société SOC.1.) précise encore que la simulation d’une souscription se réduit à une simple réserve mentale, sans aucun effet juridique, qu’ainsi, si la société SOC.2.) a simulé la souscription, elle demeure néanmoins tenue, car la souscription est bien réelle, l’acte notarié n’est pas faux et la société SOC.2.) était bien capable et a donné une procuration valable à D.). Elle maintient, finalement, que même si la société SOC.2.) n’avait pas l’intention de payer la souscription, en raison de la supposée promesse de la société SOC.4.) d’apporter les fonds nécessaires, elle est néanmoins engagée par la souscription et doit payer.

La société Raiffeisen expose quant aux faits de l’affaire qu’elle connaît D.) depuis les années 1970, qu’elle a entretenu des relations d’affaires avec la société SOC.4.), appartenant à D.) et F.) (et actuellement en faillite), depuis septembre 1998, et avec la société SOC.1.) (ancienne SOC.1’.)) depuis juillet 1998, que D.) et F.) avaient pouvoir de signature sur les comptes de la société SOC.4.) à titre isolé et sur ceux de la société SOC.1’.) à titre conjoint, que la société Raiffeisen n’a eu connaissance des difficultés financières de ces sociétés que par la presse, que la société SOC.4.) a exposé en juin 1999 à la société Raiffeisen ses projets pour le futur et notamment l’augmentation du capital social de la société SOC.1.) dont le financement était sur le point d’être finalisé, en citant comme partenaires, les sociétés SOC.5.) et SOC.5.), la société Dexia-BIL, A.) de la société SOC.2.), G.), beau-frère du (…) PR.), et la Banque Degroof.

La banque argue que dans cette constellation de recapitalisation de la société SOC.1.), D.) lui a fait croire, ainsi qu’à tous ses partenaires, qu’il avait trouvé des financiers importants et solides, que F.) et D.) ont présenté le 14 juillet 1999 à la société Raiffeisen le projet de l’acte d’augmentation de capital prévue pour le 19 juillet 1999, mentionnant notamment que la société SOC.2.) devait souscrire à concurrence de 30.700.000,- francs dans cette augmentation. Le 15 juillet 1999, les fonds promis pour l’augmentation de capital n’étaient pas encore arrivés ni sur le compte de la société SOC.4.), ni sur celui de la société SOC.1.), mais les consorts D.)F.) ont rassuré la société Raiffeisen, en présentant notamment la procuration donnée par A.) à D.) de souscrire des actions pour compte de la société SOC.2.) lors de l’augmentation de capital litigieuse.

La société Raiffeisen poursuit en expliquant que les fonds se faisant attendre, la société SOC.4.) a demandé, dans le but de pré-financer la souscription des actions nouvelles, à la société Raiffeisen de lui accorder un dépassement en compte d’un jour pour le montant de 154.000.000,- francs, que le 19 juillet 1999, la société Raiffeisen vira ainsi, sur ordre de F.) et D.), la somme de 153.500.000,- francs du compte de la société SOC.4.) sur un compte bloqué interne de la banque, émettant le même jour le certificat de blocage litigieux devant attester au notaire instrumentaire de la disponibilité des fonds, pour re-transférer ces fonds, le lendemain, sur présentation de l’acte notarié ayant opéré l’augmentation de capital et sur ordre verbal de D.) et F.) – en leurs qualités d’administrateurs de la société SOC.1.)/SOC.1’.) – sur le compte de la société SOC.4.), annulant le débit accordé par la banque, convaincue que les fonds devant servir à l’augmentation de capital seraient crédités dans les plus brefs délais sur le compte de la société SOC.1.) en provenance des sociétés Banque Degroof, SOC.2.) et SOC.4.).

Elle précise que l’argent en question n’a jamais été crédité sur un compte de la société SOC.1’.), mais est resté sur un compte interne (« compte nostro ») de la banque, qui n’a touché aucune rémunération en relation avec cette opération. Même si la société Raiffeisen admet avoir agi avec une « certaine légèreté », elle relève qu’elle n’a jamais eu l’intention de simuler quoi que ce soit ou de tromper quelqu’un, ne tirant elle-même aucun bénéfice de l’opération. La société Raiffeisen s’oppose à la jonction des affaires principale et en intervention, dans la mesure où il n’y aurait pas de lien de dépendance entre les deux affaires, dont les bases légales seraient radicalement différentes, et elle se rapporte à sagesse quant au bien fondé de la demande principale.

Quant à la demande en garantie dirigée contre elle, la société Raiffeisen soulève en premier lieu l’irrecevabilité de cette demande 1) en raison du libellé obscur, dans la mesure où sa responsabilité contractuelle est recherchée en l’absence de contrat entre parties litigantes et qu’aucun fait concret ne lui est reproché, ni aucune relation causale énoncée en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, 2) en raison de l’absence de lien entre les deux demandes, la demande principale étant basée sur une responsabilité spéciale des actionnaires, tandis que la demande en garantie repose sur une supposée responsabilité contractuelle, sinon délictuelle de la société Raiffeisen et 3) en raison de la règle « nemo auditur propriam turpitudinem allegans », dans la mesure où A.) était administrateur de la société SOC.1.) et devait être au courant de la situation de la société et que la société SOC.2.), ayant l’intention de ne rien débourser dans le cadre de l’augmentation de capital, a néanmoins souscrit des actions, soi-disant couvertes par un engagement de la société SOC.4.) de payer pour elle.

