Court dismisses shareholders' appeal against directors' removal, ruling no personal liability exists without proven personal fault.

Arrêt commercial

Audience publique du douze juillet deux mille six.

Numéros 28403 et 29202 du rôle.

Composition :

Carlo HEYARD, premier conseiller-président; Annette GANTREL, conseillère; Aloyse WEIRICH, conseiller; Marcel SCHWARTZ, greffier.

I )

E n t r e :

1) la société AUDIOLUX S.A., société anonyme, établie et ayant son siège social à Luxembourg, 6, rue Albert Borschette, L-1246 Luxembourg, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B-27301, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions;

2) la société BGL INVESTMENT PARTNERS, société anonyme, établie et ayant son siège social à L-2955 Luxembourg, 50, avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B-75324, agissant et représentée par son conseil d'administration en fonctions;

3) Monsieur AAA

4) Monsieur BBB

5) la société DEXIA LUXPART, société anonyme, société d'investissement à Capital Variable, établie et ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d'Esch, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 52211, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

6) la société LUX-AVANTAGE SICAV, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à L-1930, 1 Place de Metz, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 46.041, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

7) la société LUXIPRIVILEGE S.A., société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à Luxembourg, 19-21 bd Prince Henri, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 46388, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

8) la société KB LUX LUXINVEST, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à 11, rue Aldringen, Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 55713, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

9) la société LE FOYER S.A., Compagnie Luxembourgeoise d'Assurances, société anonyme, établie et ayant son siège social à L- 1246 Luxembourg, 6, rue Albert Borschette, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 67199, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

10) Monsieur CCC

11) Monsieur DDD

12) Monsieur EEE

13) Monsieur FFF

14) Monsieur GGG

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 8 octobre 2003, sub 1) à 14) comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg ;

15) la société GENERALPART, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à L- 2951 Luxembourg, 14, rue Aldringen, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B 31958, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 8 octobre 2003, comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg ;

16) la société INVESTAS, Association Luxembourgeoise des Actionnaires Privés, association sans but lucratif, établie et ayant son siège social à L-7214 Bereldange, 19, rue Bellevue, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 8 octobre 2003, comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) la société GROUPE BRUXELLES LAMBERT, en abrégé GBL, société anonyme de droit belge, établie et ayant son siège social à B- 1000 Bruxelles, 24, avenue Marnix, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions;

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat à la Cour, assisté de Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg;

2) la société BERTELSMANN AG, société par actions de droit allemand, établie et ayant son siège social à D-33311 Gütersloh, Carl-Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111 ;

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Guy HARLES, avocat à Luxembourg;

3) la société RTL GROUP, société anonyme, établie et ayant son siège social à L-1543 Luxembourg, 45 boulevard Pierre Frieden, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 10807, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Georges BADEN, avocat à Luxembourg;

4) Monsieur HHH, administrateur de sociétés, administrateur de RTL Group;

5) Monsieur III, administrateur de sociétés, administrateur de RTL Group;

6) Monsieur JJJ, administrateur de sociétés, administrateur de RTL Group;

intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN, sub 4) à 6) comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat à la Cour, assisté de Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg;

7) Monsieur KKK, administrateur de sociétés, administrateur de RTL Group;

8) Monsieur LLL, administrateur de sociétés, administrateur de RTL Group,

intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN, sub 7) et 8) comparant par Maître Guy HARLES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

sub 4) à 8) ayant élu domicile au siège de la société RTL Group, à L- 1543 Luxembourg, 45 boulevard Pierre Frieden ;

I I )

E n t r e :

1) la société INVESTAS, Association Luxembourgeoise des Actionnaires Privés, association sans but lucratif, établie et ayant son siège social à L-7214 Bereldange, 19, rue Bellevue, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;

2) Monsieur BBB

3) Monsieur AAA

4) Madame MMM

5) Monsieur DDD

6) Monsieur EEE

7) Monsieur FFF

8) Monsieur GGG

9) Monsieur NNN

10) la société AUDIOLUX S.A., société anonyme, établie et ayant son siège social à Luxembourg, 6, rue Albert Borschette, L-1246 Luxembourg, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B-27301, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions;

11) la société BGL INVESTMENT PARTNERS, société anonyme, établie et ayant son siège social à L-2955 Luxembourg, 50, avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B-75324, agissant et représentée par son conseil d'administration en fonctions;

12) la société LE FOYER S.A., Compagnie Luxembourgeoise d'Assurances, société anonyme, établie et ayant son siège social à L- 1246 Luxembourg, 6, rue Albert Borschette, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 67199, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

13) la société DEXIA LUXPART, société anonyme, société d'investissement à Capital Variable, établie et ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d'Esch, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 52211, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

14) la société LUXIPRIVILEGE S.A., société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à Luxembourg, 19-21 bd Prince Henri, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 46388, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

15) la société LUX-AVANTAGE SICAV, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à L-1930, 1 Place de Metz, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 46041, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

16) la société KB LUX LUXINVEST, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à 11, rue Aldringen, Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 55713, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jeansuppléant Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 21 juin 2004, sub 1) à 16) comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg ;

17) la société GENERALPART, société anonyme, société d'investissement à capital variable, établie et ayant son siège social à L- 2951 Luxembourg, 14, rue Aldringen, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B 31958, agissant et représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jeansuppléant Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 21 juin 2004, comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société par actions de droit allemand BERTELSMANN AG, établie et ayant son siège social à D-33311 Gütersloh, Carl- Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111, représentée par son conseil d'administration ("Vorstand") actuellement en fonctions ;

2) la société BWTV UND FILM VERWALTUNGS GmbH, société à responsabilité limitée de droit allemand, établie et ayant son siège social à D-33311 Gütersloh, Carl-Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions;

3) la société WESTDEUTSCHE ALLGEMEINE ZEITUNGSVERLAGSGESELLSCHAFT, E. BROST & J. Funke GmbH & Co. (WAZ), Fridrichstrasse 34-38, D-45128 Essen, représentée par son associé commandité (Komplementär), intimées aux fins du prédit exploit NILLES, sub 1) à 3) comparant par Maître Guy HARLES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) la société RTL Group, société anonyme, établie et ayant son siège social à L-1543 Luxembourg, 45 boulevard Pierre Frieden, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 10807, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

5) Monsieur PPP, administrateur de sociétés,

6) Monsieur QQQ, administrateur de sociétés,

7) Monsieur RRR, administrateur de sociétés,

8) Monsieur SSS, administrateur de sociétés, Président du conseil d'administration de RTL Group,

9) Monsieur TTT, administrateur de sociétés,

10) Monsieur UUU, administrateur de sociétés,

11) Monsieur III, administrateur de sociétés,

12) Monsieur KKK, administrateur de sociétés,

13) Monsieur LLL, administrateur de sociétés,

14) Monsieur JJJ, administrateur de sociétés,

15) Monsieur VVV, administrateur de sociétés,

16) Monsieur WWW, administrateur de sociétés, sub 5) à 16) ayant élu domicile au siège de la société RTL Group, à L-1543 Luxembourg, 45 boulevard Pierre Frieden ;

intimés aux fins du prédit exploit NILLES, sub 4) à 16) comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat à la Cour, assisté de Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Les exploits d’assignation

Le 5 février 2001, le GROUPE BRUXELLES LAMBERT, en abrégé GBL, annonça dans la presse qu’il était convenu avec la société par actions de droit allemand BERTELSMANN d’échanger la participation de 30% que GBL détenait dans la société anonyme RTL Group contre un intérêt de 25% en BERTELSMANN.

Dans un communiqué de presse du 30 mars 2001, GBL fit part de la signature de la convention définitive aux termes de laquelle il apporta sa participation de 30 % dans le capital de RTL Group à BERTELSMANN en échange d’un intérêt de 25 % du capital de BERTELSMANN.

Cette opération entraîna une augmentation de la participation que BERTELSMANN détenait d’ores et déjà dans RTL Group – par l’intermédiaire de BWTV – de 37 % à 67 %.

En janvier 2002, la société anglaise PEARSON céda à son tour sa participation à BERTELSMANN.

Le retrait du titre RTL Group de la Bourse de Londres a été annoncé en septembre 2002, confirmé en novembre 2002 et réalisé le 31 décembre 2002.

Par exploits d’huissier de justice des 21 et 22 juin 2001 (affaire inscrite en première instance sous le numéro 70846 du rôle), AUDIOLUX S.A., BGL Investment Partners S.A., Monsieur AAA et Monsieur BBB ont fait donner assignation au GROUPE BRUXELLES LAMBERT, à BERTELSMANN, à RTL Group ainsi qu’aux administrateurs de RTL GROUP, à savoir, Monsieur HHH, Monsieur III, Monsieur JJJ, Monsieur KKK et Monsieur LLL, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour :

voir annuler la ou les conventions intervenues entre GBL et BERTELSMANN aux termes desquelles GBL a cédé sa participation de

30 % dans le capital de RTL Group à BERTELSMANN en échange de

25 % du capital de BERTELSMANN ;

voir dire que RTL Group et ses administrateurs auront à s’abstenir d’inscrire le transfert de ladite participation de GBL à BERTELSMANN dans le registre des actionnaires de RTL GROUP, d’émettre des certificats d’actions nominatives représentant les actions constituant la participation cédée, d’émettre sur demande de conversion éventuelle des actions ou certificats d’actions au porteur représentatifs de ces actions et, plus généralement, de satisfaire tous droits attachés à ces actions ;

voir, en attendant qu’il soit pleinement satisfait à cette demande, nommer un séquestre ayant pour mission de conserver toutes actions, titres ou certificats représentatifs de ces actions ;

en ordre subsidiaire :

voir dire que GBL, BERTELSMANN et les administrateurs de RTL Group sont solidairement responsables du préjudice subi par AUDIOLUX S.A., BGL Investment Partners, Monsieur AAA et Monsieur BBB par la cession par GBL de sa participation à BERTELSMANN et de l’institution de ce fait du contrôle exclusif de RTL Group par BERTELSMANN ;

voir dire que GBL, BERTELSMANN et les administrateurs de RTL Group auront à réparer ce préjudice en prenant toute mesure de manière à permettre aux demandeurs d’échanger les actions détenues par eux dans RTL Group contre des actions de BERTELSMANN au même taux d’échange que celui réservé à GBL, à savoir sur la base du coefficient d’échange de 0,8367, sinon en rachetant les actions de RTL Group détenues respectivement par AUDIOLUX S.A. et par BGL Investment Partners au prix de 270 € par action ;

sinon :

voir condamner GBL, BERTELSMANN et les administrateurs de RTL Group solidairement à payer à AUDIOLUX S.A. le montant de à payer à BGL Investment Partners le montant de, à Monsieur AAA le montant de et à Monsieur BBB le montant de avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Par requête d’intervention du 4 février 2002, l’association sans but lucratif INVESTAS a déclaré intervenir dans l’action introduite par l’assignation des 21 et 22 juin 2001, a demandé à voir statuer conformément au dispositif de l’acte introductif du 21 juin 2001 et à voir déclarer le jugement à intervenir commun à son égard.

