Court acquits one co-defendant of fraud due to lack of proven knowledge while upholding conviction for the other.

Arrêt N° 478/06 V. du 17 octobre 2006

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-sept octobre deux mille six l'arrêt qui suit dans la cause e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits, appelant

e t :

1. PREVENU 1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…)

2. PREVENU 2.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…)

prévenus, appelants

____________________________________________________________ _______

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 13e chambre correctionnelle, le 25 janvier 2006, sous le numéro 434/06, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

«Vu l’ordonnance de renvoi n° 1421/05 de la Chambre du Conseil du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 juillet 2005 ayant ordonné moyennant circonstances atténuantes le renvoi de PREVENU 1.) et PREVENU 2.) devant la chambre correctionnelle du chef de faux, usage de faux, infraction à l’article 315 du Code des Assurances Sociales, subsidiairement escroquerie, infractions aux articles 509-1 et 509-3 du Code pénal.

Vu les citations à prévenu du 24 novembre 2005, régulièrement notifiées aux prévenus.

Vu la plainte déposée et les pièces annexées par le Ministère de la Sécurité Sociale en date du 15 septembre 2004 contre PREVENU 1.) et PREVENU 2.).

Vu le rapport du 23 juillet « 2003 » par Y.), les procès-verbaux des réunions extraordinaires du comité-directeur du 23 juillet 2004, du 27 juillet 2004 et du 6 octobre 2004.

Vu le procès-verbal n° 1219 du 6 décembre 2004 dressé par la police grand-ducale de Luxembourg, Commissariat de Proximité de Luxembourg-Gare.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction à l’encontre de PREVENU 1.) et PREVENU 2.).

1) Quant à l’infraction de faux libellée sub 1) dans l’ordonnance de renvoi

Le Ministère Public reproche aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) d’avoir, comme auteurs, coauteurs ou complices, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, Place de la Gare, Luxembourg, en leur qualité de fonctionnaires sinon d’officiers publics, dans une intention frauduleuse et dans l’exercice de leurs fonctions, commis un faux en écritures en effaçant sur les mémoires d’honoraires établis par le Dr TEMOIN 1.) en date des 8 janvier 2004, 3 février 2004, 8 mars 2004 et du 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004 la mention du tarif « C1 », en remplaçant respectivement en complétant cette mention par les tarifs « 3L 12 » et « 3L 12X » afin de recevoir un remboursement supplémentaire indu de 81,24 euros, respectivement 162,35 euros.

A) PREVENU 1.)

L’infraction de faux nécessite la réunion des éléments constitutifs suivants :

- un écrit protégé au sens de la loi pénale, - une altération de la vérité, - une intention frauduleuse ou un dessein de nuire, - un préjudice ou une possibilité de préjudice.

a) L’écrit protégé au sens de la loi pénale

D’après une jurisprudence constante, l’écrit est protégé dès qu’il a, en raison de son contenu ou de sa forme une valeur de crédibilité, dès qu’il bénéficie en raison de la loi ou des usages, d’une présomption de sincérité. L’écrit doit dans une certaine mesure être apte à faire preuve dès qu’il peut avoir une influence déterminante sur la formation de la conviction (CA, chambre correctionnelle 10 juillet 1998, n° 256/98 V).

Il est dès lors indiscutable que les mémoires d’honoraires du Dr S. TEMOIN 1.) du 8 janvier 2004,

3 février 2004, 8 mars 2004, 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004 tombent sous le coup de l’écrit protégé au sens de la loi pénale.

b) Une altération de la vérité

PREVENU 1.) a avoué à l’audience publique d’avoir effacé sur les mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.) du 8 janvier 2004, 3 février 2004, 8 mars 2004 (mémoires concernant PREVENU 1.)) et du 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004

(mémoires d’honoraires concernant PREVENU 2.)) la mention du tarif « C1 » et d’avoir remplacé et complété cette mention par les tarifs « 3L 12 » et « 3L 12X ».

D’après une jurisprudence bien établie le faux peut être matériel ou intellectuel dans les actes sous seing privés (Cass Lux. 10 juin 1999, n° 22/99 ; Cass. Lux. 6 janvier 2000, n° 2/00).

En procédant à l’altération même des mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.) en effaçant sur ces mémoires la mention du tarif « C1 » à l’aide de tipp-ex et en remplaçant et complétant cette mention par les tarifs « 3L 12 » et « 3L 12X », le prévenu PREVENU 1.) a commis des faits susceptibles d’être qualifiés de faux matériel, à supposer que toutes les conditions constitutives de l’infraction de faux sont remplies.

c) L’intention frauduleuse

L’intention frauduleuse se définit comme étant le dessein ou l’intention de se procurer ou de procurer à autrui un avantage illicite quelconque. Elle porte, non sur la fin poursuivie, mais sur le moyen employé pour obtenir cette fin.

