Court dismisses labor appeal confirming immediate termination due to criminal fraud case outcome.

Exempt – appel en matière de droit du travail

Audience publique du seize novembre deux mille six.

Numéro 28923 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;

Romain LUDOVICY, premier conseiller;

Roger LINDEN, conseiller;

Paul WAGNER, greffier

Entre:

PERSONNE1.), employée privée, demeurant à L-ADRESSE1.), prise en sa

qualité d’attributaire survivant de la communauté universelle de biens ayant

existée entre elle et feu son époux PERSONNE2.), employé privé demeurant à

L-ADRESSE1.), dont elle reprend l’instance qualitate qua,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de

Luxembourg du 30 mars 2004,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

et:

1) la société anonyme SOCIETE1.) Luxembourg S.A., anciennement

SOCIETE2.) (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en

fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de

gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, dont les

bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par

son Ministre du Travail et de l’Emploi ayant ses bureaux à L-2763 Luxembourg,

26 rue Sainte Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

PERSONNE2.), exposant avoir été au service de la société anonyme

SOCIETE2.), actuellement dénommée

SOCIETE1.)

S.A.,

succursale de

Luxembourg, ci-après désignée SOCIETE1.), depuis le 18 août 1969 et

s’estimant abusivement licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du

31 juillet 1992, a, par requête déposée le 22 octobre 1992, saisi le tribunal du

travail de Luxembourg d’une demande en paiement de diverses indemnités telles

que détaillées dans la requête introductive d’instance.

En cours d’instance, l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa

qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, est intervenu volontairement au

litige sur le fondement de l’article L-521-4, paragraphe 7 du code du travail (article

14, paragraphe 7, de la loi modifiée du 30 juin 1976).

Par jugement rendu le 14 décembre 2001, la juridiction de première instance a,

en vertu de la règle « le criminel tient le civil en l’état », prononcé un sursis à

statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive concernant la plainte pour

escroquerie et faux en écritures déposée le 29 juillet 1992 par l’employeur entre

les mains du procureur d’Etat contre PERSONNE2.) soit intervenue, donné acte

à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg de sa demande en remboursement des

indemnités de chômage qu’il a versées par provision au requérant pour la période

du 15 octobre 1992 au 28 février 1993, et réservé la demande pour le surplus

ainsi que les frais.

Par un jugement subséquent du 27 mai 2003, ledit tribunal, considérant que la

lettre de licenciement du 31 juillet 1992 répondait aux critères de précision requis

par l’article L-124-10 (3) du code du travail (article 27 (3) de la loi du 24 mai 1989

sur le contrat de travail), que les faits reprochés au requérant, à savoir d’avoir

effectué au détriment de la banque au moins 12 opérations frauduleuses

consistant en la conclusion délibérée de transactions F.R.A. (Future Rate

Agreement) destinées à procurer des gains indus à deux clients privés, titulaires

des comptes chiffrés NUMERO1.) et NUMERO2.), et impliquant entre autres la

rédaction intentionnelle de bordereaux d’opérations (« tickets ») falsifiés,

notamment par antidate ou postdate, à les supposer établis, étaient suffisamment

graves pour justifier la résiliation immédiate des relations de travail par

l’employeur et que la matérialité des faits contestés était susceptible d’être établie

par témoignage, a admis l’employeur à la preuve par voie d’enquête de la

matérialité des susdits manquements, réservé la demande pour le surplus et les

frais.

Appréciant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée, le tribunal du travail

a, par jugement du 20 février 2004, déclaré le licenciement de PERSONNE2.)

régulier, débouté ce dernier de toutes ses prétentions indemnitaires et l’a

condamné à restituer à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, ès qualités, le

montant de 20.860,84 € au titre des indemnités brutes de chômage avancées par

provision au salarié pour la période du 21 octobre 1992 au 19 octobre 1993.

Par exploit d’huissier du 30 mars 2004, PERSONNE2.) a régulièrement relevé

appel des décisions rendues les 14 décembre 2001, 27 mai 2003 et 20 février

2004.