Par requêtes d’intervention des 13 décembre 2002 et 20 janvier 2003, DEXIA LUXPART S.A., LUX-AVANTAGE SICAV S.A., LUXIPRIVILEGE S.A., KP LUX-LUXINVEST S.A., LE FOYER S.A., Monsieur CCC, Monsieur DDD, Monsieur EEE, Monsieur FFF et Monsieur GGG, d’une part, et GENERALPART, société d’investissement à capital variable, d’autre part, ont également déclaré intervenir à l’action introduite par actes d’huissier des 21 et 22 juin 2001.

Ces intervenants ont demandé au tribunal :

à voir annuler la ou les conventions intervenues entre GBL et BERTELSMANN aux termes desquelles GBL a cédé sa participation de

30 % dans le capital de RTL Group à BERTELSMANN en échange de

25 % du capital de BERTELSMANN ;

sinon, dans ce même ordre principal : à voir condamner BERTELSMANN et RTL Group à rétablir l’état antérieur à cette opération moyennant restitution à GBL d’une participation de 30 % dans RTL Group ;

subsidiairement :

à voir condamner GBL et BERTELSMANN à faire bénéficier les demandeurs d’un traitement identique à celui dont a bénéficié GBL dans le cadre de l’opération d’échange mise en oeuvre en juillet 2001 ;

à voir, à cet effet et moyennant jugement interlocutoire, ordonner à GBL et à BERTELSMANN de produire en cause le contrat conclu entre les parties et ayant présidé à l’opération d’échange mise en oeuvre en juillet 2001 ;

plus subsidiairement :

à voir condamner les défendeurs solidairement à payer aux demandeurs des dommages et intérêts, à savoir :

à DEXIA LUXPART le montant de à LUX-AVANTAGE le montant de à LUXIPRIVILEGE le montant de à KB LUX-INVEST le montant de à LE FOYER S.A. le montant de à Monsieur CCC le montant de à Monsieur DDD le montant de à Monsieur EEE le montant de à Monsieur FFF le montant de à Monsieur GGG le montant de à GENERALPART le montant de .

Par exploit d’huissier du 23 janvier 2003 (affaire inscrite en première instance sous le numéro 79679 du rôle), les « actionnaires minoritaires », exception faite de GENERALPART, ont fait donner assignation aux mêmes parties défenderesses pour :

en ordre subsidiaire par rapport à la demande en annulation de la ou des conventions intervenues entre GBL et BERTELSMANN :

voir dire que GBL, BERTELSMANN, RTL Group et les administrateurs qui représentent GBL et BERTELSMANN au conseil d’administration de RTL Group auront à réparer le préjudice causé aux demandeurs en prenant toutes mesures de manière à permettre aux demandeurs d’échanger les actions détenues par eux dans RTL Group contre les actions de BERTELSMANN au même taux d’échange que celui réservé à GBL, à savoir sur la base du coefficient d’échange de 0,8367 ou de tout autre taux d’échange effectivement convenu entre BERTELSMANN et GBL ;

voir dire que cet échange devra comporter les autres avantages et garanties dont GBL a bénéficié à l’occasion de cette opération d’échange et notamment :

le droit à un dividende annuel privilégié correspondant au dividende annuel privilégié consenti à GBL de 120 millions euros au moins sur sa participation de 25 % dans BERTELSMANN pendant une période de cinq ans à partir de la date de l’échange, 2 juillet 2001, ou tout autre dividende garanti et/ou privilégié effectivement convenu entre BERTELSMANN et GBL ;

le droit consenti à GBL de demander l’introduction en bourse de l’action BERTELSMANN au plus tard à partir de fin 2006 ou à toute autre date effectivement convenue ; l’obligation de reprise ou de rachat des actions BERTELSMANN au cas où l’introduction en bourse n’aurait pas lieu dans ce délai, ainsi que tous autres avantages et garanties consentis à GBL que les requérants ne pourraient ne pas connaître ;

voir ordonner à BERTELSMANN et GBL de verser en cause le ou les contrats conclus entre elles et par elles, et tous les actes de sociétés et résolutions d’organes de sociétés ou autres documents, définissant toutes les modalités de l’opération d’échange.

En première instance, les affaires inscrites sous les numéros 70846 et 79679 du rôle ont été jointes pour cause de connexité par ordonnance du magistrat de la mise en état du 11 mars 2003.

Les « actionnaires minoritaires » soutiennent, en substance :

- que l’opération, qui a permis à BERTELSMANN de prendre le contrôle de RTL Group, porte gravement atteinte au droit de l’égalité de traitement des actionnaires minoritaires de RTL Group, tant en leur qualité d’actionnaires de cette société anonyme qu’en leur qualité de porteurs d’actions cotées en Bourse, notamment de Luxembourg ;

- que l’opération fautive à ces deux titres causerait aux actionnaires minoritaires de RTL Group un préjudice en ce qu’elle réserverait à la seule GBL le bénéfice d’une prime de contrôle payée par BERTELSMANN, trouvant sa justification et son origine dans la valeur intrinsèque de RTL Group et qui aurait par conséquent dû bénéficier à tous ses actionnaires sans exception, mais dont seraient cependant exclus, vu l’opération litigieuse, les actionnaires minoritaires ;

- que le préjudice causé aux actionnaires minoritaires se trouverait aggravé par le fait que la prise de contrôle de BERTELSMANN sur RTL Group se concrétiserait par la majorité absolue du capital, suffisante pour prendre en assemblée générale ordinaire ou extraordinaire toute décision affectant le sort, voire l’existence de la société, un seul actionnaire minoritaire, mais important, à savoir PEARSON Group, ayant conclu ses propres arrangements avec les anciens actionnaires GBL et BERTELSMANN ;

- que BERTELSMANN obtiendrait en même temps le contrôle des mouvements de bourse et, de surcroît, à la suite de son contrôle total et exclusif, n’aurait à terme plus d’intérêt au maintien en bourse des actions de RTL Group ;

- que GBL aurait le droit de demander la mise en bourse des actions de BERTELSMANN au plus tard fin 2006 et qu’en attendant cette cotation, GBL aurait droit à un dividende annuel privilégié sur sa participation, privilège de nature à avancer la cotation en bourse de BERTELSMANN ;

- qu’à brève ou moyenne échéance, il en résulterait le retrait de la cote de RTL Group, à moins que la cotation de celle-ci reste maintenue comme façade sans intérêt réel aucun pour les actionnaires ;

- que les pires craintes des actionnaires minoritaires se seraient entre-temps réalisées puisque BERTELSMANN aurait acquis les 22% du groupe PEARSON, portant ainsi sa participation dans RTL Group de 67% à 89% ;

- que BERTELSMANN aurait, par ailleurs progressivement réduit le free float du titre RTL Group et aurait fait retirer le titre de la cote de la Bourse de Londres.

Par exploits d’huissier de justice des 6 septembre 2002, 3 octobre 2002, 14 octobre 2002 et 18 octobre 2002 (affaires inscrites en première instance sous les numéros 77618, 78179, 79212 et 79213 du rôle), les « actionnaires minoritaires » ont encore demandé à voir :

- contraindre les parties défenderesses BERTELSMANN, BWTV und Film Verwaltungsgesellschaft Gmbh, RTL Group, Monsieur PPP, Monsieur QQQ, Monsieur RRR, Monsieur SSS, Monsieur TTT, Jocelyne MONSIEUR UUU, Monsieur III, Monsieur KKK, Monsieur LLL, Monsieur JJJ, Monsieur VVV, Monsieur WWW et la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft à respecter leur engagement d’augmenter la diffusion dans le public des titres RTL Group, en la portant à 15% ;

- interdire aux parties défenderesses toute acquisition supplémentaire de titres RTL Group en attendant que la diffusion dans le public ait été portée à 15 % au moins ;

- ordonner aux parties défenderesses de porter la diffusion dans le public à un taux de 15 % dans un délai minimum de trois mois à partir du jugement à intervenir, et ce au moyen d’une offre publique d’actions détenues par BERTELSMANN ou d’actions propres détenues par RTL Group ;

- dire que cette offre publique, sans préjudice de nombre exact, devra porter sur 3.095.750 actions de RTL Group, total du nombre d’actions annoncées comme étant à placer dans le public suivant le prospectus du 30 juin 2000, nombre à augmenter des 785.000 actions de RTL Group acquises par BERTELSMANN selon ses propres déclarations dans son communiqué du 19 mars 2002 ou de de tout autre nombre d’actions pour parfaire le taux de diffusion dans le public de 15 % ;

- dire que les assignés MONSIEUR PPP, MONSIEUR QQQ, MONSIEUR RRR, MONSIEUR SSS, MONSIEUR TTT, MONSIEUR UUU, FRERE, MONSIEUR KKK, MONSIEUR LLL, SAMYN, MONSIEUR VVV, MONSIEUR WWW, en leur qualité d’administrateurs, seront tenus à agir de manière à ce que RTL Group se conforme aux obligations dont on entend faire assurer l’exécution ;

- dire, qu’à défaut pour eux de ce faire, ils devront solidairement s’acquitter au bénéfice de chacun des « actionnaires minoritaires » d’une astreinte d’un montant de 10.000 € par jour de retard ;

dans l’hypothèse où la diffusion dans le public de 15 % est atteint :

- interdire aux parties défenderesses toute acquisition ayant pour effet de ramener la diffusion dans le public en-dessous de la barre de 15 % ;

- dire que RTL Group ne pourra pas mettre en œuvre sa décision de retrait de son titre de la cote de la Bourse de Londres ;

- dire que les administrateurs de RTL Group devront adopter telles résolutions que requises pour renoncer au retrait de la cote de la Bourse de Londres ;

- dire que BERTELSMANN, en qualité d’actionnaire majoritaire de RTL Group, devra intervenir de telle manière que requise afin que RTL Group ne mette pas en oeuvre une décision de retrait de la cote de la Bourse de Londres ;

- déclarer le jugement à intervenir commun à la société WESTDEUTSCHE ALLGEMEINE ZEITUNGSVERLAGSGESELLSCHAFT (WAZ) ;

- réserver aux demandeurs tous autres droits et notamment toutes actions en dommages et intérêts ;

- condamner les parties défenderesses solidairement à tous les frais et dépens de l’instance ;

- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par jugement du 8 juillet 2003, le tribunal – face à l’argumentation des « actionnaires minoritaires », consistant à dire que l’acquisition par BERTELSMANN du contrôle exclusif sur RTL Group moyennant paiement d’une prime de contrôle au bénéfice du seul GBL constituerait une violation du principe fondamental de l’égalité des actionnaires – a, entre autres :

- rejeté la demande de jonction des affaires inscrites sous les numéros 70846 et 79679 du rôle (en appel : affaire inscrite sous le numéro 28403 du rôle) avec les affaires inscrites sous les numéros 77618, 78179, 79212 et 79213 du rôle (en appel : affaire inscrite sous le numéro 29202 du rôle) ; - dit qu’il convient de vérifier le droit d’égalité des actionnaires allégué selon le droit luxembourgeois ; - constaté que les prétentions des parties demanderesses et intervenantes ne s’appuient sur aucune norme de droit ou principe de droit reconnu en droit luxembourgeois ; - déclaré les demandes irrecevables au fond ; - dit que les demandes de production forcée de pièces, formulées par les parties demanderesses en cours d’instance, sont sans objet ; - condamné les parties demanderesses et intervenants in solidum à tous les frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, AUDIOLUX S.A., BGL Investment Partners, Monsieur AAA, Monsieur BBB, DEXIA LUXPART S.A., LUX- AVANTAGE SICAV S.A., LUXIPRIVILEGE S.A., KB LUX-LUXINVEST S.A., LE FOYER S.A., Monsieur CCC, Monsieur DDD, Monsieur EEE, Monsieur FFF, Monsieur GGG, l’association sans but lucratif INVESTAS, GENERALPART S.A., ont déclaré relever appel par acte d’huissier du 8 octobre 2003.