La société Raiffeisen soutient, quant à l’incidence de la procédure pénale qu’il est de notoriété publique qu’une information pénale est ouverte contre D.) et F.) et que cette procédure est susceptible d’influer sur la mise en intervention dirigée contre la société Raiffeisen, dans la mesure où sa responsabilité est recherchée pour avoir « induit en erreur » certaines personnes. Elle conclut partant à la surséance en ce qui concerne la demande en garantie contre elle, tout en rejetant, en ce qui concerne la demande principale, comme « hors contexte » l’argument du curateur que la règle « le criminel tient le civil en l’état » ne serait pas applicable en matière de faillite, dans la mesure où il s’agit d’une simple action en payement qui est dirigée contre la société SOC.2.).

La société Raiffeisen demande, à titre subsidiaire, qu’il soit ordonné au Ministère Public de produire le dossier répressif et de prendre position quant aux demandes principale et en intervention de la présente affaire. A titre subsidiaire, pour le cas où le tribunal ne surseoirait pas à statuer, la société Raiffeisen estime qu’il n’y a pas de relation causale entre les agissements qui lui sont reprochés et le préjudice allégué par la société SOC.2.), dans la mesure où elle s’était engagée à apporter une certaine somme à la société SOC.1.), mais qu’elle ne l’a pas fait.

La société Raiffeisen avance qu’elle n’a conclu aucun contrat avec la société SOC.2.) et qu’elle n’avait aucune obligation ni contractuelle, ni autre de conseiller les sociétés SOC.2.) et/ou SOC.1.).

La société Raiffeisen expose qu’elle n’avait pris aucun engagement ni envers la société SOC.2.), ni envers la société SOC.1.)/SOC.1’.), qu’elle n’a agi que sur instructions expresses des administrateurs des sociétés SOC.4.) et SOC.1.)/SOC.1’.), qu’elle n’avait aucune obligation de contacter la société SOC.2.) et que l’argent a été bloqué jusqu’à la passation de l’acte et a été re-transféré sur le compte de la société SOC.4.) suite aux instructions expresses des administrateurs de la société SOC.1.)/SOC.1’.) (ce qui est offert en preuve par témoins), et que la banque n’avait jamais eu l’intention de nuire à qui que ce soit. La société Raiffeisen conteste, à titre encore plus subsidiaire, le principe et le quantum du préjudice réclamé par la société SOC.2.), plaidant, finalement, l’exonération totale, sinon partielle, en raison du comportement fautif de la demanderesse en intervention, la société SOC.2.).

- quant à la recevabilité de la demande principale S’il est vrai que, conformément à l’article 1319 du Code civil, les actes authentiques font foi jusqu’à inscription en faux, cette disposition légale relève du droit de la preuve et n’a aucune incidence sur la recevabilité de la demande en justice, encore qu’elle mette en cause un acte authentique, notamment dans la mesure où, tel qu’il sera exposé plus loin, le caractère authentique ne se rattache pas ipso facto à l’ensemble de l’acte en question. La demande principale formulée par acte d’huissier de justice du 18 février 2005 est recevable pour avoir été présentée dans les forme et délai de la loi.

- quant à la jonction L’assignation du 11 octobre 2005 a opéré une mise en intervention de la société Raiffeisen dans le litige se mouvant entre les sociétés SOC.1.) et SOC.2.) suite à l’assignation du 18 février 2005. Partant, il n’y a pas lieu à jonction proprement dite de deux affaires distinctes, les trois parties étant d’ores et déjà, et de par l’assignation en intervention qui fait exception au principe de l’immutabilité du litige en cours d’instance, réunies dans une seule instance, mais de mettre ensemble les deux rôles numéros 94686 et 97947 pour les toiser par un seul et même jugement.

- quant à la recevabilité de la demande en intervention Aux termes de l'article 154 du Nouveau Code de procédure civile, l'exploit d'assignation doit contenir, à peine de nullité, l'objet de la demande et l'exposé sommaire des moyens. La partie assignée doit en effet, pour préparer sa réponse, savoir de façon précise ce qu'on lui demande et sur quelle qualité, quel titre et quels motifs le demandeur se fonde. Si l'objet de la demande doit toujours être énoncé de façon claire et complète, l'exposé des moyens peut être sommaire. En l'espèce, il ressort à suffisance de droit de l’assignation en intervention que la société SOC.2.) recherche la responsabilité de la société Raiffeisen au motif que sans le certificat de blocage litigieux émis le 19 juillet 1999, alors qu’aux yeux de la banque la mise à disposition des fonds n’était que fictive, l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 n’aurait pas pu avoir lieu et la responsabilité de la société SOC.2.)