Le prévenu PREVENU 1.) fait valoir que le Dr TEMOIN 1.) s’était déclaré d’accord à ce qu’il modifie la mention du tarif « C1 » en la remplaçant et en la complétant par les tarifs « 3L12 » et « 3L 12 X ».

Le témoin Dr TEMOIN 1.) déclara formellement à l’audience publique qu’il n’avait jamais donné son consentement au prévenu PREVENU 1.) à ce qu’il modifie, remplace et complète la mention du tarif « C1 » par les mentions du tarif « 3L12 » et «3L 12 X » et précisa même qu’à aucun moment une conversation sur la modification des codes tarifaires n’avait eu lieu entre lui-même et PREVENU 1.).

Le tribunal tient à relever que l’allégation pure et simple du prévenu PREVENU 1.) selon laquelle le Dr TEMOIN 1.) aurait donné son accord à la modification des codes tarifaires, n’est pas crédible.

En effet si le Dr TEMOIN 1.) avait donné son accord à la modification des codes tarifaires, lors d’une première visite médicale du prévenu, tous les mémoires d’honoraires postérieurs à cet accord auraient mentionné les tarifs « 3L 12 » et « 3L 12X ». Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce.

Le tribunal constate à cet égard que tous les mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.) établis entre le 8 janvier 2004 et le 15 juin 2004 pour le compte des prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) portent la mention « C1 ».

Le témoin Dr TEMOIN 1.) précisa encore tant à la barre que devant le juge d’instruction qu’il n’effectue pas de fibroscopies dans son cabinet médical. Il est dans ces conditions fortement improbable que le Dr TEMOIN 1.) ait donné son accord à changer la mention « C1 » en la remplaçant et complétant par les codes « 3L12 » et « 3L12X », correspondant à des prestations qu’il déclare ne jamais fournir dans son cabinet médical.

Le courrier du 21 juillet 2004 rédigé par X.), agent titulaire au guichet de l’Entraide médicale des CFL et collègue de travail du prévenu PREVENU 1.), et adressé à Y.), gérant de l’Entraide médicale des CFL, a la teneur suivante :

« Dans un courrier interne du 21 juillet 2004, Monsieur Z.) et moi-même viennent de vous signaler l’apparition de plusieurs saisies douteuses au sein de notre service. Il me semble bien qu’une partie de ces saisies a été effectuée avec ma matricule et mon mot de passe personnel. De même, la personne qui a effectué ces saisies a essayé d’imiter mon écriture »

PREVENU 1.) est en aveu d’avoir effectué une partie des saisies sur l’ordinateur de son collègue de travail X.) lorsque ce dernier se trouvait en congé. Il résulte des déclarations de Y.) que X.) l’avait informé que quelqu’un a utilisé son timbre d’identification interne sur des enveloppes de classement et aurait essayé d’imiter son écriture sur lesdites enveloppes lorsqu’il se trouvait en congé de maladie. Le tribunal constate à l’examen des enveloppes de classement que le timbre d’identification interne de X.) a été utilisé pour les enveloppes qui concernent les mémoires d’honoraires de PREVENU 1.).

Le témoin Y.) déclara en outre à l’audience publique que le prévenu PREVENU 1.) n’était pas en droit d’effectuer la taxation pour ses propres mémoires d’honoraires, étant donné que conformément à l’usage interne personne n’a le droit de traiter ses propres mémoires d’honoraires mais est obligé de les remettre à un collègue de travail qui s’en occupera.

Il est partant établi que le prévenu PREVENU 1.) a utilisé le timbre d’identification interne sur les enveloppes de classement concernant ses propres mémoires d’honoraires et qu’il a même essayé d’imiter l’écriture sur lesdites enveloppes de X.) afin de dissimuler qu’il avait traité lui-même ses propres mémoires d’honoraires.

Au vu de l’ensemble de tous ces éléments, l’intention frauduleuse dans le chef de PREVENU 1.) est établie à l’abri de tout doute.

d) Un préjudice ou une possibilité de préjudice

Cette condition est remplie en l’espèce, l’Entraide Médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois ayant subi un préjudice. PREVENU 1.) a en effet reçu indûment un remboursement de 81,24 euros et PREVENU 2.) a reçu indûment un remboursement de 162,35 euros, donc des remboursements supérieurs à ceux auxquels ils avaient réellement droit.

L’infraction de faux est établie dans le chef du prévenu PREVENU 1.).

Le Ministère Public reproche en ordre principal aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) dans la prévention sub 1) de l’ordonnance de renvoi d’avoir commis un faux en leur qualité de fonctionnaire ou d’officier public.