Acte est donné à Madame MMM, en tant que attributaire de la communauté universelle ayant existé entre elle et feu son mari Monsieur CCC, de ce qu’elle reprend l’instance initiée par celui-ci.

Par jugement du 30 mars 2004, le tribunal a rendu un jugement – se rapportant aux numéros 77618, 78179, 79212 et 79213 du rôle) – dont le dispositif est conçu comme suit :

« … …

- rejette les fins de non-recevoir présentées par les parties défenderesses ;

- déboute l’association sans but lucratif INVESTAS, Monsieur CCC, Monsieur DDD, Monsieur EEE, Monsieur FFF, Monsieur GGG, Monsieur NNN, la société LE FOYER S.A., la société DEXIA LUXPART, la société LUXIPRIVILEGE, la société AUDIOLUX S.A., la société BGL Investment Partners, Monsieur BBB, Monsieur AAA, la société GENERALPART, la société anonyme LUX-AVANTAGE SICAV et la société d’investissement à capital variable KB LUX Luxinvest SICAV de leurs demandes ;

- déclare le présent jugement commun à la société WESTDEUTSCHE ALLGEMEINE

ZEITUNGSVERLAGSGESELLSCHAFT E. BROST, J. Funke GmbH & Co (WAZ);

- condamne les parties défenderesses et intervenantes in solidum à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maîtres Guy HARLES et Jacques LOESCH, avocats concluants qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance … … ».

De ce jugement, les « actionnaires minoritaires » ont déclaré relever appel par exploit d’huissier de justice du 21 juin 2004.

Acte est donné à Monsieur NNN de ce qu’il se désiste de cette instance et de ce qu’il supportera ses propres frais.

Quant à la JONCTION

Devant les juges de première instance, les actuelles parties appelantes ont – à l’appui de leur demande tendant à voir joindre les affaires inscrites sous les numéros 70846 et 79679 du rôle avec celles inscrites sous les numéros 77618, 78179, 79212 et 79213 du rôle – fait plaider, en substance, ce qui suit :

- que l’inégalité de traitement dans l’échange GBL- BERTELSMANN, avec appropriation par la seule GBL de la prime de contrôle, s’aggravant par le fait qu’à la suite de l’obtention du contrôle exclusif par BERTELSMANN, celle-ci aurait, par le fait de ne pas réaliser le free float, et au contraire de le réduire, et encore par le fait de retirer les actions de la cotation considérée comme la plus prometteuse auprès d’une des trois bourses auxquelles elles étaient cotées, aggravé encore le sort des actionnaires minoritaires en leur barrant la route à une sortie de RTL Group à des conditions raisonnables ;

- qu’on serait en présence de demandes qui se rapporteraient à un point de départ unique, ce qui serait une cause supplémentaire de connexité parmi les différentes causes identifiées par la jurisprudence ;

- que le lien entre les différentes affaires serait d’autant plus étroit que l’appropriation de la prime de contrôle par le seul cédant du contrôle et la privation d’un marché effectif pour les actions des minoritaires par la non-réalisation du free float et le retrait intempestif de l’un des trois marchés seraient les conséquences combinées de l’opération GBL-BERTELSMANN qui en serait « le point de départ unique » ;

- qu’il y aurait en outre connexité par le résultat de l’action combinée de GBL et de BERTELSMANN dans leurs comportements faisant l’objet des autres affaires, puisque l’actionnaire majoritaire disposant de plusieurs alternatives pour réaliser son but aurait choisi une solution où lui seul retirerait un avantage et où les autres actionnaires se trouvent désavantagés.

Pour rejeter la demande tendant à la jonction des affaires en question, le tribunal a d’abord constaté que les procédures y relatives ne se trouvent pas au même stade. Il a précisé que les parties impliquées ne sont que partiellement identiques, GBL n’étant en effet pas concernée par les demandes dont la jonction est demandée. Il a relevé que les demandes divergent quant à leur objet et à leur cause. Il a ajouté qu’il n’existe aucun risque de contrariété de jugement.

Les parties appelantes soutiennent que les juges de première instance auraient, à tort, ramené la jonction des causes à « un acte de pure instruction » et à une « question d’opportunité régie par le souci d’une bonne administration de la justice ».

Elles font valoir que le résultat combiné des trois comportements incriminés (violation du principe d’égalité de traitement des actionnaires d’une société cotée en bourse, le non-respect de l’obligation de diffusion minimale des actions de cette société et le retrait du marché international de ces actions) a été de laisser entre les mains des actionnaires minoritaires des actions RTL Group dépréciées et dépourvues de toute liquidité.

Dans leurs conclusions notifiées le 2 juillet 2004, les parties appelantes constatent – vu l’appel signifié le 21 juin 2004 contre le jugement du 30 mars 2004 – que les affaires dans lesquelles la jonction avait été demandée en première instance sont actuellement pendantes devant la Cour d’appel.

Les parties appelantes concluent – au dernier stade de leurs conclusions – à ce que la Cour ordonne la jonction de l’affaire inscrite en instance d’appel sous le numéro 28 403 du rôle avec celle inscrite en instance d’appel sous le numéro 29 202 du rôle pour qu’il soit jugé en appel sur le fond de ces deux affaires par un seul et même arrêt.

Elles soutiennent à l’appui de la demande de jonction que l’appréciation de l’affaire première en date quant à la gravité de l’infraction au principe d’égalité de traitement des actionnaires et quant au dommage en résultant ne peut être correctement faite qu’au vu des

faits gisant à la base de l’affaire seconde en date.

Elles font, en outre, remarquer que l’affaire seconde en date est subsidiaire par rapport à celle première en date.

Elles concluent que le refus de jonction, loin d’affecter seulement l’administration de la justice, porterait gravement atteinte à leurs droits dans la défense de leurs intérêts légitimes.

Les intimés BERTELSMANN, Monsieur KKK, Monsieur LLL, GBL, Monsieur HHH, Monsieur III et Monsieur JJJ, invoquent le défaut de communauté d’objets entre les différentes affaires dont la jonction est réclamée ainsi que l’absence d’un point de départ unique. Ils soutiennent, en outre, que la prétendue subsidiarité des demandes ne constitue pas un critère pour prononcer la jonction.

RTL Group conclut également au rejet de la demande de jonction, ce en l’absence d’indivision ou de connexité de par l’objet des différents litiges ; qu’une jonction serait préjudiciable à l’intérêt d’une bonne administration de la justice pour entraîner une confusion inadmissible en raison d’arguments mélangés et enchevêtrés.

La demande de jonction peut être formulée à toute hauteur du procès. Elle est donc recevable en instance d’appel.

La décision de jonction est subordonnée à l’existence entre les litiges d’un lien de connexité tel qu’il est dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice d’en connaître ensemble, c’est-à-dire, de les joindre, les instruire et les juger ensemble.

Lorsqu’une affaire dépend d’une autre, il y a connexité.

Il est vrai qu’il existe des cas de connexité en dehors le cas de dépendance entre deux demandes.

Il n’en reste pas moins que le seul fait que deux demandes sont dans un rapport de dépendance l’une à l’égard de l’autre suffit pour qu’il y ait connexité et que la jonction d’instances soit justifiée.

En l’occurrence, comme l’ont relevé à bon escient les parties appelantes, si – vu le caractère de subsidiarité de l’affaire seconde en date par rapport à l’affaire première en date – par réformation du jugement du 8 juillet 2003 (affaire inscrite en instance d’appel sous le numéro 28 403 du rôle), il est fait droit aux prétentions des demandeurs originaires, soit dans le sens d’un échange de leurs actions RTL Group contre des actions BERTELSMANN aux mêmes taux, termes et conditions que ceux obtenus par GBL, ou encore dans le sens d’une condamnation de BERTELSMANN à racheter leurs actions au prix équivalent au taux d’échange, les appelants ne seront plus actionnaires de RTL Group et leurs demandes en réalisation du free float et au maintien de la cote de la Bourse de Londres (affaire inscrite en instance d’appel sous le numéro 29 202 du rôle) seront sans intérêt pour eux (cf : acte d’appel du 8 octobre 2003, page 6).

Les deux instances actuellement pendantes devant la Cour d’appel – la seconde étant présentée dans un ordre de subsidiarité par rapport à la première – se trouvent en corrélation telle que le sort réservé à la deuxième affaire dépendra de l’issue de la première affaire.

Dans ces conditions, la demande de jonction est à accueillir.

Il convient dès lors de prononcer la jonction de l’affaire inscrite sous le numéro 28 403 du rôle avec l’affaire inscrite sous le numéro 29 202 du rôle pour y statuer dans ce même arrêt.

Quant à la recevabilité des appels

Les parties intimées se rapportent à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité des appels en la pure forme tout en donnant à considérer que les itératives références faites par les appelants à leurs conclusions de première instance violent les dispositions de l’article 586 du Nouveau Code de procédure civile.

Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile, combiné à l’article 154 du même code, l’acte d’appel doit contenir l’objet et un exposé sommaire des moyens, ce à peine de nullité.

La loi du 11 août 1996 sur la procédure de mise en état a innové en ce sens qu’elle a rendu applicable à l’acte d’appel, à peine de nullité, les dispositions des articles 153 et 154 relatifs à l’exploit introductif d’instance.