ne serait pas mise en cause dans le cadre de l’affaire principale introduite par assignation du 18 février 2005, de sorte que la société Raiffeisen est appelée à intervenir dans ledit litige pour tenir quitte et indemne la société SOC.2.) de toute condamnation, sans que l’invocation de la double responsabilité contractuelle et délictuelle puisse semer quelque doute quant à l’objet de la demande même en l’absence patente d’une quelconque relation contractuelle, la preuve de moyens incombant à la demanderesse en intervention. Il ressort de ces considérations que le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter. La société SOC.2.) n’invoque pas de prétentions propres contre la société Raiffeisen, outre celles formulées contre elle par la société SOC.1.), mais elle se limite à un simple appel en garantie (« à être tenue quitte et indemne »), qui peut valablement être formé même si la garantie invoquée se base sur un autre rapport de droit, les

faits à la base des relations entre parties étant par ailleurs largement identiques et fortement entremêlés dans la présente espèce, justifiant d’un lien suffisant entre les deux demandes. Partant, la mise en intervention n’étant pas opérée à titre purement dilatoire, elle n’est pas à rejeter sur base de l’absence de lien invoqué par la société Raiffeisen. « La référence faite par [la société Raiffeisen] à l'adage "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" est sans intérêt, dans la mesure, où cette règle ne s'applique qu'à l'action en répétition des sommes payées ou des avances faites au titre de l'exécution d'un contrat immoral, nul - ce qui n'est pas le cas en l'espèce » (Cour d’appel, 14 mars 2002, numéro du rôle 25401). Par ailleurs, une demande en intervention, même non recevable comme telle – hypothèse non donnée en l’espèce – peut néanmoins être prise en considération comme demande principale, si elle présente, comme c’est le cas pour l’assignation du 11 octobre 2005, les conditions de recevabilité d’une telle demande principale (Cour, 11 janvier 1995, n° du rôle 15963), auquel cas il y aurait lieu de les joindre en raison du lien factuel étroit afin d’éviter toute contrariété de décision. Partant, la demande en intervention introduite par assignation du 18 février 2005 est recevable.

- quant à la compétence du tribunal L’article 14 du Code civil dispose que « l’étranger, même non résidant dans le Luxembourg, pourra être cité devant les tribunaux luxembourgeois, pour l’exécution des obligations par lui contractées dans le Luxembourg avec un Luxembourgeois », et ce privilège de juridiction d’applique tant aux personnes morales qu’aux personnes physiques et s’étend à toutes les obligations quelle qu’en soit l’origine (contractuelle, quasi-délictuelle ou délictuelle) (cf. F. Schockweiler, Les conflits de lois et les conflits de juridictions en droit international privé luxembourgeois, éd. Paul Bauler, nos 754 et s.). Partant, le tribunal de céans est compétent pour connaître de la demande dirigée par le curateur de la société de droit luxembourgeois SOC.1.) contre la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) du chef d’un contrat de souscription d’actions dans le cadre d’une augmentation de capital de la société SOC.1.), actée à Luxembourg. Par ailleurs, il y a lieu de retenir que la contribution en numéraire, en nature ou en industrie à la constitution d’une personne morale est communément désignée (tant par les textes de loi que par la jurisprudence et la doctrine) comme un « apport » en société. De même, en souscrivant des actions lors d’une augmentation du capital d’une société, le souscripteur « apporte » ou promet « d’apporter » (en cas de libération différée) à la société une certaine valeur en numéraire, nature ou industrie, en contrepartie de l’attribution des droits sociaux (actions ou parts) signés. Les biens ainsi mis en commun par les associés sont pareillement désignés « apports en société ». Il découle de la nature même de l’opération de mise en commun de biens dans le cadre d’une société que les dettes résultant d’un tel engagement « d’apport en société » sont portables, l’obligation d’apporter devant s’exécuter au siège de la société concernée. Partant, le lieu où l’obligation de libérer l’apport en société contractée par la société SOC.2.) par l’acte litigieux du 19 juillet 1999 doit être exécutée est le siège de la société SOC.1.), soit Luxembourg. Le tribunal de céans est partant compétent pour connaître du présent litige, sur base tant de l’article 14 du Code civil, que de l’article 28 du Nouveau Code de procédure civile.

- quant à la surséance à statuer En application de l’article 3 du Code d’Instruction criminelle, il est de principe que « le criminel tient le civil en état ». Cette règle, qui a comme finalité d’éviter des contrariétés entre des décisions rendues sur un fait commun par des juridictions répressives (sur base de l’action publique) et par des juridictions civiles/commerciales (sur base d’une action civile), ne joue que si l’action publique a effectivement été mise en mouvement (par la saisine du juge d’instruction, citation directe, réquisitoire du Parquet ou plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction) et qu’il y ait un lien unissant les actions civile et publique tel que la décision à intervenir sur l’action publique est susceptible d’influer sur celle qui sera rendue par la juridiction civile. Contrairement à l’argumentation présentée par la société SOC.1.), il n’y a en droit positif luxembourgeois aucune disposition rendant « inapplicable en matière de faillite » le principe que « le criminel tient le civil en état ». Les jurisprudence et doctrine belges qui énoncent une telle exception pour la matière de la faillite et qui sont citées par la demanderesse, se réfèrent, par ailleurs, uniquement aux décisions concernant l’existence de la faillite et les procédures rattachées aux opérations propres à la faillite en cas d’instruction pénale contre les faillis, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’action dirigée par le curateur de la faillite contre l’un des actionnaires en libération du capital souscrit n’étant pas une action née de la faillite, mais une procédure parfaitement détachable de la faillite qui aurait pu être diligentée par la société elle-même.

Il appartient toutefois à la partie qui requiert la surséance à statuer de rapporter la preuve que l’action publique a bien été déclenchée et qu’une décision à intervenir suite à cette action publique est susceptible d’avoir une influence sur l’action civile dans laquelle la surséance est requise. Il est admis en cause que Me Osch a déposé dans le cadre des opérations et agissements de la société SOC.1.) et de ses dirigeants une plainte avec constitution de partie civile au nom de l’une des employées de la société SOC.1.), Madame H.), et au nom de l’un des cocontractants-créanciers de cette société, la société SOC.5.), que la société Raiffeisen s’est constituée pareillement partie civile, et que D.) a été entendu par le juge d’instruction (a priori en date du 8 novembre 2005), conformément à une information émise par le Cabinet d’instruction par courrier non daté.