Il demande à la Cour de déclarer le licenciement intervenu irrégulier et abusif,

principalement pour violation de l’article L.124-2 (1) du code du travail (article 19

(1) de la loi sur le contrat de travail), subsidiairement pour imprécision des motifs

valant absence de motifs, plus subsidiairement pour ne pas être fondé sur des

motifs réels et sérieux et de condamner son ancien employeur à lui payer les

dommages-intérêts tels que repris dans le dispositif de l’acte d’appel.

Il demande encore à se voir décharger de la condamnation au remboursement à

l’Etat, ès qualités, des indemnités brutes de chômage lui avancées par provision.

Il réclame finalement paiement de 2.500 € sur le fondement de l’article 240 du

NCPC.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg conclut principalement à la confirmation

du jugement du 20 février 2004 quant à la condamnation y contenue en sa faveur.

Subsidiairement, en cas de réformation, il demande à la Cour de condamner

l’employeur à lui régler le montant de 20.860,84 €, sinon tout autre montant à

arbitrer par la Cour selon la durée de la période en relation causale fixée en

application de l’article L.521-4, paragraphe 5, du code du travail.

L’intimée SOCIETE1.) conclut à la confirmation des jugements déférés.

A titre subsidiaire et pour autant que le licenciement serait déclaré abusif, elle

conteste les montants réclamés par l’appelant à titre d’indemnisation de ses

préjudices matériel et moral et demande à la Cour de les réduire à de plus justes

proportions.

Elle sollicite à son tour l’allocation de 2.500 € à titre d’indemnité de procédure.

Suite au décès de PERSONNE2.) le 16 avril 2005, son épouse PERSONNE1.)

a valablement reprise l’instance pendante conformément à l’article 488 du NCPC.

Le jugement du 14 décembre 2001.

L’appelant fait grief aux juges du premier degré d’avoir prononcé la surséance à

statuer en vertu de la règle « Le criminel tient le civil en l’état » sans avoir

examiné au préalable les moyens invoqués à l’appui de ses prétentions et tirés

d’une part de l’inobservation par l’employeur de la procédure de l’entretien

préalable prévu à l’article L.124 -2 (1) du code du travail (article 19 (1) de la loi

sur le contrat de travail) et d’autre part de l’imprécision de la lettre de

congédiement au regard de l’article L.124-10 (3) du code du travail ( article 27

(3) de la loi sur le contrat du travail).

Lorsque l’employeur qui occupe 150 salariés au moins envisage de licencier un

salarié, il doit, avant toute décision, convoquer l’intéressé par lettre

recommandée à l’entretien préalable.

Le licenciement notifié sans observation de la procédure de l’entretien préalable

est irrégulier pour vice de forme (article L.124 -2 (4) du code du travail).

L’article L. 124 -12 (3) du code du travail (article 29 (3) de la loi sur le contrat de

travail) dispose que « La juridiction du travail qui conclut à l’irrégularité formelle

du licenciement en raison de la violation d’une formalité qu’elle juge substantielle

doit examiner le fond du litige et condamner l’employeur, si elle juge que le

licenciement n’est pas abusif quant au fond, à verser au salarié une indemnité

qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ou de traitement ».

Il résulte de ces dispositions légales que le défaut d’entretien préalable ne rend

pas, tel que le soutient à tort l’appelant, le licenciement abusif, mais constitue

une simple irrégularité formelle dont le bien-fondé est à analyser après examen

du fond du litige et dont l’indemnisation ne peut être supérieure à un mois de

salaire, l’attribution en pareille hypothèse des indemnités de départ et de préavis

n’étant pas prévue par la loi.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail, saisi en cours d’instance de

la demande en sursis à statuer par l’employeur, ne s’est pas prononcé à ce stade

de la procédure sur le respect de la procédure de l’entretien préalable.

C’est cependant à tort que le tribunal du travail n’a pas toisé au préalable le

moyen tenant à l’imprécision des motifs de la lettre de licenciement en application

de l’article L.124-10 (3) du code du travail, l’imprécision des motifs valant

absence de motifs rendant d’emblée le renvoi abusif. Dès lors que dans cette

hypothèse, la juridiction du travail n’a pas à examiner le bien-fondé des motifs

allégués, le sursis à statuer était dès lors dénué de tout fondement, tel que

l’entend à juste titre l’appelant, et le tribunal aurait dû toiser les prétentions

financières de l’appelant en relation causale avec le licenciement abusif dans leur

intégralité, et non seulement le bien-fondé de la demande en paiement des

indemnités de départ et de préavis réclamées.