L’article 586 alinéa 1er et alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile – ces dispositions correspondent aux dispositions de l’article 954 alinéa 1er et alinéa 2 NCPC français, telles qu’elles existaient avant l’entrée en vigueur du décret no 98-1231 du 28 décembre 1998 – ajoutent :

alinéa 1er. : Les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée.

alinéa 2 : L’avocat ou les avocats d’une ou plusieurs parties peuvent être invités à récapituler les moyens qui auraient été successivement présentés. Les moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme abandonnés.

En droit français, l’alinéa 1er précité s’explique dans la mesure où l’article 901 NCPC français – ayant trait aux mentions que doit contenir à peine de nullité la déclaration d’appel – ne fait aucune référence aux moyens d’appel.

Le fait que le législateur de 1996 reprend le texte de l’article 954 alinéa 1er NCPC français tel qu’il existait avant le décret précité – ce en sus des dispositions des articles 585 et 154 du Nouveau Code de procédure civile prescrivant, à peine de nullité, un exposé sommaire des moyens – témoigne de sa volonté de prohiber toute référence aux seules conclusions de première instance dans l’acte d’appel et dans les conclusions subséquentes.

Le but de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état était en effet de faciliter et d’accélérer la procédure en imposant à la partie appelante de faire connaître, de suite, dans son acte d’appel – ne fût-ce que sommairement – les griefs formulés à l’encontre de la décision attaquée.

Il va sans dire que les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

Ainsi, le fait de critiquer un jugement en se référant aux seules conclusions de première instance ne constitue pas une motivation sommaire de l’acte d’appel telle que exigée par les articles 585 et 154 du Nouveau Code de procédure.

En l’occurrence, les parties appelantes ne se sont cependant pas bornées à se référer aux seules conclusions de première instance.

Au contraire, elles ont clairement précisé dans leurs actes d’appel pourquoi les décisions par elles attaquées auraient été prises à tort. Elles ont, de manière circonstanciée, formulé leurs reproches à l’encontre des jugements entrepris.

Si les parties appelantes ont invoqué les conclusions de première instance, c’est dans l’unique but d’étayer les griefs par elles émis à l’encontre de l’argumentation retenue par les juges de première instance.

Les appels sont partant à déclarer recevables.

Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 8 juillet 2003 (affaire inscrite sous le numéro 28 403 du rôle)

Les juges de première instance – pour statuer comme ils l’ont fait – ont :

- procédé à une analyse du droit positif luxembourgeois en se référant aux dispositions nationales concernant le droit des sociétés et la réglementation de la Bourse luxembourgeoise, - examiné le droit communautaire et plus particulièrement le Code de conduite européen et la proposition de 13ième Directive,

- analysé l’existence d’un principe général de droit d’égalité des actionnaires.

Dans leur acte d’appel, les « actionnaires minoritaires » ont reproché aux juges de première instance d’avoir ignoré une norme, à savoir celle exprimée à l’article 1382 du Code civil.

Selon les appelants le comportement des intimés consistant à procéder à un changement de contrôle en permettant au cédant de s’attribuer à lui tout seul, et au détriment des minoritaires, l’intégralité de la prime de contrôle contrevient aux standards de comportement qui prévalent actuellement en la matière et, de ce fait, est constitutif d’une faute au sens de l’article 1382 du Code civil.

Les appelants insistent sur le fait qu’ils ont, en première instance, uniquement marqué leur accord qu’en droit luxembourgeois il n’existe pas, à l’heure qu’il est, de disposition expresse et explicite faisant obligation au cédant d’une participation de contrôle d’offrir aux actionnaires minoritaires une reprise de leurs titres à des conditions identiques. En conclure qu’il n’existerait pas de règle de « droit positif » pouvant servir de base à une telle demande témoigne d’une vision étriquée et erronée de ce qu’est le droit positif.

Ils soulignent avoir fait référence au droit positif en vigueur au Luxembourg en invoquant, outre l’article 1382 du Code civil, les principes du droit des sociétés et du droit boursier, la déontologie des affaires et les principes généraux du droit.

Les intimés BERTELSMANN, Monsieur KKK et Monsieur LLL soutiennent – entre autres – que les prétentions des actuelles parties appelantes ne peuvent exister que s’il existe une obligation, en cas d’acquisition importante de titres d’une société, d’offrir aux autres porteurs d’acquérir leurs titres au prix convenu dans le cadre de l’acquisition importante ; que seule une norme écrite de valeur au moins équivalente à une loi pourrait consacrer les droits allégués par les demandeurs originaires et actuelles parties appelantes et pourrait déroger au principe de la liberté contractuelle ; que le principe de la libre négociabilité des actions qui est de principe pour les sociétés anonymes et le droit de disposer librement de son patrimoine feraient – eux aussi – échec aux revendications des parties appelantes.

Les intimés GBL, Monsieur HHH, Monsieur III et Monsieur JJJ contestent avoir eu – à propos de l’opération litigieuse – une quelconque obligation de réserver aux actuelles parties appelantes un traitement égal, consistant plus particulièrement à leur permettre d’échanger leurs actions RTL Group contre des actions BERTELSMANN aux mêmes conditions que celles convenues entre GBL et BERTELSMANN, sinon de vendre leurs actions RTL Group à BERTELSMANN à un prix correspondant à la valeur des actions BERTELSMANN obtenues par GBL.

Ils contestent la prémisse sur laquelle repose – selon eux – l’argumentation des parties appelantes, à savoir un droit à traitement égal. Ils estiment un tel droit inexistant.

L’argumentation des parties intimées, tirée de l’irrecevabilité de la demande pour autant qu’elle est basée pour la première fois en appel sur l’article 1382 du Code civil, est à rejeter d’emblée, alors que ce fondement juridique – même s’il n’a pas été expressément invoqué dans l’acte introductif d’instance – se dégage de manière implicite de l’exposé détaillé des faits gisant à la base de la demande des « actionnaires minoritaires ».

RTL Group fait remarquer qu’elle n’a pas été partie aux conventions de cession litigieuses, de sorte qu’elle n’a aucun intérêt à en discuter la validité et serait, par ailleurs, irrecevable à ce faire.

Quant au fondement juridique des prétentions des « actionnaires minoritaires »

a) position du problème

En l’occurrence, l’opération litigieuse – consistant en un transfert d’actions de RTL Group – a eu lieu entre deux actionnaires de RTL Group sans intervention de la société. S’agissant ainsi d’une opération d’échange privée d’actions entre actionnaires, la question qui se pose est de savoir si – dans un cas comme celui présentement en cause – les actionnaires minoritaires ont un droit à traitement égal de la part des actionnaires majoritaires.

Le fondement de ce « droit » est à formuler en termes de protection des actionnaires minoritaires, cette notion devant comprendre les actionnaires investisseurs non parties à la transaction.

Selon la doctrine, ce fondement s’explique de la façon suivante :

Pour certains, l’obligation de reprise des minoritaires découle du fait que l’actionnaire de contrôle vendeur reçoit au moment de la transaction une prime de contrôle. Celle-ci représente le surprix que l’acheteur est disposé à payer afin de pouvoir contrôler la société et en orienter les décisions selon ses objectifs. Constituant le prix de la fonction de décision majoritaire, cette prime ne revient pas au seul actionnaire mais doit être attribuée à tous.

Pour d’autres, lorsque quelqu’un acquiert une participation de contrôle lui permettant de réorienter fondamentalement la politique de la société en question, il semble équitable d’offrir à tous les actionnaires le droit de quitter l’entreprise commune. En vertu du principe de l’égalité des actionnaires, cette reprise devrait être effectuée à des conditions identiques.

(Eddy WYMEERSCH, Professeur à l’Université de Gand, Mai 1991 : Cession de contrôle et offres publiques obligatoires, R.P.S. 1991).

Il s’agit donc de déterminer dans quelle mesure il existe un principe général de droit obligeant les acteurs économiques à respecter l’égalité de traitement dans leurs relations économiques.

Concrètement, il y a lieu d’analyser s’il existe un principe général de droit à traitement égal qui devrait s’appliquer au cas où un actionnaire d’une société anonyme luxembourgeoise cotée en bourse échange avec un autre actionnaire de cette société la participation importante qu’il détient dans une société allemande non cotée. Les deux parties concernées sont-elles obligées de traiter de manière égale les actionnaires minoritaires de cette société luxembourgeoise?

Cette question – en rapport avec le statut des actionnaires minoritaires d’une société luxembourgeoise cotée à la Bourse de Luxembourg – doit être élucidée par les juridictions luxembourgeoises au regard des lois, principes ou normes applicables en droit luxembourgeois.

b) Notion du principe général de droit

Le droit s’exprime – aussi et de manière impérative – dans les principes généraux.

Les principes généraux ont valeur de droit positif ; leur autorité et leur force ne se rattachent pas à une source écrite ; ils existent en dehors de la forme que leur donne le texte lorsqu’il s’y réfère.

Les principes généraux ne sont pas créés par le juge, celui-ci se borne à les déclarer ou à en constater l’existence.

Cette reconnaissance par le juge d’un principe général de droit se réalise de manière inductive. Le juge induit l’existence d’un principe général de droit à partir des applications particulières qu’en fait la loi dans des cas déterminés plus ou moins disparates. A la lumière de ces cas d’application, le juge reconnaît le principe général de droit comme source autonome de droit susceptible de sortir ses effets en dehors desdits cas déterminés.

Cette méthode dite de « l’induction amplifiante » laisse en définitive au juge un pouvoir d’appréciation relativement limité : le principe général de droit se forme en dehors du juge par le biais des applications particulières qui en sont faites par la loi et, une fois formé, s’impose au juge qui est dès lors tenu de le reconnaître et d’en assurer le respect. Le juge, dans notre système de droit écrit, évitera donc de donner à la notion de principe général de droit une interprétation extensive. Il ne se laissera égarer ni par la philosophie du droit, ni par la morale. Il demeurera sur le terrain strict du droit.

Le principe de droit est général en ce qu’il comporte une série indéfinie d’applications. Il doit répondre à une idée de droit précise, acceptée et susceptible d’être sanctionnée.

Aussi, ne reconnaît-on l’existence d’un principe général de droit que lorsque celui-ci est susceptible de recevoir un consensus quasi unanime.

A relever également que les principes généraux de droit ne peuvent avoir qu’un rôle supplétif, c’est-à-dire, lorsque le litige ne peut être réglé sur la base d’aucun texte légal – tel est le cas en l’espèce – et que seul un principe général de droit peut y suppléer.

Le statut de principe général est refusé à un adage ou à une maxime.