Ni Me Osch, ni la société Raiffeisen ne fournissent de plus amples renseignements quant aux plaintes déposées, respectivement quant aux faits à la base des constitutions de partie civile. Il n’appartient pas au juge du fond saisi d’une action civile entre deux (respectivement trois) sociétés d’enjoindre au Ministère Public de lui communiquer le dossier répressif dressé contre un particulier qui n’est pas partie au litige. Le litige à toiser ne touchant aucunement une matière communicable et aucun fait pénal particulier n’ayant été mis en exergue par les parties, il n’y a pas lieu de soumettre l’affaire au Ministère Public « pour prise de position ».

La règle que « le criminel tient le civil en état » se justifie par l’autorité erga omnes au civil de la chose jugée au pénal. Or, cette autorité de chose jugée ne profite pas à l’intégralité de la décision répressive et ne touche pas ipso facto tout élément de fait soumis au juge pénal, mais est limitée à ce qui est nécessairement et certainement jugé par le juge pénal pour fonder sa décision quant aux infractions dont il a à connaître. Partant, le civil n’est pas tenu « en état » dès qu’un élément de fait de l’affaire civile est simplement susceptible d’être soumis au juge pénal dans le cadre d’une action publique, mais uniquement lorsque la décision à prendre par le juge pénal sur cet élément de fait profite de l’autorité de la chose jugée au pénal et constitue une base nécessaire et certaine de la décision au pénal quant aux infractions en cause.

En l’espèce, il n’est pas concevable que les plaintes formulées par l’ancienne employée de la société SOC.1.) et par la société SOC.5.) (après la mise en faillite de la société SOC.1.)) contre la société SOC.1.) et/ou D.) et les dirigeants de cette société puissent viser un quelconque fait (pénal ou non) commis le cas échéant par D.) (selon la société SOC.2.)) contre A.) et/ou la société SOC.2.) en Floride en 1998 ou en 1999. Ni l’employée en question, ni la société SOC.5.) n’avaient connaissance de ces faits et elles n’ont aucun intérêt à les invoquer dans le cadre d’une plainte avec constitution de partie civile – la simple circonstance que ces faits pourraient le cas échéant surgir dans le cadre d’une action publique ouverte suite à ces plaintes avec constitution de partie civile n’étant pas suffisante, en l’absence d’autres éléments, pour justifier une surséance à statuer.

Pareillement, aucune instruction n’est ouverte contre la société Raiffeisen, auteur du certificat de blocage litigieux, de sorte qu’il n’est pas concevable en quoi une décision concernant ledit certificat prise par une juridiction répressive dans le cadre d’une action publique actuellement en mouvement soit un fondement « nécessaire et certain » quant aux faits reprochés à D.) ou à la société SOC.1.) (qui ne sont pas les auteurs de ce certificat). Si, dans la cadre de l’action publique entamée (selon les parties) contre D.), le certificat de blocage litigieux du 19 juillet 1999 est soumis à l’appréciation du juge pénal, sa décision concernant ce certificat, émis par la société Raiffeisen, ne peut être un fondement « nécessaire » pour sa décision sur les faits reprochés à D.), de sorte que le juge civil demeure libre dans son appréciation dudit certificat en ce qui concerne la responsabilité de la société Raiffeisen (dont la responsabilité pénale n’a pas été mise en cause à ce jour), même induite en erreur ou escroquée par D.), envers la société SOC.2.). Partant, il n’y a lieu ni d’enjoindre à Me Osch de communiquer les plaintes déposées, ni de surseoir à statuer.

- quant à la demande principale Par télécopie du 15 juillet 1999, la société SOC.4.) confirme à A.) de la société SOC.1.) : « As verbally agreed, we confirm hereby that SOC.4.) will pay in the amount of LUF 30.700.000,- representing 12.280 shares of each LUF 2.500,- in behalf of the subscription of SOC.2.) Two at the shareholders meeting on July 19, 1999, that SOC.2.) Two has no obligation to reimburse this amount or any other amount, or interests to SOC.4.) s.a. and that this subscription refers to an agreement to be discussed between SOC.1’.)/SOC.1.) s.a. and SOC.2.)».

La société SOC.2.), valablement représentée par son président A.), qui a été nommé administrateur de la société SOC.1’.) en date du 28 juin 1999, a donné en date du 16 juillet 1999 procuration à D.) de la représenter lors de l’assemblée générale de la société SOC.1.) prévue pour le 19 juillet 1999 et de souscrire, dans le cadre de l’augmentation de capital, en son nom et pour son compte à 12.280 actions de cette société représentant 30.700.000,- francs, et de signer tous actes, pièces et procèsverbaux nécessaires pour accomplir ce but.

La société Raiffeisen a émis en date du 19 juillet 1999 un « certificat » rédigé en ces termes : « Par la présente, il est certifié qu’une somme de 153.500.000,- LUF (cent cinquante-trois millions cinq cent mille francs luxembourgeois) a été déposée en ce jour sur un compte ouvert en nos livres en faveur de la société anonyme SOC.1’.) s.a. avec siège social à L-(...), et représentant la souscription et la libération de 61.400 actions nouvelles. Le montant en question restera bloqué jusqu’à la réception d’une copie de l’acte de l’assemblée générale extraordinaire qui aura lieu pardevant notaire Maître Paul Decker de résidence à Luxembourg/Eisch le 19 juillet 1999 ».