Il résulte des déclarations du témoin Y.) que le prévenu PREVENU 1.) n’est ni fonctionnaire ni officier public, de sorte qu’il y a lieu d’acquitter PREVENU 1.) de ce chef de prévention.

PREVENU 1.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, Place de la Gare, L-1616 Luxembourg,

1) en infraction aux articles 193 et 196 du Code pénal, dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, d’avoir commis un faux en écritures authentiques ou publiques, en écritures de commerce, de banque ou en écritures privées, soit par fausses signatures, soit par contrefaçon ou altération d’écritures ou de signatures, soit par fabrication de conventions, dispositions, obligations ou décharges ou par leurs insertions après coup dans les actes, soit par addition ou altération de clauses, de déclarations ou de faits que ces actes ont pour objet de recevoir ou de constater, en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis un faux en écritures en effaçant sur les mémoires d’honoraires établis par le médecin Dr TEMOIN 1.) datés au 8 janvier 2004, 3 février 2004, 8 mars 2004 (mémoires concernant PREVENU 1.)) et au 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004 (mémoires concernant PREVENU 2.)) la mention du tarif « C1 » (correspondant à la consultation d’un médecin généraliste) et en remplaçant respectivement complétant cette mention par les tarifs « 3L12 » (correspondant à une naso-pharyngo-laryngo-fibroscopie) et « 3L12X » (correspondant à une location d’appareil) afin de recevoir un remboursement supplémentaire indu de 81,24 euros (pour PREVENU 1.)), respectivement 162,35 euros (pour PREVENU 2.)). »

B) PREVENU 2.)

Le prévenu PREVENU 1.) a déclaré tant dans le cadre de la procédure disciplinaire, que devant le juge d’instruction et à l’audience publique qu’il a lui seul procédé aux manipulations des mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.), et ce à l’insu de PREVENU 2.). Il précisa qu’il a rectifié après coup les codes concernant les frais remboursés de PREVENU 2.) et qu’il l’a informé par la suite de l’accord passé avec le Dr TEMOIN 1.).

Il résulte de l’instruction menée à l’audience publique que PREVENU 2.) a simplement continué à PREVENU 1.) l’original de ses mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.).

Le Ministère Public est resté en défaut de rapporter la preuve d’un acte de participation en tant que coauteur ou de complice dans le chef du prévenu PREVENU 2.), de sorte que PREVENU 2.) est à acquitter de l’infraction non établie à sa charge.

2) Quant à l’infraction d’usage de faux libellée sub 2) dans l’ordonnance de renvoi

Le Ministère Public reproche en deuxième lieu aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, dans une intention frauduleuse, fait usage des mémoires d’honoraires falsifiés décrits dans la prévention libellée sub 1) de l’ordonnance de renvoi en classant ces mémoires dans les enveloppes correspondantes de l’Entraide Médicale des CFL et en introduisant les données résultant de ces mémoires d’honoraires falsifiés dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL.

A) PREVENU 1.)

Le prévenu PREVENU 1.) est en aveu d’avoir mis les mémoires d’honoraires litigieux dans les enveloppes de classement et de les avoir continués. Ce n’est que par hasard que Z.), taxateur et archiviste, a découvert des irrégularités dans la taxation et la saisie des mémoires d’honoraires de PREVENU 1.) et PREVENU 2.).

Suite à l’usage des faux PREVENU 1.) et PREVENU 2.) ont obtenu des remboursements nettement supérieurs à ceux auxquels ils avaient droit.

L’infraction d’usage de faux à l’encontre de PREVENU 1.) est partant établie.

Il est de jurisprudence que lorsque l’usage de faux a été commis par l’auteur de la pièce fausse, l’usage de faux n’est que la consommation du faux lui-même. Le faux et l’usage de faux ne constituent sous ce cas qu’un seul délit continué. L’infraction continuée est constituée par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d’une intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en droit. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de faits punissables, mais qui, en raison du but poursuivi par l’agent, ne tendent qu’à la réalisation d’une seule et unique situation délictueuse. Ces faits multiples ne constituent donc qu’une infraction unique (cf. Jean Constant, Manuel de droit pénal, T. 1, n° 148).

PREVENU 1.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, lace de la Gare, L-1616 Luxembourg,

2) en infraction à l’article 197 du Code pénal, dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, avoir fait usage d’un faux en écritures authentiques ou publiques, en écritures de commerce, de banque ou en écritures privées,

en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage des mémoires d’honoraires falsifiés décrits sub 1) en classant ces mémoires dans les enveloppes correspondantes de l’Entraide Médicale des CFL et en introduisant les données résultant de ces mémoires d’honoraires falsifiés dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL. »

B) PREVENU 2.)