(cf : La transparence, principe général de droit en matière d’information des actionnaires et du marché ?, Journal des Tribunaux,

12 mars 1994, numéro 5709 ; GANSHOF van der MEERSCH : Propos sur le texte de la loi et les principes généraux, Journal des Tribunaux,

15 octobre 1970, numéro 4714 ; Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit, Journal des Tribunaux, 29 septembre 1990, numéro 5559 ; Xavier DIEUX : Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, essai sur la genèse d’un principe général de droit, Bruylant 1995).

Comme l’ont souligné – parmi d’autres – les auteurs Jacques MALHERBE, Philippe LAMBRECHT et Philippe MALHERBE dans l’ouvrage « Droit des sociétés, Précis, Bruylant 2004 », il est fréquemment fait référence à « l’égalité de traitement » des actionnaires, ou de manière plus large, des investisseurs en droit des sociétés et en droit financier. Une grande confusion règne en la matière. Il convient dès lors d’apprécier la portée de cette « égalité » dans le cadre des différentes dispositions légales et réglementaires qui y font référence et de se poser ensuite la question de savoir s’il est possible de dégager le principe général de droit de ces différentes applications particulières.

I) Principe général de traitement égalitaire des actionnaires

en droit des sociétés

A) Argumentation des parties

Les actuelles parties appelantes ont fait plaider en première instance que le principe d’égalité avec son corollaire de protection des minoritaires est reflété dans plusieurs dispositions de la loi sur les sociétés commerciales, réservant des droits spécifiques aux minoritaires. Ils ont invoqué l’article 70 alinéa 2 (droit des détenteurs de 20% de faire convoquer une assemblée générale), l’article 67(5) (droit de demander la prorogation d’une assemblée générale), l’article 154 (droit de demander la désignation de commissaires), les articles 264 c),

279 c), 292 c) et 306 c) (droits des détenteurs de 5% en matière de fusion et de scission) ainsi que l’article 49-3 (1) d) prévoyant une exception à l’interdiction ou à la limitation du rachat d’actions propres pour les actions acquises en vertu d’une obligation légale ou résultant d’une décision judiciaire visant à protéger les actionnaires minoritaires.

Elles ont argumenté que l’article 49-3 (1) a été repris de l’article 20 de la 2ième Directive du 13 décembre 1976 qui, en son article 42, énoncerait formellement la norme de l’égalité de traitement des actionnaires en disposant que pour l’application de la présente Directive, les législations des Etats membres garantissent un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques.

Les actuelles parties intimées ont répliqué que le principe d’égalité entre actionnaires imposerait seulement que les actionnaires – se trouvant dans une situation identique ou similaire – soient traités de manière identique ou similaire dans leurs relations internes liées au fonctionnement de la société ; que les relations entre actionnaires en dehors du cadre de leurs relations avec la société ne seraient pas visées, parce qu’il s’agirait d’un principe général d’égalité interne entre les actionnaires.

Selon les parties intimées, la cession de majorité litigieuse constitue un acte qui s’est déroulé en dehors de la société.

Le tribunal a dit – en substance – que les dispositions précitées, tirées de la législation sur les sociétés commerciales, ne concernent pas la situation visée par les demandes formulées dans le cadre du présent litige et n’obligent manifestement pas BERTELSMANN à faire une OPA (offre publique d’achat) ou une OPE (offre publique d’échange) ou à proposer aux actionnaires minoritaires des conditions identiques à celles accordées à GBL.

Les appelants critiquent ce raisonnement, faisant plaider que le principe fondamental de l’égalité des actionnaires a autant vocation à embrasser et à encadrer les rapports relevant de l’ordre dit externe que ceux relevant de l’ordre dit interne de la société.

Ils font valoir que toute distinction entre traitement inégal par la société et traitement inégal entre actionnaires et futurs actionnaires est artificielle ; que l’idée même de protection des actionnaires minoritaires contre l’inégalité vise une discrimination, que ce soit par la société, ou seulement par son consentement, ou encore, comme en l’espèce, par le fait de son actionnaire majoritaire, et des administrateurs à son service, qui détruit l’équilibre entre majoritaires et minoritaires.

Ils ajoutent que l’exigence de l’intérêt commun qui doit guider le comportement des associés sert de fondement à des obligations que les actionnaires contractent les uns vis-à-vis des autres en entrant en société, et il leur confère par conséquent des droits non seulement visà-vis de la société en tant que telle, tout comme il leur impose des obligations non seulement vis-à-vis de celle-ci, mais également envers leurs co-actionnaires ; que les actionnaires ne sauraient être indifférents les uns vis-à-vis des autres, y compris et surtout en cas de cession de contrôle.

Les appelants citent dans ce contexte le professeur Jacques HEENEN qui – en traitant de la prime de contrôle – soutient que la thèse suivant laquelle le principe d’égalité se limiterait au cadre interne de la société donne au principe de l’égalité une portée trop restrictive, la distinction entre un organe et la personne qui possède le contrôle, seule ou avec d’autres, paraît fort théorique, car la personne qui possède le contrôle joue, dans le fonctionnement de la société, un rôle au moins aussi important que le conseil d’administration.

Ils soutiennent que l’affaire présentement en cause illustre parfaitement la thèse de Jacques HEENEN sur l’équivalence entre les organes de la société (les administrateurs) et les détenteurs du contrôle (actionnaires majoritaires). Ils expliquent que la majorité des administrateurs de RTL Group est constituée soit d’actionnaires directs, personnellement ou par leur famille, soit de hauts dirigeants des actionnaires de contrôle (en l’état actuel, du seul actionnaire de contrôle).

Ils soulignent que c’est avant même qu’en 1973 la France s’est dotée d’une réglementation – consacrant le droit des actionnaires minoritaires de bénéficier d’un traitement égalitaire en cas de cession d’un bloc de contrôle – que la Cour de Cassation française a rendu deux arrêts qui, implicitement dans la technique de la cassation, confirmaient le droit au traitement égalitaire des actionnaires minoritaires en cas de cession privée d’un bloc de contrôle.

Les parties appelantes reprochent aux juges de première instance d’avoir passé sous silence les affaires CASSEGRAIN-SAUPIQUET (arrêt du 21 janvier 1970) et HENNESSY-CASTILLON du PERRON (arrêt du 24 février 1975) qui témoigneraient de ce que, même en l’absence de dispositions légales expresses, la Cour de Cassation française n’aurait pas eu de difficultés à consacrer, sur base des principes généraux du droit des sociétés, et en tenant compte à la fois des besoins naissants des nouveaux processus de concentration dans l’économie et de l’impératif de protection des petits porteurs – à plus forte raison dans les sociétés ouvertes faisant, par leur cotation en bourse, appel à l’épargne publique, comme c’est le cas de RTL Group – le droit à l’égalité de traitement en cas de cession d’un bloc de contrôle.

B) Discussion

Le fondement juridique du principe d’égalité de traitement en matière de sociétés ne fait pas l’unanimité en doctrine.

Il en va de même de la portée juridique de ce principe et de ses limites.

Il est généralement admis que les applications que la loi sur les sociétés commerciales a faites du principe d’égalité des actionnaires ne concernent que le fonctionnement interne de la société.

Ainsi, le fondement du principe d’égalité ne paraît pouvoir être trouvé que dans le « jus fraternitatis » qui exprime l’esprit de collaboration qui doit régner entre les associés. Cette formulation expliquerait également qu’il ne puisse être question d’égalité entre les actionnaires en dehors du fonctionnement de la société. Il n’y aurait donc pas, en principe, d’égalité envers les tiers (en ce sens : Lucien SIMONET, Professeur émérite de l’Université de Bruxelles, Avocat à la Cour de cassation: « L’égalité entre les actionnaires de la société anonyme », RPS 1997).

Les appelants estiment que la formule du professeur Lucien SIMONET s’affaiblit par les termes « en principe » qui laisse l’ouverture à des exceptions. Les appelants s’interrogent également sur la notion de « tiers ». Ils soutiennent que le cédant, en l’occurrence GBL, n’est pas un tiers par rapport au contrat de société puisque par hypothèse il est un actionnaire majoritaire ou important et use du droit de céder ses actions. Quant à l’acquéreur, en l’occurrence BERTELSMANN, l’opération de cession fait de lui un actionnaire qui adhère donc aux règles de la société, à son animus societatis.

Or, un courant important de la doctrine est d’avis que le principe d’égalité des actionnaires s’applique uniquement dans les rapports internes de la société de sorte que l’actionnaire conserverait pleinement son autonomie de la volonté dans le choix d’un acheteur de ses actions. Selon ces auteurs, l’égalité en droit des sociétés ne peut concerner que leur fonctionnement et s’apprécie au regard de l’équilibre atteint lors de la constitution, à l’occasion des adhésions ou retraits d’associés ou encore lors de modifications statutaires (cf : L’égalité de traitement dans la vie des affaires sous le regard du droit belge : Journal des Tribunaux 2002, doctrine page 697 ; Traité des sociétés par T. TILQUIN et V. SIMONART, Tome 1).

D’autres auteurs sont plus clairs encore en disant qu’il n’est en particulier plus besoin de souligner que l’égalité entre les actionnaires, quand elle est édictée comme une règle de droit par la loi ou un règlement, ne porte que sur les effets qui doivent s’attacher aux décisions des organes dans le cadre du fonctionnement interne de la société, calqué sur celui des institutions politiques ; que cette égalité est par contre étrangère aux conséquences de la gestion individuelle par chaque actionnaire de ses participations, en tant que celles-ci font partie de son patrimoine privé (cf : Xavier DIEUX : « Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui », Bruylant, 1995, page 90).

Il est vrai qu’en France l’arrêt de la Cour de Rennes du 23 février 1968 (CASSEGRAIN S.A. c/ SAUPIQUET) avait attribué une signification particulière à la cession d’une participation de contrôle et qu’il s’était refusé à la traiter comme une cession ordinaire d’actions de société.

Cet arrêt fut cassé par la Cour de Cassation de France le 21 janvier 1970.

La Cour de Cassation a assimilé purement et simplement à une cession quelconque d’actions une opération de prise de contrôle de société par une autre grâce à une acquisition globale et indivisible d’un paquet d’actions conférant la majorité et le contrôle (cf : Revue de droit commercial 1970, 738).

Elle a refusé de cautionner un interventionnisme judiciaire dans le fonctionnement des sociétés anonymes (cf : « Les cessions de droits sociaux emportant le traitement de contrôle d’une société : Essai de synthèse » par Bruno OPPETIT).

Le droit positif français, tel qu’il était énoncé par la Cour de Cassation, ne permettait pas de traiter la cession d’une participation de contrôle comme une fusion n’y d’y voir la source d’obligations particulières des administrateurs ou des actionnaires cédants envers les autres actionnaires (cf : In « Recht und Wissenschaft in Geschichte und Gegenwart ». Festschrift für Johannes Bärmann 1975 : Pierre Van OMMESLAGHE « Les devoirs des administrateurs et des actionnaires prépondérants envers les actionnaires d’une société en cas de cession du contrôle de cette société, en droit belge et en droit comparé).