Par assemblée générale du 19 juillet 1999, tenue pardevant notaire, la société SOC.1’.) a, entre autre, modifié sa dénomination sociale en SOC.1.), et procédé à une augmentation du capital social à concurrence de 153.500.000,- francs pour le porter à 225.000.000,- francs, les nouvelles actions étant souscrites par la société SOC.2.) à concurrence de 12.280 actions, représentant 30.700.000,- francs et par la société SOC.4.) à concurrence des 49.120 actions restantes, représentant 122.800.000,- francs. L’acte stipule que les actions souscrites par la société SOC.2.) (tout comme celles souscrites par la société SOC.4.)) sont « entièrement libérées » et « le notaire instrumentant certifie avoir contrôlé l’existence des fonds apportés dans le cadre de la troisième résolution [opérant l’augmentation du capital] et constate que les conditions prévues par l’article 26 de la loi [concernant les sociétés commerciales] sont accomplies ».

Lors de la réunion du conseil d’administration de la société SOC.1.) du 25 janvier 2000, les administrateurs sont informés que l’argent de l’augmentation de capital a été retourné à la société SOC.4.) et qu’il est parti. En date du 18 février 2000, le conseil d’administration est informé que la situation financière est dramatique. Le 29 février 2000, A.) démissionne du Conseil d’administration. La société SOC.1.) est déclarée en état de faillite par jugement du 3 mars 2000. Tel qu’exposé plus haut, le curateur de la société SOC.1.) estime que le capital souscrit par la société SOC.2.) dans l’acte notarié prémentionné n’a pas été valablement libéré et qu’en conséquence, la société SOC.2.) redoit à la masse de la société SOC.1.) la somme de 761.033,- €, outre les intérêts.

La société SOC.2.) invoque en premier lieu la nullité de son engagement de souscription sur base de l’erreur, sinon du dol, et, elle soutient en deuxième lieu que suivant l’acte notarié et le certificat de la banque du 19 juillet 1999 le capital souscrit a bien été libéré. L’acte notarié et le certificat de blocage du 19 juillet 1999 paraissant a priori contredire les affirmations de la demanderesse, il y a lieu de les analyser en premier avant de toiser la nullité de l’engagement de souscription invoqué par la société SOC.2.).

Tel qu’il a été relevé plus haut, les actes authentiques font foi jusqu’à inscription en faux, conformément à l’article 1319 du Code civil. Or, « tout dans l’acte authentique ne bénéficie pas des effets attachés à l’authenticité et, par conséquent, ne fait pas foi jusqu’à inscription de faux » (Juris-Classeur, civil, v° contrats et obligations, fasc. 135 à 137, n° 111), mais « l’acte authentique ne fait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions » (Juris-Classeur, op. cit., loc. cit., n° 119. citant la Cour de cassation française).

En effet, si l’existence d’une déclaration faite par les comparants devant l’officier public fait foi telle que rapportée dans l’acte, la sincérité et l’exactitude du contenu de cette déclaration ne saurait évidemment profiter de l’authenticité (cf. Juris-Classeur, op. cit., loc. cit, n°s 125 s. ; Dominique Mougenot, Droit des obligations – la preuve, Larcier, 2002, n°95).

Et, la preuve contraire des mentions non protégées par l’authenticité est admise et libre entre commerçants. La mention dans l’acte authentique du 19 juillet 1999 au titre de la troisième résolution de l’assemblée générale que les actions nouvelles souscrites par les sociétés SOC.2.) et SOC.4.) sont « entièrement libérées » n’est qu’une simple affirmation faite par les actionnaires assistant à cette assemblée et ne constitue pas un fait personnellement constaté par l’officier ministériel. Cette mention ne profite partant pas de l’authenticité de l’acte. La déclaration faite par le notaire instrumentant en fin d’acte suivant laquelle il « certifie avoir contrôlé l’existence des fonds apportés dans le cadre de la troisième résolution [opérant l’augmentation du capital] et constate que les conditions prévues par l’article 26 de la loi [concernant les sociétés commerciales] sont accomplies » est à analyser à la lumière des dispositions légales régissant l’augmentation de capital dans le cadre d’une société anonyme. Ainsi, l’article 32-1 de la loi du 10 août 1915 stipule sous 1) que « les formalités et conditions prescrites pour la constitution des sociétés s’appliquent à l’augmentation du capital par des apports nouveaux, sous réserve des dispositions qui suivent », et le paragraphe 4) précise que « la réalisation de l’augmentation est constatée par un acte notarié, dressé à la requête du conseil d’administration, sur présentation des documents justificatifs des souscriptions et des versements, lorsque l’augmentation a lieu par souscription ou lorsqu’elle est faite en vertu de l’autorisation prévue à l’article