PREVENU 2.) est à acquitter de ce chef de prévention étant donné que le Ministère Public est resté en défaut de rapporter la preuve de la matérialité de ce chef de prévention à son encontre.

3) Quant à l’infraction à l’article 315 du Code des Assurances Sociales

Le Ministère Public reproche en troisième lieu aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) en ordre principal d’avoir, par l’usage des manœuvres décrits dans la prévention sub 1) de l’ordonnance de renvoi amené l’Entraide Médicale des CFL à rembourser à PREVENU 1.) la somme indue de 81,24 euros et à PREVENU 2.) la somme indue de 162,35 euros. En ordre subsidiaire, le Ministère Public reproche aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) d’avoir, dans le but de s’approprier illégitimement des fonds appartenant à l’Entraide Médicale des CFL s’être fait remettre les sommes indues de 81,24 euros et de 162,35 euros, en employant des manœuvres frauduleuses ayant consisté à falsifier les mémoires d’honoraires établis par le Dr TEMOIN 1.) de la manière décrite dans la prévention libellée sub 1) dans l’ordonnance de renvoi et en introduisant les données résultant de ces mémoires d’honoraires falsifiés dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL pour persuader de l’existence de créances imaginaires à l’égard de l’Entraide Médicale des CFL.

A) PREVENU 1.)

Il est établi en l’espèce par les développements qui précèdent, que les faux et usages de faux commis par le prévenu PREVENU 1.) ont amené les organismes de sécurité sociale, en l’espèce l’Entraide Médicale des CFL, à fournir des prestations, à savoir 81,24 euros à son propre profit et 162,35 euros au profit de PREVENU 2.), qui n’étaient pas dus.

PREVENU 1.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, Place de la Gare, L-1616 Luxembourg,

en infraction à l’article 315 du Code des Assurances Sociales, d’avoir frauduleusement amené les organismes de la sécurité sociale à fournir des prestations, une pension, des secours ou d’autres avantages qui n’étaient pas dus ou qui n’étaient dus qu’en partie, en l’espèce, d’avoir, par l’usage des manœuvres décrits sub 1) amené l’Entraide Médicale des CFL à rembourser à PREVENU 1.) la somme indue de 81,24 euros et à PREVENU 2.) la somme indue de 162,35 euros. »

B) PREVENU 2.)

Le prévenu PREVENU 2.) est à acquitter de ce chef de prévention la partie poursuivante étant restée en défaut de rapporter la preuve d’un acte de participation en tant qu’auteur, coauteur ou de complice à son encontre.

4) Quant à l’infraction à l’article 509-1 du Code pénal

Le Ministère Public reproche aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.), d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, frauduleusement accédé au système informatique de l’Entraide Médicale des CFL afin d’introduire les données résultant des mémoires d’honoraires falsifiés dans ce système.

La jurisprudence précise que « l’article 509-1 du Code pénal inséré par la loi du 15 juillet 1993 tendant à renforcer la lutte contre la criminalité économique et la fraude informatique est applicable peu importe le mobile de celui qui a accédé frauduleusement ou se sera maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données ( TAL 6 février 2001, N° 394/2001 du rôle).

A) PREVENU 1.)

PREVENU 1.) est en aveu d’avoir employé l’ordinateur de son collègue de travail X.), utilisé sa matricule et son mot de passe et d’avoir introduit les données des mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.) préalablement falsifiées par lui-même dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL.

Le témoin Y.) a déclaré que chacun des collaborateurs auprès de l’Entraide Médicale des CFL dispose d’une matricule et d’un mot de passe qui lui sont strictement personnels.

En utilisant l’ordinateur de X.), sa matricule et son mot de passe pour effectuer la saisie et la taxation de ses propres mémoires d’honoraires et de ceux de PREVENU 2.), le prévenu PREVENU 1.) a accédé frauduleusement au système informatique de l’Entraide Médicale des CFL.

PREVENU 1.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, Place de la Gare, L-1616 Luxembourg,

en infraction à l’article 509-1 du Code pénal, d’avoir frauduleusement accédé ou de s’être frauduleusement maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement ou de transmission automatisé de données,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement accédé au système informatique de l’entraide Médicale des CFL afin d’introduire les données résultant des mémoires d’honoraires falsifiés décrits sub 1) dans ce système. »

B) PREVENU 2.)

Le prévenu PREVENU 2.) est à acquitter de ce chef de prévention étant donné que l’instruction menée à l’audience publique a relevé que le prévenu PREVENU 1.) a lui seul commis ce chef de prévention et qu’aucun acte de participation en tant que coauteur ou de complice n’est prouvé à l’encontre de PREVENU 2.).