Il n’y pas lieu de s’attarder à l’analyse de l’affaire CASTILLON DU PERRON (Cour de cassation, ch. com., 24 février 1975), étant donné que les faits de cette affaire, consistant dans une procédure engagée par les administrateurs minoritaires d‘une société anonyme qui entendaient remettre en cause la délibération du conseil d’administration au cours de laquelle avait été décidé un transfert de la majorité des actions à une société rivale, diffèrent des faits dont la Cour est actuellement appelée à connaître.

Ainsi, vu la controverse qui existe quant à la portée juridique exacte du principe égalitaire des actionnaires en droit des sociétés, on ne saurait tirer du droit des sociétés – ce au-delà des dispositions spécifiques de la législation sur les sociétés commerciales qui traduisent le principe d’égalité des actionnaires dans des situations bien déterminées – aucun principe général égalitaire des actionnaires, à contours limités, qui puisse valoir droit positif et servir de fondement juridique aux prétentions des actuelles parties appelantes.

II) Principe général de traitement égalitaire des actionnaires

en droit financier

Sortant du cadre sociétaire pour s’étendre aux investisseurs, le principe d’égalité – relevant de la protection des consommateurs de produits financiers – est devenu un principe du droit financier.

Reste à savoir si ce principe d’égalité en droit financier a rencontré un consensus tel qu’il puisse être considéré comme constituant un principe général de droit pouvant servir de fondement juridique aux prétentions des actuelles parties appelantes.

Pour l’analyse de l’existence d’un tel principe en droit financier, les parties appelantes se réfèrent à l’article 7 du R.O.I. qui a été repris de la Directive 79/279 du 5 mars 1979 portant coordination des conditions d’admission de valeurs mobilières à la cote officielle d’une bourse de valeurs, au Code de conduite européen, à la proposition de 13ième Directive ainsi qu’à la pratique de la Commission Bancaire et Financière belge, en abrégé CBF, et de la Commission de Surveillance du Secteur financier, en abrégé, CSSF.

Les juges de première instance ont retenu dans ce contexte – en substance – ce qui suit :

- que tant la Bourse luxembourgeoise que la CSSF excluent la situation litigieuse des dispositions de l’article 7, A.4. du chapitre VI du R.O.I. ; - que ni la Bourse luxembourgeoise, ni la CSSF n’ont eu une attitude comparable à la Commission Financière et Bancaire belge (CFB) en ce qu’elles n’ont jamais émis l’opinion que l’égalité des actionnaires s’étendait à une situation comme celle de l’espèce ; - que pressés par les minoritaires, après l’assignation introductive, d’ordonner aux parties défenderesses de leur accorder un traitement égal, ces deux autorités administratives n’y ont pas donné suite ; - que les parties demanderesses n’ont pas démontré qu’il y aurait violation d’une norme déontologique édictée par la Bourse de Luxembourg ;

- qu’elles n’ont même pas su faire référence à une décision de justice (belge) qui aurait sanctionné la responsabilité du cédant et du cessionnaire dans le cas d’une violation des droits des minoritaires ; - qu’il convient d’en déduire que la réglementation boursière luxembourgeoise en tant que telle ne saurait servir de base juridique aux demandes sous examen.

A) Argumentation des parties

• quant à la pratique de la CBF et de la CSSF

Les appelants reprochent plus particulièrement aux juges de première instance d’avoir écarté l’importante pratique administrative qui s’était développée en Belgique en matière d’égalité de traitement en cas de cession de contrôle jusqu’à l’intervention législative de 1989.

Les appelants expliquent avoir, suivant la méthode comparative qui est d’usage au Luxembourg en raison des ressources jurisprudentielles nécessairement restreintes, établi, dès l’assignation introductive d’instance, en présence de l’état de loi identique et en l’absence identique de dispositions expresses, la pratique administrative belge, comme formant jurisprudence, tout en signalant qu’elle n’avait pas fait l’unanimité dans la doctrine et en indiquant les raisons de ce défaut d’unanimité.

Ils estiment que la doctrine et la pratique de la CBF – dès avant l’intervention législative de 1989 – est parfaitement transposable au Luxembourg et que la CSSF aurait, par ailleurs, fait application de cette pratique.

Pour illustrer la pratique de la CBF d’avant 1989, les parties appelantes se réfèrent plus particulièrement à Claude LEMPEREUR (à l’époque, conseiller-adjoint de la CBF et assistant à la Faculté de Droit de Louvain), disant – entre autres – :

- que « ... ... L’actionnaire majoritaire ne transmet pas seulement un élément patrimonial qui lui est propre mais également un pouvoir d’infléchir dans un sens déterminé les affaires sociales et d’influencer, sinon le contenu juridique des droits associés aux titres détenus par la minorité ou par le public, à tout le moins les intérêts pécuniaires qui s’y attachent ... ... » ;

- que « … … Selon la Commission bancaire... ... les actionnaires majoritaires ne peuvent avoir une possibilité de céder leur participation qui ne soit pas également ouverte aux minoritaires. ... ... La cession est susceptible d’affecter les intérêts patrimoniaux des associés minoritaires. On ne peut savoir a priori si elle le fera et, si oui, dans quel cas. Il faut donc que les intéressés soient informés et puissent décider eux-mêmes s’ils restent dans la société ou s’ils en sortent. Dans la cession privée, seuls les actionnaires majoritaires ont cette option. Il y a dès lors lieu de trouver une autre formule qui assura à tous la même possibilité de choix. Ceci implique – toujours selon la CBF – que les actionnaires majoritaires et le cessionnaire veillent à ce que tous les associés aient cette faculté, les premiers en subordonnant leur accord à la cession des actions qu’ils détiennent à un engagement de traiter les autres actionnaires sur un même pied d’égalité, les seconds en prenant cet engagement et en le tenant. Ainsi, le principe de l’égalité des actionnaires, tel que la Commission bancaire l’interprète sur le plan de la déontologie rejaillit sur des opérations qui se déroulent hors le cadre interne de la société et est source d’obligation non seulement pour certains associés, mais ainsi pour d’autres personnes qui n’ont pas encore cette qualité … … » ;

- que « … … la Commission bancaire ne met pas la prime de contrôle elle-même en cause, mais le fait que seuls les actionnaires majoritaires en bénéficieraient. … … Il faut dès lors – si prime de contrôle il y a – que tous les associés, et non quelques-uns seulement, en bénéficient, faute de quoi il y aurait rupture d’égalité entre eux … … ».

Les parties appelantes invoquent – parmi d’autres éléments – le rapport annuel 1978-1979 de la CBF, qui énonce les recommandations suivantes :

« … …

I. Celui qui envisage de céder une participation de contrôle et celui qui souhaite l’acquérir sont invités à prendre contact, sans délai et avant de conclure, avec la Commission bancaire. II. En raison des conséquences qu’elle peut avoir pour les autres associés, une cession privée d’une participation de contrôle doit tenir compte du droit de tous les actionnaires d’être traités de la même façon. III. Le conseil d’administration de la société dont le contrôle va être cédé doit veiller à ce que tous les actionnaires soient traités de la même façon. L’actionnaire majoritaire qui n’est ni présent ni représenté directement ou indirectement au conseil d’administration ne peut, de son côté, se désintéresser des conséquences que peut avoir la cession de sa participation. IV. Si un surprix ou « prime de contrôle » est payé, il ne peut être mis directement ou indirectement à charge de la société. Il doit être réparti entre tous les actionnaires.

… … ».

Les appelants soutiennent que la CBF aurait, en ce qui concerne sa deuxième recommandation, invoqué le troisième principe général du code de conduite européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières, qui venait d’être consacré par la Commission des Communautés Européennes dans sa Recommandation 77/534 du 25 juillet 1977.

Ils ajoutent que la CBF aurait, en ce qui concerne sa troisième recommandation, confirmé que « les pouvoirs concernant la gestion sociale sont conférés aux administrateurs dans l’intérêt commun des associés » ; que le conseil d’administration serait donc « investi d’une fonction sociale impliquant au-delà de la gestion des affaires, la recherche de l’intérêt de la société et de l’ensemble des associés ».

Ils précisent que selon la CBF les obligations du conseil d’administration « sont plus strictes encore s’il y a un risque que la société sera gérée dans le seul intérêt du nouvel actionnaire majoritaire ou lorsque la cession de la participation est le prélude … … à un retrait des actions à la cote ».

Les appelants soulignent encore que la CBF aurait, quant à l’actionnaire vendeur, déclaré que « son droit de vendre sa participation est en partie un droit fonction en ce sens qu’il doit se préoccuper des conséquences, pour la société et les autres associés, de la cession de sa participation et ne peut avoir égard qu’à ses intérêts patrimoniaux qui ne sont pas seuls en cause ; que la CBF aurait, quant à sa quatrième recommandation, déclaré que « tous les actionnaires doivent bénéficier de la prime de contrôle, et pas seulement les plus importants d’entre eux, au moment où ils décident de quitter la société. Le surprix payé revient à l’universalité des associés ; l’égalité entre eux serait rompue si certains n’étaient pas en mesure d’obtenir le même prix ».

Les parties intimées citent – dans ce contexte – , d’une part, le Professeur André BRUYNEEL, disant que « ... ... la prime de contrôle – licite et conforme au bon sens – se situe dans un cadre contractuel étranger à la société ; le principe de l’égalité des actionnaires – limité au fonctionnement interne de la société – n’impose donc pas d’offrir à tous le partage de cette prime … … », et d’autre part, Maître Pierre VAN OMMESLAGHE qui souligne que si la CBF considère que le principe d’égalité s’étend au-delà du fonctionnement interne de la société, c’est sur le plan de la déontologie que se place la CBF et non sur le plan du droit ; que les parties sont, par ailleurs, libres de suivre ou de ne pas suivre une recommandation de la CBF.

• quant à l’article 7 du R.O.I. et quant au Code de conduite européen

Les parties appelantes argumentent – en substance – que l’égalité de traitement des actionnaires est expressément visée par l’article 7 du Règlement d’Ordre Intérieur de la Bourse de Luxembourg, en abrégé

R.O.I., parmi les engagements que doit prendre l’émetteur des actions à l’égard de la Bourse de Luxembourg dans sa demande d’admission à la cote officielle ; que la déclaration à remettre à cet effet à la Bourse comprendrait, parmi d’autres exigences, l’engagement d’assurer un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques.

Ils soutiennent que l’opinion exprimée par la CSSF dans son courrier du 23 novembre 2001 selon laquelle le principe du traitement égal des actionnaires ne se limite pas à l’information des actionnaires de la société s’impose à l’examen de la Directive 79/279 qui est à l’origine de la disposition de l’article 7 du R.O.I..