32 ». Il découle de ce texte, en combinaison avec l’article 26 de la même loi, qu’en cas d’augmentation de capital, le notaire rédacteur vérifie l’existence des conditions de l’article 26 et en constate expressément l’accomplissement, « sur présentation des documents justificatifs des souscriptions et des versements ». Partant, le contrôle de l’existence des fonds que le notaire certifie dans l’acte du 19 juillet 1999 avoir accompli se limite à la vérification des documents justificatifs des souscriptions et des versements, et l’authenticité de ce constat se limite à l’existence au jour de l’acte des documents en question, sans que la sincérité et l’exactitude du contenu de ces déclarations ne sauraient profiter de l’authenticité rattachée à l’acte notarié. En conséquence, l’acte notarié du 19 juillet 1999 n’établit pas de manière irréfutable que la souscription signée par la société SOC.2.) a bien été libérée et la preuve contraire est admise même sans inscription de faux contre ledit acte. Il ressort des pièces soumises au tribunal que la société SOC.4.) a conclu en date du

19 juillet 1999 une « convention de dépassement » avec la société Raiffeisen aux termes de laquelle, la société Raiffeisen a accordé à la société SOC.4.) « un dépassement de compte sur le compte courant no (...) » pour la somme de 154.000.000,- francs, à rembourser au plus tard le 20 juillet 1999, que la somme de 153.500.000,- francs a été virée du prédit compte (...) de la société SOC.4.) au compte (...) ouvert au nom de la société Raiffeisen elle-même avec la mention « TFT pour certificat » et que par virement du 20 juillet 1999, la somme de 153.500.000,- francs a de nouveau été transférée du compte (...) de la société Raiffeisen au compte (...) de la société SOC.4.), avec la mention « retour TFT ».

Il est ainsi établi en cause que la somme de 153.500.000,- francs n’était jamais sur un compte dont la société SOC.1.) était titulaire auprès de la société Raiffeisen, mais que les fonds ont brièvement transité par un compte « nostro » de la banque, c’est-àdire un compte dont la société Raiffeisen était titulaire et a priori bénéficiaire, et ce malgré le « certificat » émis le 19 juillet 1999 par la société Raiffeisen. En effet, le but originaire et primaire d’une augmentation du capital social est de faire rentrer des fonds nouveaux dans une société (sinon, à tout le moins, de la faire bénéficier d’une assise élargie en capital propre (incorporation de dettes)) et cette augmentation du capital social doit être réelle et effective – tant envers les actionnaires qu’envers les créanciers et les tiers qui sont ou seront amenés à traiter avec cette société.

Ainsi, s’il est parfaitement possible de financer la souscription d’une augmentation de capital par un emprunt, encore faut-il que les fonds empruntés parviennent bien entre les mains de la société émettant de nouvelles actions et qu’ils lui restent acquis à titre de capital social nouveau afin d’être employés dans l’intérêt de la société et conformément à l’objet social. Or, en l’espèce, les fonds empruntés par la société SOC.4.) afin de libérer la souscription des actions nouvelles dans le cadre de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 de la société SOC.1.) ne sont jamais parvenus entre les mains de la société SOC.1.), mais, créés de toutes pièces par un découvert au profit de la société SOC.4.), ils ont transité pendant quelques heures sur un compte « nostro » de la société Raiffeisen, pour revenir combler le découvert du compte SOC.4.) après la passation de l’acte notarié du 19 juillet 1999.

Ainsi, il découle de ces faits que le « certificat » du 19 juillet 1999 émis par la société Raiffeisen ne correspond pas à la réalité, et ce à double titre : les 153.500.000,- francs n’étaient pas « déposé[s] (…) sur un compte ouvert [dans les livres de la société Raiffeisen] en faveur de la société anonyme SOC.1’.) s.a. », mais sur un compte ouvert en faveur de la société Raiffeisen elle-même, et les fonds ne représentaient pas « la souscription et la libération [effective et réelle] de 61.400 actions nouvelles », mais une simple avance de fonds faite à la société SOC.4.) (qui n’avait nullement les moyens d’honorer une pareille dette envers la banque) pour un jour et destinée à revenir combler l’ouverture de crédit en question dans les 24 heures – ce dont la banque avait parfaitement connaissance [et c’est certainement la raison pour laquelle elle n’a jamais « lâché prise » des 153.500.000,- francs en question, les gardant sur un compte « nostro » sur lequel elle avait plein pouvoir et libre disposition].

La mission, en tant que professionnel du secteur financier et vu l’importance du certificat de blocage dans la pratique luxembourgeoise, de la banque dépositaire de fonds en vue d’une augmentation de capital n’est pas d’apprécier (et de certifier en quelque sorte) si des fonds sont en voie d’acheminement, mais de certifier que des fonds destinés à augmenter le capital social sont effectivement disponibles et à la seule disposition de la société procédant à l’augmentation de capital. Il est une chose en effet, si le banquier certifie la présence et la mise à disposition effective de fonds à une société procédant à une augmentation de capital et que les dirigeants de cette société disséminent ces fonds aussitôt après l’acte d’augmentation de capital – si dans un tel cas le capital « nouveau » est retourné au souscripteur pour lui permettre de rembourser l’emprunt contracté en vue de financer la souscription, sans contrepartie réelle pour la société, la question s’il y a bien eu libération effective de cette souscription, ou si le souscripteur qui avait connaissance de cette manœuvre doit le cas échéant payer une « deuxième » fois les parts souscrites demeure entière, mais dépasse la cadre du présent litige.