5) Quant à l’infraction à l’article 509-3 du Code pénal

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, frauduleusement et au mépris des droits de l’Entraide Médicale des CFL introduit dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL les données résultant des mémoires d’honoraires falsifiés aux fins d’obtenir remboursement des sommes indues de 81,24 euros, respectivement 162,35 euros.

A) PREVENU 1.)

Le prévenu PREVENU 1.) est en aveu d’avoir accédé au système informatique de l’Entraide Médicale des CFL en utilisant l’ordinateur de X.) ainsi que la matricule et le mot de passe de ce dernier et d’avoir effectué la saisie et la taxation d’un certain nombre des mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.), en particulier les mémoires d’honoraires qui le concernent.

PREVENU 1.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, au cours d’une période située entre le 8 janvier 2004 et le 12 juillet 2004, dans les locaux de l’entraide médicale de la société nationale des chemins de fer luxembourgeois, 15, Place de la Gare, L-1616 Luxembourg,

en infraction à l’article 509-3 du Code pénal, d’avoir intentionnellement et au mépris des droits d’autrui, directement ou indirectement, introduit des données dans un système de traitement ou de transmission automatisé ou supprimé ou modifié les données qu’il contient ou leurs modes de traitement ou de transmission,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement et au mépris des droits de l’Entraide Médicale des CFL introduit dans le système informatique de l’Entraide Médicale des CFL les données résultant des mémoires d’honoraires falsifiés décrits sub 1) aux fins d’obtenir remboursement des sommes indues de 81,24 euros, respectivement 162,35 euros. »

B) PREVENU 2.)

Le prévenu PREVENU 2.) est à acquitter de ce chef de prévention étant donné que la partie poursuivante est restée en défaut de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction à son encontre.

6) Quant à l’infraction de recel

Le Ministère Public reproche à PREVENU 2.) d’avoir, depuis le 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en tout ou en partie, recelé la somme de 162,35 euros reçue indûment de l’Entraide Médicale des CFL au moyen de manœuvres frauduleuses.

Le prévenu PREVENU 2.) invoque la nullité de la citation à prévenu en ce qui concerne les infractions de recel et de cel.

Il est de jurisprudence constante que la nullité d’un acte de procédure doit être soulevée in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ( CA 23 décembre 1955, CA 4 janvier 1956, Pasicrisie 16, p.436).

En l’espèce la défense n’a invoqué le moyen de nullité qu’après l’audition des témoins, de sorte que le moyen de nullité est à rejeter pour cause de tardiveté.

La prévention de recel que le Ministère Public reproche au prévenu PREVENU 2.) exige la réunion des deux éléments constitutifs suivants:

- un acte matériel consistant à détenir une chose provenant d’un crime ou d’un délit,

- l’intention frauduleuse.

La première condition est établie étant donné que le prévenu PREVENU 2.) est en aveu pour dire que l’Entraide Médicale des CFL lui a versé le montant de 162,35 euros sur son compte bancaire.

Le prévenu PREVENU 2.) conteste cependant énergiquement d’avoir agi dans une intention frauduleuse.

L’intention frauduleuse consiste dans la connaissance de l’origine délictueuse de la chose et la volonté de soustraire l’objet recélé à son légitime propriétaire. Elle peut s’induire de l’ensemble des constatations de fait et il est inutile de rechercher si le receleur a eu connaissance précise de la nature de l’infraction, des circonstances de temps, de lieu et d’exécution du vol commis (Cour 15 mars 1988, MPc/L. et A.).

La preuve de l’origine délictueuse peut être déduite de simples constatations de fait établissant la mauvaise foi du prévenu et sa connaissance de l’origine frauduleuse du bien recelé. Il importe peu si le receleur connaît la nature exacte de l’infraction ou qu’il ne connaisse pas les auteurs du délit originaire ou que le véritable propriétaire ne soit pas identifié.

De simples soupçons ne sauraient être suffisants pour établir la mauvaise foi dans le chef du détenteur de l’objet litigieux.

L’absence de bonne foi pourra cependant résulter de l’impossibilité pour le prévenu de ne pas douter de l’origine suspecte du matériel litigieux.

Aussi la connaissance de la provenance délictueuse de la chose pourra-t-elle être déduite de la vileté du prix d’achat, de la personnalité du vendeur (G. Schuind, T.P.D.C., T.I, p. 462), le caractère secret de l’opération, les circonstances extérieures, du lieu de livraison, de l’anonymat du fournisseur, la profession et l’expérience du prévenu (on exigera d’un homme de profession une plus grande circonspection avant d’acquérir un objet suspect que d’un simple particulier) ainsi que de toutes autres circonstances mettant en cause le sérieux de l’acte de vente.

En effet, il suffira pour que soit établie la mauvaise foi du receleur, que les circonstances aient nécessairement dû faire douter le détenteur de la provenance licite de l’objet.