Ils expliquent que la condition de fond concernant l’égalité de traitement figure au schéma C de la Directive qui vise les obligations de la société dont les actions sont admises à la cote officielle d’une bourse de valeurs ; que ce schéma énonce comme première exigence à l’article 2 a) le fait que la société doit assurer un traitement égal aux actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques.

Selon les appelants, rien – ni dans le texte ni dans l’esprit de la Directive – ne permettrait d’interpréter l’exigence du respect de l’égalité comme se limitant aux aspects de l’information et de la communication en relation avec les porteurs de titres ; que, bien au contraire, l’ajout « se trouvant dans des conditions identiques » ne se comprendrait que dans le sens de l’égalité de traitement en général, alors que cette précision n’aurait pas de sens dans le seul contexte de l’information.

Ils ajoutent que l’interprétation large de la Directive, en ce sens qu’elle dépasse le seul domaine de l’information, se confirmerait à l’examen de la Recommandation du 5 juillet 1977 formant le Code de conduite européen.

Les appelants critiquent la position de la CSSF, exprimée dans son courrier du 23 novembre 2001, selon laquelle la Directive et l’article 7 du R.O.I. concernent « exclusivement les relations entre la société et les actionnaires, c’est-à-dire, le fonctionnement interne de la société » et que le principe d’égalité tel que confirmé par ces dispositions « ne s’étend pas aux rapports des actionnaires entre eux ». Les appelants mettent à nouveau en relief le caractère artificiel de la distinction entre les rapports société-actionnaires et les rapports des actionnaires entre eux. Ils estiment que le principe énoncé à l’article 7 du R.O.I. ne comporte aucune limitation à l’exigence du traitement égal.

Les parties appelantes insistent sur le fait que la CSSF aurait finalement retenu dans son courrier du 14 août 2001 que la Recommandation formant le Code de conduite européen avait la portée « large » de s’appliquer aux relations des actionnaires entre eux, et qu’elle aurait constaté qu’il aurait appartenu aux personnes concernées (c’est-à-dire, aux actionnaires majoritaires dans leurs rapports avec les actionnaires minoritaires), de tenir compte, à l’occasion de l’opération en question, des dispositions de ce code.

Selon les appelants, pour la CSSF – à l’instar de la CBF – le principe d’égalité devait être respecté à l’occasion d’une cession de contrôle. Ils estiment que la Bourse de Luxembourg aurait, de son côté, fini par se rallier à cette conception en adressant à toutes les sociétés cotées auprès d’elle une lettre circulaire en date du 4 septembre 2002, qui se lit comme suit :

« La Bourse de Luxembourg, partageant le souci d’un traitement équitable de tous les actionnaires des sociétés admises à la cote officielle de la Bourse de Luxembourg, a estimé nécessaire de rappeler à votre attention l’existence du prédit Code de conduite et de vous informer sur le point de vue exprimé par l’autorité de surveillance quant à son applicabilité tout en vous recommandant, dans un objectif de protection des actionnaires minoritaires, d’en respecter les dispositions chaque fois que la situation l’exigera ».

Les appelants soulignent l’importance de la Recommandation formant le Code de conduite européen pour avoir été publiée au Mémorial B et pour avoir fait l’objet d’une Circulaire du Commissaire au contrôle des banques, précurseur de l’IML, puis de la CSSF, du 17 mai 1979.

Ils ajoutent que si la Bourse de Luxembourg a publié le texte du Code de conduite européen in extenso, tant en français qu’en anglais, dans son « Manuel » no 8/93, c’est que, nécessairement, elle considérait que les principes et règles y énoncés faisaient partie des standards à respecter par les sociétés cotées.

Les appelants concluent dès lors que le jugement a quo a – à tort – retenu que ni la Bourse luxembourgeoise, ni la CSSF n’ont eu une attitude comparable à la Commission Financière et Bancaire belge (CFB) en ce qu’elles n’ont jamais émis l’opinion que l’égalité des actionnaires s’étendait à une situation comme celle de l’espèce.

• quant à la proposition de 13ième Directive

Selon les parties appelantes, la proposition de 13ième Directive confirmerait l’ensemble des principes de traitement égalitaire des actionnaires en énonçant – entre autres – que tous les détenteurs de titres de la société visée qui appartiennent à la même catégorie doivent bénéficier d’un traitement équivalent ; en particulier, si une personne acquiert le contrôle d’une société, les autres détenteurs de titres doivent être protégés.

B) Discussion

1) la pratique de la CBF et de la CSSF

La CBF avait développé de longue date une jurisprudence prétorienne recommandant – à l’occasion de cessions privées de participations de contrôle relatives à des sociétés cotées ou « ouvertes » avec paiement d’un surprix – que tous les actionnaires soient placés sur un pied d’égalité tant pour la possibilité de céder leurs titres que quant au prix éventuellement payé lors de la cession.

La consécration par la CBF du principe d’égalité – dès avant la réglementation de 1989 – s’explique donc par le souci d’un traitement pécuniaire égal de tous les actionnaires face à une modification du contrôle en permettant de répartir de façon égale la prime de contrôle entre tous les actionnaires.

La CBF avait – sous le régime antérieur à 1989 – dégagé en la matière, au-delà de l’égalité s’exprimant dans le cadre du fonctionnement interne de la société, la notion d’égalité externe des actionnaires. Elle a recommandé, en cas de cession de participations de contrôle, le recours à la procédure d’offre publique, avec une extension de l’offre à l’ensemble des porteurs d’actions.

Les recommandations de la CBF firent l’objet de vives critiques.

Pour certains auteurs, la solution imposant un traitement égal de tous les actionnaires était – dans le cadre des cessions privées de participations de contrôle, donc conclues de gré à gré – de nature à discriminer les détenteurs du contrôle qui seraient les seuls à ne pouvoir vendre librement leurs titres en valorisant leur avantage spécifique.

Nombreux étaient ceux qui déniaient à la CBF – qui exigeait dans l’hypothèse d’une modification de contrôle, par souci d’équité, l’extension de l’offre à tous les actionnaires – tout pouvoir de contrainte.

La CBF pouvait, certes, inviter les émetteurs à revoir leurs projets ; elle pouvait faire dans ce sens des recommandations les plus pressantes ; cependant, si les intéressés persistaient dans leurs intentions, la CBF devait se borner à imposer la publication d’informations mettant en lumière le caractère aléatoire de l’initiative prise (cf : Principes généraux du droit des marchés financiers par Benoît FERON et Béatrice TAEVERNIER).

Certains auteurs ont fait remarquer qu’il s’était affirmée, au fil des recommandations de la CBF, la « magistrature officieuse » de la CBF, qualifiée ainsi car elle était dépourvue de base légale précise (concept anglo-saxon du « soft-law »).

Ils critiquaient cette « magistrature officieuse » pour créer l’insécurité juridique et pour contenir en germe des risques arbitraires et de traitements inégaux.

D’autres critiquaient la pratique de la CBF qui, par son attitude volontairement pragmatique, « tenterait d’influencer de façon plus ou moins subtile et cachée le déroulement des opérations dans une optique d’opportunité économique ».

Les obstacles que la CBF a rencontrés dans l’un et l’autre cas l’avaient conduite à s’interroger sur la nécessité d’introduire par voie législative une procédure à respecter en cas de cession ou d’acquisition de participations de contrôle, visant à ce que les opérations s’opèrent dans la clarté et l’équité (cf : rapport de la CBF, 1965).

Ainsi, les critiques émises en doctrine à l’encontre des recommandations de la CBF et le souhait exprimé par cette dernière à voir légiférer en la matière, témoignent à suffisance qu’aucun principe général de traitement égalitaire des actionnaires, en-dehors du cadre interne de la société, n’a pu se dégager de la jurisprudence prétorienne de la CBF.

Ni plus d’ailleurs de la pratique administrative de la CSSF.

Pareille pratique ne s’est concrétisée en la matière que lors de l’avis émis – à propos du présent litige – par la CSSF le 14 août 2001, date à laquelle la transaction litigieuse avait déjà été finalisée. C’était en effet l’offre exclusive de BERTELSMANN à GBL qui avait relancé au plan national les réflexions sur le principe de la protection des actionnaires minoritaires.

Mais même si les « actionnaires minoritaires » pouvaient faire fruit d’une pratique plus ancienne de la CSSF, les mêmes observations que celles faites à propos de la pratique de la CBF s’imposeraient nécessairement.

2) l’article 7 du R.O.I. et le Code de conduite européen

a) Concernant l’article 7 du Règlement Intérieur de la Bourse de Luxembourg :

Le Règlement Intérieur de la Bourse de Luxembourg (R.O.I.) prévoit à l’article 7 A. du Chapitre VI que la demande d’admission à la cote officielle doit être accompagnée d’une déclaration émanant de l’émetteur des valeurs mobilières dans laquelle celui-ci s’engage …

…4. à assurer un traitement égal des actionnaires dans des conditions identiques.

Par émetteur, il faut entendre la société dont les actions font l’objet d’une admission à la cote officielle de la Bourse.

La question qui se pose est de savoir si l’engagement tel que libellé au point 7.A.4. du R.O.I., issu de la Directive 79/279 du 5 mars 1979 portant coordination des conditions d’admission de valeurs mobilières à la cote officielle des valeurs qui prévoit au point 2 a) du schéma C de son annexe que « la société doit assurer un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques », va audelà des aspects de l’information et de la communication en relation avec les porteurs de titres et s’impose également aux cessions de participations entre actionnaires majoritaires et au changement de contrôle en résultant.

A relever – dans ce contexte – que la Bourse de Luxembourg a informé le mandataire des « actionnaires minoritaires » par courrier du

27 août 2001 qu’elle juge que ni les dispositions du Règlement d’ordre intérieur, ni la Recommandation de la Commission des Communautés Européennes, ni aucun texte légal ou réglementaire applicable, ne pouvaient fonder une initiative de la part de la Bourse dans cette opération traitée entre actionnaires de RTL Group.

La CSSF, dans sa prise de position du 23 novembre 2001, a estimé que l’affaire présentement en cause n’est pas visée par les dispositions de l’article 7A.4. du chapitre VI du R.O.I..

Un important échange de courriers eut lieu entre les actuelles parties appelantes et les autorités en question, témoignant de leurs divergences de vue.

Dans sa lettre du 10 octobre 2001, Maître Ernest CRAVATTE, assistant la Bourse de Luxembourg dans le dossier RTL Group, confirme que « la Bourse de Luxembourg estime ne disposer d’aucune base légale, réglementaire ou conventionnelle de nature à lui permettre d’imposer à certains actionnaires de RTL Group les actions telles que souhaitées par les « actionnaires minoritaires », ni de prendre à leur égard ou à celui de RTL Group une mesure coercitive dans ce contexte ».