La lettre de motivation est reproduite dans le jugement déféré auquel la Cour

renvoie.

La Cour considère, à l’instar de la juridiction du premier degré, que cette lettre

répond aux critères de précision énoncés à l’article L.124-10 (3) du code du

travail, qui dispose que « La notification de la résiliation immédiate pour motif

grave doit être effectuée au moyen d’une lettre recommandée à la poste

énonçant avec précision le ou les faits reprochés au salarié et les circonstances

qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave ».

En effet, l’employeur ne se borne pas à reprocher à son ancien salarié d’avoir,

de connivence avec un collègue de travail affecté à la filiale de la SOCIETE1.),

mais opérant dans le même « front office » que lui, effectué au détriment de la

banque au moins 12 opérations frauduleuses consistant en la conclusion

délibérée de transactions F.R.A. (Future Rate Agreements) destinées à procurer

des gains indus à deux clients privés, à savoir les titulaires des comptes chiffrés

n° NUMERO1.) et NUMERO2.) – un ancien collaborateur de la SOCIETE1.)

Bruxelles impliqué dans des opérations financières irrégulières graves et licencié

pour fraude ainsi qu’un courtier - et impliquant entre autres la rédaction délibérée

de bordereaux d’opérations falsifiés, notamment par antidate ou postdate, mais

a détaillé dans les fiches annexées à la lettre de licenciement qui en font partie

intégrante, le déroulement de ces opérations, telles qu’elles ont été reconstituées

lors des opérations de contrôle effectuées à l’initiative des dirigeants de la

banque et relatives aux transactions conclues par l’appelant et PERSONNE2.),

uniques opérateurs dans le département « trésorerie-change FRA », fait

expressément mentionné dans la lettre de licenciement (Nous venons de

découvrir, à travers la révision d’un nombre important de transactions conclues

par vous-même et par votre collègue de travail (…)).

L’énonciation de ces faits précis, datés et circonstanciés est de nature à

permettre au salarié congédié de juger en pleine connaissance de cause de

l’opportunité d’une action en justice et aux juges d’en vérifier la réalité et d’en

apprécier la gravité.

La gravité intrinsèque des manipulations reprochées à l’appelant résulte de la

nature même de ces opérations, de sorte que l’employeur a suffi à son obligation

de préciser les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un

motif grave.

Pour être complet et à titre superfétatoire, la Cour note qu’en décrétant le sursis

à statuer avant toute analyse de ces deux moyens soulevés par le requérant, le

tribunal du travail n’a pas « nécessairement, même (…) à titre implicite » tranché

ces moyens, tel que le soutient à tort l’appelant, dès lors qu’il a réservé la

demande pour le surplus dans le dispositif dudit jugement.

Il s’en suit que la décision déférée est à confirmer, bien que partiellement pour

d’autres motifs, en ce que le sursis à statuer a été ordonné, le tribunal du travail

ayant à juste titre considéré, par une application correcte de l’article 3, alinéas

premier et deux du code d’instruction criminelle, qu’il y avait lieu de faire droit à

la demande afférente de la société intimée.

Le jugement du 27 mai 2003.

Les critiques adressées par l’appelant à cette décision pour ne pas avoir fait droit

à ses moyens précités relatifs à l’entretien préalable et à l’imprécision de la lettre

de motivation sont à rejeter pour les motifs exposés ci-dessus.

PERSONNE2.) reproche encore à la juridiction de première instance d’avoir

considéré que les manquements décrits dans la lettre de congédiement, à les

supposer établis, étaient d’une gravité telle qu’ils rendaient immédiatement et

définitivement impossible le maintien des relations de travail, dès lors que la

chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par

ordonnance du premier octobre 2002, a dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite des

faits instruits par le juge d’instruction à charge de PERSONNE2.) suite au

réquisitoire du procureur d’Etat du 7 août 1992, motif pris que les faits, tels qu’ils

résultent de l’instruction menée en cause, ne présentent pas de qualification

pénale.