Mais, l’hypothèse est toute autre si le banquier coopère à la création de toutes pièces de fonds (par le biais d’un emprunt de 24 heures à une société parfaitement incapable d’honorer une telle dette dans un tel délai) qui ne sont jamais vraiment mis à la disposition exclusive de la société procédant à l’augmentation de capital et de les retransférer aussitôt pour combler le dépassement accordé au souscripteur, annulant tout effet positif dans le chef de la société ayant procédé à une augmentation de capital. Il ressort de ce qui précède que les actions souscrites dans le cadre de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 de la société SOC.1.) par les sociétés SOC.4.) et SOC.2.) n’ont pas été valablement libérées.

Et, la société SOC.2.) ne peut utilement invoquer à l’encontre du curateur de la société SOC.1.) l’engagement de la société SOC.4.) du 15 juillet 1999 de payer la somme de 30.700.000,- francs représentant les 12.280 actions souscrites par la société SOC.2.) lors de l’augmentation de capital litigieuse, cet engagement ne touchant que la relation entre la société SOC.2.) et la société SOC.4.), le mandataire de la société SOC.2.) n’offrant par ailleurs aucune explication sur les causes et/ou la contrepartie de cet engagement de la société SOC.4.).

Tel que soulevé par la société SOC.2.), la souscription d’actions dans le cadre de la constitution d’une société ou de l’augmentation de capital est un acte juridique susceptible d’annulation pour vice de consentement, tel l’erreur ou le dol (Juris- Classeur, sociétés, v° actions, n° 39). L’annulation n’est encourue que si l’erreur ou le dol portent sur la qualité et les caractéristiques des titres, sur la nature de l’opération, l’identité ou l’objet de la société et s’ils concernent un élément déterminant au consentement (Juris-Classeur, sociétés, v° sociétés par actions, fasc. 114-10, n° 96).

La société SOC.2.) affirme avoir été induite en erreur par D.) et E.) sur la situation de la société SOC.1.) en juillet 1999, dans la mesure où si elle avait su que la société SOC.1.) était au bord de la faillite, sans avions et que la ligne de vol prévue vers Miami n’était pas rentable, elle n’aurait pas consenti à la souscription et que lesdits représentants de la société SOC.1.) ne lui ont pas fait part de ces éléments. Or, d’une part, la société SOC.2.) n’établit pas à suffisance de droit l’existence des manœuvres et réticences qu’elle impute aux seuls sieurs D.) et E.).

Et, d’autre part, il y a lieu de retenir qu’en tout état de cause, « pour que le dol soit opposable à la société, il faut que celui-ci puisse être considéré comme perpétré par la société en la personne de ses administrateurs, et non pas seulement par un ou quelques-uns de ses administrateurs » (Juris-Classeur, sociétés, v° actions, fasc. 1855, n° 40, citant la cour de cassation française) et qu’une « souscription bien qu’entachée d’une cause de nullité pour manœuvres dolosives commises par les dirigeants sociaux contre le souscripteur demeure valable envers les tiers qui ont traité avec la société » (idem).

Cette solution particulière au droit des sociétés (cf. idem) trouve à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société SOC.1.) est en état de faillite et que l’action en libération de la souscription est menée par le curateur de la faillite, agissant non seulement au nom et dans l’intérêt de la société, mais encore en sa qualité de représentant de la masse des créanciers de la société, c’est-à-dire des tiers qui ont traité avec la société et auxquels les manœuvres dolosives ne sont pas opposables. A ceci se rajoute que A.), le président de la société SOC.2.) (qui a accueilli D.) et E.) et qui avait seul pouvoir d’engager la société SOC.2.) dans la souscription litigieuse) était lui-même depuis le 28 juin 1999 l’un des administrateurs de la société SOC.1.) (dès avant la souscription des actions par la société SOC.2.) en date des 16 et 19 juillet 1999) et qu’il était de ce fait – ensemble avec la circonstance qu’il est d’après ses propres dires « un membre respecté du monde économique de Floride du Sud (…) [dont les] sociétés possèdent plusieurs hôtels », c’est-à-dire un homme d’affaires avisé, sensé avoir été au courant de la situation de la société SOC.1.).

Par ailleurs, la société SOC.2.) aurait dû agir avec une attention et une prudence toute particulière dans la mesure où elle affirme qu’elle n’avait jamais eu l’intention de « mettre un cent » dans la société SOC.1.), la société SOC.4.) s’étant engagée à payer la souscription effectuée par la société SOC.2.), sans toutefois que cette souscription ne soit faite à titre de prête-nom et sans pouvoir fournir aucun détail quant à la relation entre ces sociétés pouvant expliquer ce geste de la société SOC.4.). Il découle de ce qui précède que la société SOC.2.) ne montre pas en quoi son consentement aurait été vicié par une erreur excusable sur la nature de l’opération en question, ni sur une qualité essentielle des actions souscrites, ni en quoi elle aurait été la victime d’un dol opposable à la société SOC.1.) et à la masse des créanciers de la faillite de cette société.

Et, même à supposer la société SOC.2.) victime d’une erreur ou d’un dol, force est de constater, avec la demanderesse principale, que, conformément à l’article 1304 du Code civil, le délai de cinq ans qui enferme l’action en nullité pour erreur ou dol est expiré, la société SOC.2.) sachant ou devant savoir (notamment par le biais de son président A.), administrateur de la société SOC.1.)) depuis au moins le jour de la faillite de la société SOC.1.), soit le 3 mars 2000, que la situation de cette société était désastreuse et que les fonds de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 n’étaient jamais arrivés à la société, et que l’erreur, respectivement le dol n’ont été invoqués par la société pour la première fois que lors des plaidoiries des 21 et 22 novembre 2006.