Le prévenu PREVENU 2.) fait valoir ne pas avoir su que l’argent viré sur son compte provenait de la commission d’une infraction. Il indique avoir remis ses mémoires d’honoraires du Dr S. TEMOIN 1.) à PREVENU 1.), personne compétente et qualifiée pour procéder à la taxation et considérée par tous les membres du service comme leur supérieur hiérarchique.

Dans son audition du 14 janvier 2005 devant le juge d’instruction, le prévenu PREVENU 2.) a déclaré s’être rendu compte que sur le décompte de la Caisse de Maladie les codes tarifaires n’étaient plus les mêmes que ceux mis par le Dr TEMOIN 1.) et que 80% à 90% du montant des mémoires lui ont été restitués par la Caisse de Maladie.

Le prévenu PREVENU 2.) a confirmé cette déclaration à l’audience publique. Il a en effet avoué s’être aperçu d’avoir reçu un remboursement très élevé par l’Entraide Médicale des CFL et d’avoir vu que les codes tarifaires sur le décompte n’étaient pas ceux que le Dr TEMOIN 1.) avait initialement indiqué sur les mémoires d’honoraires.

Suite à ces constatations, le prévenu PREVENU 2.) dit avoir demandé des explications à PREVENU 1.), qui lui expliquait qu’il avait obtenu l’accord du Dr TEMOIN 1.) pour modifier les codes tarifaires.

A l’audience publique le prévenu PREVENU 2.) a déclaré que PREVENU 1.), interrogé sur les remboursements des mémoires d’honoraires du Dr TEMOIN 1.), lui a dit : « Leh däin Kapp a Rou, du kënns gudd ewech ».

Suite à cette explication, PREVENU 2.) ne s’est plus posé de questions.

Le témoin Y.) a déclaré que chaque collaborateur auprès de l’Entraide Médicale des CFL dispose d’une nomenclature et a connaissance des codes tarifaires appliqués par les médecins. Y.) a encore déclaré que PREVENU 1.) n’est pas le responsable du service de la taxation étrangère, ni le supérieur hiérarchique de PREVENU 2.).

Dans son audition devant le juge d’instruction, le prévenu PREVENU 2.) a déclaré avoir informé la secrétaire du Dr TEMOIN 1.) de ce que les codes tarifaires sur les mémoires honoraires n’étaient pas les bons. Malgré cette information, les mémoires d’honoraires postérieurs ont néanmoins continué d’être établis avec les codes tarifaires « C1 ».

En outre le code tarifaire « 3L12 » qui a été rajouté sur les mémoires d’honoraires du prévenu PREVENU 2.) par PREVENU 1.) doit être indiqué en cas de traitement naso-pharyngo-laryngofibroscopie. Le Dr. TEMOIN 1.) a déclaré à l’audience publique qu’il n’effectuait pas des traitements naso-pharyngo-laryngo-fibroscopie dans son cabinet médical.

Le tribunal retient au vu des développements qui précèdent que le prévenu PREVENU 2.) ne pouvait plus se douter de l’origine frauduleuse des sommes versées sur son compte bancaire et que partant l’intention frauduleuse est établie, au vu des éléments suivants :

- PREVENU 2.) disposait d’une nomenclature dans laquelle il a pu vérifier à quoi correspond le code « 3L12 » et ne saurait arguer de son ignorance sur ce point - PREVENU 2.) a rendu la secrétaire du Dr TEMOIN 1.) attentif au fait que les mémoires d’honoraires contenaient le code tarifaire « C1 », code qui selon lui n’était pas le bon code. Le fait que les mémoires postérieurs du Dr TEMOIN 1.) ont continué d’être établis avec l’indication du code tarifaire « C1 » et que PREVENU 2.) ne s’est plus posé de questions malgré le fait d’avoir préalablement réclamé auprès de la secrétaire du Dr TEMOIN 1.) au sujet de l’indication du code tarifaire, dénotent sa mauvaise foi - PREVENU 2.) s’est contenté des explications de PREVENU 1.), qui n’était pas le gérant de l’Entraide Médicale des CFL, sans en demander confirmation auprès du Dr TEMOIN 1.) et sans en parler à Y.), gérant de l’Entraide médicale des CFL et supérieur hiérarchique de PREVENU 2.) - Au vu finalement de la déclaration de PREVENU 1.) « Leh däi Kapp a Rou, du kenns gudd ewech » PREVENU 2.) ne saurait prétendre avoir été de bonne foi, cette déclaration de PREVENU 1.) faisant sans le moindre doute possible référence à un caractère malsain et illégal concernant la modification des codes tarifaires.