Les décisions de non-lieu de la chambre du conseil n’ont pas autorité de chose

jugée sur le civil, en raison de la réouverture toujours possible de l’information en

cas de survenance de charges nouvelles – elles n’ont même au pénal qu’une

autorité provisoire en raison de la possibilité de rétractation - que le non-lieu soit

motivé en droit ou en fait. Même si on admettait leur autorité en ce qu’elles nient

l’existence du fait même, elles ne feraient pas obstacle à ce que le juge civil

reconnaisse l’existence d’une faute en dehors des éléments constitutifs de

l’infraction qui avait donné lieu à poursuite, puis à non-lieu (cf. Roger Thiry :

Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, n° 710 ; Jurisclasseur

civil, articles 1349-1353, fasc.30, n°19, édition 2004).

La décision de non-lieu intervenue le premier octobre 2002 est dès lors sans

incidence sur l’existence de la faute grave invoquée au civil par l’employeur pour

justifier le licenciement du salarié, l’absence de qualification pénale n’enlevant

pas aux faits reprochés à l’appelant dans la lettre de congédiement le caractère

de motif grave au sens de l’article L.124-10 (2) du code du travail. Elle ne

constitue pas non plus un obstacle à ce que l’employeur puisse être admis à en

établir la matérialité et le caractère réel et sérieux par toutes voies de droit en

application de l’article L.124-11 (3) du susdit code. En effet aucune disposition

légale n’exige que seuls des faits qualifiés de fautes pénales constituent un motif

grave justifiant un licenciement avec effet immédiat, d’autres fautes graves

pouvant ébranler définitivement la confiance que doit avoir un employeur en son

salarié.

Les manipulations des opérations de change énumérées dans les annexes de la

lettre de renvoi et reprochées à PERSONNE2.), à les supposer établies,

constituent une violation grave des obligations contractuelles auxquelles il avait

souscrit et de l’obligation de loyauté et de bonne foi inhérente à toute relation de

travail rendant immédiatement et définitivement impossible son maintien.

En effet, même si la banque ne prouve pas au civil que PERSONNE2.) ait reçu

une ristourne de la part des titulaires des comptes impliqués, toujours est-il que

l’employeur ne peut plus avoir confiance dans un cambiste qui la spolie

intentionnellement d’une partie de ses gains de change au profit de certains

clients.

La Cour se rallie par ailleurs à la motivation correcte en droit des juges du premier

degré qui ont considéré à juste titre que les faits reprochés à l’appelant sont

susceptibles d’être établis par voie d’enquête.

Il s’en suit que le jugement du 27 mai 2003 est à confirmer.

Le jugement du 20 février 2004.

A titre liminaire, la Cour relève que la reproduction en termes de conclusions par

l’intimée des notes manuscrites du collaborateur du mandataire de

la

SOCIETE1.) relatives à l’interrogatoire de PERSONNE2.) devant le juge

d’instruction, document unilatéral sans aucune valeur probante, est à écarter des

débats.

La banque ne saurait être contrainte, tel que le requiert suivant le dernier état de

ses conclusions l’appelant, de verser aux débats des pièces qu’elle ne détient

plus, en l’espèce les tickets falsifiés, qui ont été égarés ou perdus pendant

l’instruction pénale qui a duré 10 ans.

Le rapport d’audit interne strictement confidentiel de l’Inspection Générale

diligenté à la requête de la direction de la banque et déposé le 23 juillet 1992,

intitulé enquête relative aux opérations illicites effectuées dans le domaine de la

trésorerie-change et des valeurs mobilières à la SOCIETE1.) Luxembourg, à

l’origine du renvoi de l’appelant, a été versé en instance d’appel à la demande du

mandataire de

PERSONNE2.)

et discuté contradictoirement dans les

conclusions respectives des parties, de sorte que l’objection actuelle de

l’appelant requérant qu’il devrait être écarté des débats pour défaut de signature

est à rejeter pour manque de pertinence.

La Cour disposant d’éléments suffisants pour toiser le présent litige, elle n’a pas

besoin de se référer à l’arrêt rendu le 18 décembre 1997 dans l’affaire opposant

le responsable de la salle des marchés à la banque pour y puiser des éléments

de preuve, sans qu’il y ait lieu d’examiner si la Cour peut s’approprier des

constatations d’un jugement rendu entre des parties différentes.