Partant, il n’y a pas lieu d’annuler l’engagement de la société SOC.2.) de souscrire à 12.280 actions, représentant 30.700.000,- francs, dans le capital de la société SOC.1.) lors de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999. Dans la mesure où, tel qu’il a été retenu plus haut, l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 n’a pas été valablement libérée à ce jour, il y a lieu de dire la demande dirigée contre la société SOC.2.) fondée et de la condamner à payer à la demanderesse la somme de 30.700.000,- francs, soit 761.033,- € (arrondi vers le bas par la demanderesse).

L’article 1846 du Code civil, qui s’applique aux sociétés anonymes par l’effet de l’article 1er de la loi du 10 août 1915, aucune dérogation n’étant prévue par le texte spécial, dispose que « l'associé qui devait apporter une somme dans la société, et qui ne l'a point fait, devient, de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme, à compter du jour où elle devait être payée ». En conséquence, la société SOC.2.) est redevable des intérêts légaux sur la somme de 761.033,- € à compter du 19 juillet 1999, jour auquel elle aurait dû faire l’apport de cette somme à la société SOC.1.).

En vue de faciliter l’exequatur du présent jugement aux Etats-Unis d’Amérique, il y a lieu de liquider les intérêts redus par la société SOC.2.) à la date du 11 janvier 2007 à (principal : 761.033,- / intérêts : 1999 : 165/365 à 6% = 20.641,72 + 2000 : 1 an à 5% = 38.051,65 + 2001 : 1 an à 5,75% = 43.759,40 + 2002 : 1 an à 5% = 38.051,65 + 2003 : 1 an à 5% = 38.051,65 + 2004 : 1 an à 4,75% = 36.149,07 + 2005 : 1 an à 4,75% = 36.149,07 + 2006 : 1 an à 5% = 38.051,65 + 2007 : 11/365 à 5,25% = 1.204,10) = 290.109,95 €.

- quant à la demande en intervention La société SOC.2.) demande à être tenue quitte et indemne par la société Raiffeisen qui a commis des fautes dans le cadre de l’augmentation de capital litigieuse, notamment en ne contactant pas la société SOC.2.) et en émettant un certificat de blocage ne correspondant pas à la réalité sans lequel l’acte notarié n’aurait pas pu être dressé. La société SOC.2.) renonce en termes de plaidoiries à invoquer la responsabilité contractuelle de la société Raiffeisen, admettant qu’aucun contrat n’existe entre ces sociétés. Tel qu’il a été relevé plus haut, le certificat émis par la société Raiffeisen en date du

19 juillet 1999 ne correspond pas à la réalité, la banque ayant été parfaitement au courant que les fonds en question, « créés » par un jeu d’écritures comptables, ne pouvaient utilement servir à libérer une augmentation de capital (tel que mentionné dans le certificat) et que ces fonds n’étaient jamais à disposition de la société SOC.1.), n’ayant jamais été inscrits sur un compte ouvert au nom de cette société. En émettant ledit certificat dans les circonstances données, la banque a commis une faute. Or, cette faute est sans relation causale avec un quelconque « dommage » subi par la société SOC.2.). En effet, tel que retenu plus haut, la souscription litigieuse effectuée par la société SOC.2.) n’est pas à annuler pour erreur ou dol et la société SOC.2.) n’affirme pas s’être rétractée entre la signature de la procuration aux fins de souscrire les actions litigieuses donnée le 16 juillet 1999 et l’acte du 19 juillet 1999.

Partant, sa souscription étant valable, le fait que la société SOC.2.) doit en payer le prix n’est pas la conséquence d’une quelconque faute commise par la société Raiffeisen, mais l’exécution pure et simple de son engagement de souscription. Face au mandat formel donné à D.) de souscrire au nom et pour compte de la société SOC.2.) dans le cadre de l’augmentation de capital de la société SOC.1.) à des actions pour un montant de 30.700.000,- francs, la société Raiffeisen n’avait aucune obligation de contacter cette société, avec laquelle elle n’entretenait aucune relation, afin de vérifier si des fonds étaient en voie d’acheminement. La demande dirigée contre la société Raiffeisen n’est partant pas fondée. Vu le résultat du litige, il y a lieu de rejeter les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par la société SOC.2.) et la société Raiffeisen, et de dire celle formulée par la société SOC.1.) fondée à concurrence de la somme de 2.500,- €.

PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit les demandes principale et en intervention en la forme ; se déclare compétent pour en connaître ; joint les rôles numéros 94686 et 97947 ; dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer ; condamne la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) à payer à Maître Evelyne Korn, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC.1.) s.a., la somme de 761.033,- €, avec les intérêts légaux à compter du présent jugement jusqu’à solde, ainsi que la somme de 290.109,95 € à titre d’intérêts sur la somme de 761.033,- € du 19 juillet 1999 au 11 janvier 2007 ; dit non fondée la demande en intervention dirigée contre la société anonyme Banque Raiffeisen, et en déboute ; condamne la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) à payer à Maître Evelyne Korn, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC.1.) s.a., la somme de 2.500,- € à titre d’indemnité de procédure ; rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) et la société anonyme Banque Raiffeisen ; condamne la société de droit des Etats-Unis d’Amérique SOC.2.) aux frais de l’instance y compris ceux de la mise en intervention.