PREVENU 2.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, depuis le 8 mars 2004, 24 mars 2004, 14 avril 2004, 27 avril 2004, 19 mai 2004 et 15 juin 2004 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en infraction à l’article 505 du Code pénal, d’avoir, en tout ou en partie, recelé des choses ou des biens incorporels enlevés, détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit, en l’espèce, d’avoir recelé la somme de 162,35 euros reçue indûment de l’Entraide Médicale des CFL au moyen des manœuvres décrits sub 1) à 5). »

Les infractions libellées sub 1) à 5) dans l’ordonnance de renvoi et retenues à l’encontre de PREVENU 1.) se trouvent en concours idéal étant donné qu’elles ont été commises dans une intention délictueuse unique. Il y a partant lieu à application de l’article 65 du Code pénal.

Le tribunal estime qu’au vu de la gravité des infractions retenues ci-dessus à charge du prévenu PREVENU 1.), il y a lieu de prononcer à son encontre, outre une amende correctionnelle de 2.000 euros, une peine d’emprisonnement de six mois.

PREVENU 1.) n’ayant pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et ne semblant pas indigne d’une certaine indulgence du tribunal, il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

La gravité de l’infraction retenue à l’encontre du prévenu PREVENU 2.) justifie sa condamnation à une amende correctionnelle de 700 euros.

Quant à PREVENU 2.), le tribunal décide par application de l’article 20 du Code pénal de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement à l’encontre de PREVENU 2.).

Il y a encore lieu de procéder à la restitution de l’enveloppe fermée contenant des pièces à conviction saisie suivant procès-verbal n° 1219 du 6 décembre 2004 dressé par la police grandducale de Luxembourg, Commissariat de Proximité de Luxembourg, à son légitime propriétaire.

P A R C E S M O T I F S :

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et ses mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

PREVENU 1.) :

a c q u i t t e PREVENU 1.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e PREVENU 1.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui se trouvent en concours idéal, à une peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois et à une amende de 2.000 (DEUX MILLE) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 17,74 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 40 (QUARANTE) jours ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement;

a v e r t i t PREVENU 1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour un crime ou un délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du Code pénal;

PREVENU 2.) :

a c q u i t t e PREVENU 2.) des infractions non établies à sa charge ;

c o n d a m n e PREVENU 2.) de l’infraction établie à sa charge à une amende de 700 (SEPT CENTS) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 17,74 euros ;

o r d o n n e la restitution de l’enveloppe fermée contenant des pièces à conviction saisie suivant procès-verbal n° 1219 du 6 décembre 2004 dressé par la police grand-ducale de Luxembourg, Commissariat de Proximité de Luxembourg, à son légitime propriétaire.

Le tout en application des articles 20, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 77, 193, 196, 197, 505, 509-1 et 509-3 du Code pénal; article 315 du Code des Assurances Sociales ; articles 1, 131, 154, 155, 179, 182, 184, 190, 190-1, 191, 194, 195, 626, 627 et 628-1 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par, Elisabeth WEYRICH Vice-présidente, Michèle HANSEN, juge, et Steve VALMORBIDA, juge-délégué, et prononcé, en présence de Patrick KONSBRUCK, attaché de justice, en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par

Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière assumée Myriam GALES, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 30 janvier 2006 par le mandataire du prévenu PREVENU 2.), le 2 février 2006 par le représentant du ministère public, appel limité au prévenu PREVENU 2.), et le 23 février 2006 par le mandataire du prévenu PREVENU 1.) et par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 3 juillet 2006, les prévenus furent requis de comparaître à l'audience publique du 22 septembre 2006 devant la Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus furent entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu PREVENU 2.).

Maître Pierre MEDINGER, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu PREVENU 1.).

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 17 octobre 2006, à laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 30 janvier 2006 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, PREVENU 2.) a fait relever appel d’un jugement rendu le 25 janvier 2006 par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, jugement dont les motifs et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 23 février 2006 au greffe du même tribunal, PREVENU 1.) a fait relever appel de cette même décision.

Par déclaration du 2 février 2006 au greffe du même tribunal, le procureur d’Etat, à son tour, a fait relever appel limité au prévenu PREVENU 2.) de cette même décision.

Par déclaration du 23 février 2006 au greffe du même tribunal, le procureur d’Etat, à son tour, a fait relever appel général de la décision du 25 janvier 2006, précitée.

L’appel général du 23 février 2006 est irrecevable pour autant qu’il concerne PREVENU 2.).

Les autres appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les forme et délai de la loi.