L’argument avancé par PERSONNE2.) pour la première fois en instance d’appel

et consistant à affirmer que la banque n’aurait pas respecté l’article L.124-10 (6)

du code du travail qui dispose que les faits susceptibles de justifier la résiliation

du contrat de travail pour motif grave ne peuvent être invoqués au-delà d’un délai

d’un mois à partir du jour où ils ont été découverts, ne saurait être accueilli.

En effet, l’employeur ne saurait se fier à des apparences pour licencier sans

préavis son salarié sous peine de se voir reprocher d’avoir agi avec une légèreté

blâmable. Il lui incombait en conséquence de s’assurer que certaines pratiques

découvertes dans le département de la « trésorerie-change FRA » lors d’un

contrôle interne début 1992 à l’occasion du changement de la direction de

l’établissement financier étaient imputables à PERSONNE2.) et à PERSONNE3.)

avant de pouvoir les sanctionner par un licenciement avec effet immédiat, cette

certitude ayant été acquise dès le dépôt, le 23 juillet 1992, dudit rapport d’audit

(cf. C.A. 16,02.2006, n° rôle 28927, Da. S.A. c/ Li. An.).

Le licenciement de PERSONNE2.) du 31 juillet 1992 est donc intervenu dans le

délai d’un mois à partir de la connaissance des faits invoqués par l’employeur,

tel que prévu au susdit article.

Les faits consignés dans le rapport d’audit du 23 juillet 1992 qui sont reconstitués

notamment sur base des tickets remis par après aux instances pénales et qui

n’ont plus été restitués à leur propriétaire après la décision de non-lieu, et qui

sont décrits en détail dans ce rapport, révèlent des écarts de deux à trois jours

dans l’horodatage des tickets, non imputables, tel que l’entend l’appelant, au

« back office » qui ne fait que comptabiliser les opérations réalisées au « front

office »,

ainsi

que

la

disparition

des

bandes

d’enregistrement

des

communications téléphoniques contenant les divers ordres donnés par les clients

relatifs aux opérations incriminées. Ces constatations confirment les dépositions

faites sous la foi du serment par les témoins PERSONNE4.) et PERSONNE5.),

dépositions non énervées par celles de PERSONNE6.), épouse PERSONNE7.),

qui avait travaillé en qualité de cambiste auprès de la banque SOCIETE3.) et qui

traitait avec son époux et PERSONNE2.)

certaines des opérations FRA

manipulées, ni par celles de PERSONNE7.), entendu comme témoin de la

contre-enquête dans le cadre de l’affaire PERSONNE2.), étant précisé que

PERSONNE7.) et PERSONNE2.) étaient les seuls opérateurs en charge des

opérations litigieuses.

C’est dès lors à juste titre et par des motifs que la Cour fait siens que le tribunal

du travail a déclaré régulière la résiliation avec effet immédiat des relations de

travail par l’employeur et a rejeté les prétentions financières de l’appelant.

L’entretien préalable.

Dès lors que PERSONNE2.) n’a pas demandé à se voir allouer une indemnité

conformément à l’article L.124-12 (3) du code du travail pour défaut d’entretien

préalable – le licenciement étant régulier quant au fond - les développements des

parties appelante et intimée quant au nombre de salariés occupés par la société

anonyme SOCIETE2.), succursale de Luxembourg, et la SOCIETE2.), filiale de

Luxembourg, les deux ayant formé suivant l’opinion de l’appelant une seule entité

économique et sociale, fait formellement contesté par l’intimée, sont à écarter

pour être sans objet.

Le recours de l’Etat, ès qualités.

Au vu de l’issue du litige, le jugement du 20 février 2004 est de même à confirmer

en ce qui concerne la condamnation y contenue en faveur de l’Etat.

Les indemnités de procédure.

PERSONNE2.), succombant dans son recours, ne peut prétendre au bénéfice

de l’article 240 du NCPC.

L’intimée SOCIETE1.) ayant dû recourir aux services rémunérés d’un avocat

pour se défendre contre les prétentions injustifiées de son ancien salarié en

instance d’appel, il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500

€.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,

statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme les jugements entrepris ;

rejette la demande PERSONNE2.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

le condamne à payer à la société anonyme SOCIETE1.) S.A., succursale de

Luxembourg, une indemnité de procédure de 1.500 € ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction

au profit de Maîtres Paul Mousel et Pierre Bermes, avocats constitués, sur leurs

affirmations de droit.