Le prévenu PREVENU 2.) demande la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle n’a pas retenu à son encontre les infractions de faux et d’usage de faux, mais il demande également à être acquitté de la prévention de recel retenue à sa charge par la juridiction de première instance, dès lors qu’il aurait ignoré que des codes médicaux sur sa facture auraient été falsifiés et que l’argent touché ne lui revenait pas et provenait d’une infraction. Bien qu’il ait eu un doute quant au code médical utilisé, doute dont il aurait fait part à la secrétaire du médecin et à son supérieur PREVENU 1.) qui était responsable des remboursements, il ne se serait plus occupé de l’affaire après que PREVENU 1.) lui eût déclaré que tout était en ordre. Comme il se serait agi d’honoraires d’un médecin spécialiste étranger il aurait de bonne foi cru qu’il était en droit d’obtenir le remboursement touché.

PREVENU 1.) fait plaider également sa bonne foi et nie toute intention frauduleuse dans son chef. Il relève qu’il aurait demandé au médecin traitant étranger de pouvoir changer les codes des mémoires d’honoraires litigieux et que le médecin lui aurait donné son accord à cet égard, dès lors qu’il y aurait eu des problèmes en raison des divergences entre les codes allemands et luxembourgeois. Quant à l’utilisation de l’ordinateur de son collègue aux fins d’enregistrer les mémoires litigieux, celle-ci s’expliquerait par le fait que le collègue était absent pendant un certain temps, l’échange des ordinateurs et des codes d’accès ayant par ailleurs été souvent effectué au sein de son administration.

En ordre subsidiaire et pour le cas où la Cour retiendrait les préventions mises à sa charge, le prévenu demande, notamment au regard des faibles sommes en cause, à voir faire abstraction d’une peine d’emprisonnement sinon à la voir réduire et à voir réduire l’amende.

Le représentant du ministère public se rapporte à la sagesse de la Cour d’appel quant à la culpabilité du prévenu PREVENU 2.), dès lors qu’un léger doute quant à une intention de complicité existerait dans son chef.

Le représentant du ministère public demande à la Cour de maintenir le prévenu PREVENU 1.) dans les liens des préventions retenues à son encontre par la juridiction de première instance, ainsi que la confirmation de la peine d’emprisonnement, tout en s’opposant pas à une légère réduction de l’amende.

S’agissant du prévenu PREVENU 2.) la Cour, contrairement à l’avis des juges de première instance, estime qu’il subsiste un doute quant à sa culpabilité, dès lors qu’une intention frauduleuse dans son chef laisse d’être établie, sa seule crédulité et le fait que le prévenu PREVENU 1.) ait dit « du kenns gudd ewech », (ce qu’il n’a pas dit au seul prévenu PREVENU 2.)) ne suffisant pas à inférer une connaissance certaine de l’origine frauduleuse des sommes perçues au titre de remboursement de frais médicaux.

Il s’ensuit que, par réformation de la décision entreprise, il y a lieu d’acquitter le prévenu PREVENU 2.) de la prévention retenue à sa charge par la juridiction de première instance et de le décharger de l’amende lui infligée.

S’agissant du prévenu PREVENU 1.), il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience que c’est à bon droit et par des motifs exhaustifs que la Cour adopte, que les juges de première instance ont retenu à charge du prévenu les infractions mise à sa charge, tant les infractions aux articles 193 et 196, 197, 509-1 et 509-3 du code pénal que celles aux articles 315 du code des assurances sociales étant établies au regard des témoignages recueillis et des constatations opérées.

La peine d’emprisonnement de six mois assortie du sursis et la peine d’amende sont légales et appropriées à la gravité des faits. C’est également à bon droit que les juges de première instance ont décidé que toutes les infractions ne forment que l’exécution continue d’une seule et même intention délictueuse à laquelle elles se rattachent toutes comme plusieurs effets se rattachent à une cause unique, de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 65 du code pénal.

Il y a partant lieu de confirmer la décision entreprise pour autant qu’elle concerne le prévenu PREVENU 1.).

P a r c e s m o t i f s ,

la Cour d'appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus PREVENU 1.) et PREVENU 2.) entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare l’appel du ministère public du 23 février 2006 irrecevable pour autant qu’il concerne PREVENU 2.);

reçoit les autres appels;

dit l’appel de PREVENU 2.) justifié;

réformant:

acquitte le prévenu PREVENU 2.) de l’infraction à l’article 505 du code pénal;

le décharge de la peine d’amende prononcée à son encontre par la juridiction de première instance;

laisse les frais de sa poursuite dans les deux instances à charge de l’Etat;

dit les autres appels non fondés;

confirme pour le surplus le jugement entrepris;

condamne PREVENU 1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, liquidés à 8,09 €.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance en retranchant l’article 505 du code pénal et en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Paul WAGNER, premier conseiller, président, Madame Lotty PRUSSEN et Monsieur Jean-Paul HOFFMANN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, 12, Côte d'Eich, par Monsieur Paul WAGNER, premier conseiller, président, en présence de Monsieur Jeannot NIES, avocat général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.