Il ressort de ces prises de position que les autorités luxembourgeoises ont hésité à donner à la règle de l’égalité de traitement des actionnaires qui se trouvent dans des situations identiques la même signification que les actuelles parties appelantes.

Cette règle reste essentiellement doctrinale. Ses possibilités d’application sont loin d’être incontestées.

b) Concernant le Code de conduite européen :

La Recommandation de la Commission portant sur un Code de conduite européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières (77/534) a été adoptée le 25 juillet 1977 et publiée au JO L

212 du 20 août 1977.

Les dispositions essentielles de ce Code de conduite – en rapport avec l’opération litigieuse – sont les suivantes :

« … …

- ......

- .....

- Une égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même société ; en particulier, tout acte entraînant, directement ou indirectement, le transfert d’une participation permettant un contrôle de droit ou de fait d’une société dont les valeurs mobilières sont négociées sur le marché, tiendra compte du droit de tous les actionnaires à être traités de la même manière.

- Les membres des organes de surveillance, d’administration et de direction d’une société dont les valeurs mobilières sont négociées sur le marché, ainsi que ceux qui la contrôlent en droit ou en fait, se comportent loyalement en vue de réaliser l’objectif fondamental du présent Code de conduite. Ils s’abstiennent notamment de toute action susceptible d’entraver le fonctionnement normal du marché des titres de leur société et de léser les autres actionnaires.

- ......

- ......

- ...... ...... Ce sont les principes généraux qui doivent permettre de respecter l’objectif fondamental du code ; c’est à leur lumière, et sans se limiter à la lettre des quelques dispositions complémentaires qui suivent, que le contenu du code doit être compris et interprété.

A. Le premier principe général ... ... rappelle que toute opération sur les marchés de valeurs mobilières doit s’effectuer en respectant les règles et les usages dans chaque Etat pour assurer le bon fonctionnement des marchés, règles et usages auxquels viennent s’ajouter ou que renforcent les principes du présent Code de conduite européen.

B. Le second principe général vise l’information complète et correcte des épargnants. ... ... .

C. Le troisième principe général est relatif à l’égalité des actionnaires. La Commission a estimé, malgré certaines critiques, devoir maintenir le principe de l’égalité de traitement en illustrant son application par deux dispositions complémentaires, mettant notamment l’accent sur une obligation concrète de publicité.

La dix-septième disposition complémentaire fait mention de la parité de traitement à offrir aux autres actionnaires en cas de transfert d’une participation de contrôle mais admet que la protection des ces actionnaires pourrait être réalisée d’une autre manière, afin de tenir compte de l’existence, en Allemagne, d’un droit limitant les pouvoirs de l’actionnaire dominant. Il doit être tout à fait clair que le principe fondamental de l’égalité des actionnaires déborde très largement le champ d’application de ce code. Il ne se limite pas non plus, dans le code, aux cessions de blocs d’actions ou aux quelques dispositions complémentaires qui figurent dans la deuxième partie et qui peuvent s’y référer, telles que l’exploitation d’informations non publiées qui défavorise ceux qui ne disposent pas de ces informations ou le cloisonnement des marchés qui permet d’avantager certains acheteurs ou vendeurs de valeurs mobilières par rapport aux autres. Il est bien évident qu’il n’est possible d’évoquer que quelques-unes des situations où un tel principe peut jouer ; il peut difficilement être complété, dans le cadre du champ d’application du code, de façon plus détaillée sans risque d’omissions qui seraient probablement rapidement exploitées. Ce principe indique une voie à suivre et l’esprit dans lequel certaines opérations doivent être menées.

Les appelants en déduisent que « le troisième principe général » se prononce de manière ferme, reconnaissant comme un « droit », dès lors comme préétabli, celui des actionnaires d’être « traités de la même manière », alors que la 17ième disposition complémentaire s’exprime dans le sens de ce qui est « souhaitable », ce qui s’explique par le fait qu’elle vise spécifiquement un moyen (parmi d’autres) de mettre en oeuvre ce droit, à savoir la « cession » des titres par les minoritaires.

Le tribunal, après avoir analysé la nature juridique de la Recommandation, a – entre autres – :

- dit qu’il doit tenir compte du Code de conduite européen mais qu’il ne saurait en déduire des conséquences juridiques seulement dans la mesure où il pourrait identifier des dispositions nationales prises dans le but d’assurer sa mise en oeuvre, ou encore, lorsqu’il pourrait se baser en outre sur des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant ;

- dit que la publication d’une Recommandation européenne au Mémorial B ne saurait avoir d’autre effet qu’une information au public et qu’elle n’y ajoute aucune force contraignante ; qu’il en est de même de la circulaire du Commissaire au contrôle des banques du 7 mai 1979 ;

- constaté que si l’on peut observer une certaine volonté de faire respecter les objectifs du Code de conduite européen par les autorités nationales concernées, l’on n’est pourtant pas en présence de dispositions nationales positives prises en vertu de la Recommandation et que le Code de conduite pourrait aider à interpréter ;

- précisé qu’on reste en présence d’une recommandation communautaire qui a certes été diffusée sur le plan national, mais qu’aucune disposition de droit interne n’est venue mettre en oeuvre.

Selon le tribunal, la conclusion que la CSSF a prise dans sa lettre du

14 août 2001, à savoir :

« ... ... nonobstant que l’on ne saurait attribuer une force obligatoire au Code de conduite européen, nous sommes d’avis qu’il aurait appartenu aux personnes concernées (c’est-à-dire aux actionnaires majoritaires dans leurs rapports avec les actionnaires minoritaires), de tenir compte, à l’occasion de l’opération en question, des dispositions de ce code »,

constitue une appréciation dépourvue d’effets juridiques.

Le tribunal conclut sur ce point qu’à défaut de disposition interne, le voeu qu’une « égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même société » exprimé dans la Recommandation, n’autorise pas de sanction judiciaire.

Les appelants estiment que les juges de première instance se sont attachés, de manière excessive, au caractère non contraignant de la Recommandation communautaire en elle-même, et par conséquent, de la prise de position de la CSSF en tant que fondée sur la Recommandation.

Il n’est pas sans intérêt de citer dans ce contexte Claude LEMPEREUR (cf : « Vers un Code européen de bonne conduite pour les transactions de valeurs mobilières », R.P.S. 1977) qui définit les objectifs, la nature juridique et le champ d’application dudit code comme suit :

Concernant les objectifs « … … Il faut prévoir de règles relatives à l’organisation des marchés, aux devoirs de ceux qui y interviennent à titre professionnel, à l’information et à la protection du public. Promouvoir leur intégration au niveau de la Communauté implique un effort de rapprochement des réglementations en vigueur dans les Etats membres et des pratiques qui y sont suivies. … … La Commission justifie le choix de la technique du code de bonne conduite par une raison négative et par deux raisons positives. La raison négative est que les réglementations et pratiques en vigueur dans les Etats membres sont tellement différentes que l’harmonisation par voie de directive est difficile. … …L’utilité positive de la formule du code de bonne conduite est que celui-ci a par rapport à la directive, souvent détaillée, l’avantage d’une plus grande souplesse, ce qui lui permet d‘appréhender plus facilement des réalités diverses et mouvantes . … … La mise en oeuvre d’un code de conduite est de nature à favoriser, par une harmonisation volontaire des comportements, un rapprochement des situations et, par conséquent, à rendre ultérieurement l’adoption de directive plus aisée. … …. Le code aurait ainsi une fonction transitoire qui, compte tenu de la complexité de la matière et des contraintes du processus décisionnel dans la Communauté, durera cependant longtemps. … … ».

Pour ce qui est de la nature juridique du code, « … … L’acte communautaire dans lequel le code se matérialise ne liera pas les Etats membres. Il ne leur imposera pas de modifier leur législation, ni d’assurer, par la voie législative ou réglementaire, le respect des prescriptions du code. Cependant en raison de la nature même de la recommandation, les Etats membres sont invités à assurer, dans la mesure qu’ils décideront et selon les procédés qu’ils jugeront adéquats, le respect du code ».

Le champ d’application « … … concerne toutes les opérations qui peuvent exercer une influence sur le marché, soit qu’elles y soient effectuées, soit que, bien que réalisées en dehors de lui, leurs conséquences doivent être prises en considération. … … Trois catégories de personnes sont toutefois plus directement concernées en raison de leur position « stratégique » vis-à-vis du marché : les intermédiaires financiers, les administrateurs des sociétés et les actionnaires importants. … … ».

A s’en tenir aux « réflexions finales » de Claude LEMPEREUR, « … … l’initiative prise par la Commission des Communautés européennes a répondu incontestablement à un besoin. ……Beaucoup dépendra cependant de l’accueil que les Etats membres et les autorités compétentes au niveau national réserveront au code et de leur volonté d’en réaliser les objectifs. …… ». Comme l’a relevé la Commission dans l’exposé des motifs, le code doit s’appliquer « sur une base volontaire, et non pas autoritaire ».

Ainsi, abstraction faite de la question de l’effet de la Recommandation de la Commission européenne dans les rapports horizontaux entre sujets de droit, aucun principe général de traitement égalitaire des actionnaires ne saurait s’en dégager, étant donné que l’application du code de conduite dépend dans une très large mesure de la coopération active de ceux qui devront le respecter, et surtout de l’autorité de l’organisme ou des organismes qui en surveilleront l’application.

Tout au plus, le juge pourrait-il tenir compte de pareilles recommandations – non contraignantes – pour l’interprétation de dispositions nationales, mêmes si celles-ci n’ont pas été prises en exécution de ces recommandations, ou lorsqu’elles ont pour objet de compléter des dispositions communautaires à caractère contraignante.

En l’occurrence, pareilles dispositions étaient inexistantes en droit luxembourgeois au moment de l’opération litigieuse.

3) Proposition de 13ième Directive

La Commission européenne a présenté le 2 octobre 2002 une proposition de Directive concernant les offres publiques d’acquisition.

Le tribunal a souligné que l’objectif de l’article 5 de cette proposition, intitulé « protection des actionnaires minoritaires ; offre obligatoire ; prix équitable », qui est de veiller à ce que la protection des actionnaires minoritaires reste assurée dans tous les cas où une personne physique ou une entité juridique prend le contrôle d’une société cotée en bourse à la suite d’une acquisition, n’a pas varié au fil des propositions ; qu’il existe donc un consensus européen au sujet de la nécessité d’une protection des actionnaires minoritaires ; que, toutefois, ce consensus n’a pas trouvé sa concrétisation dans une directive ; que l’on est en présence d’un objectif politique mais non d’une norme juridique ; que cependant, seule une norme juridique saurait, a priori, engendrer une sanction judiciaire.

Il n’est pas sans intérêt de préciser qu’une première proposition de 13ième Directive en matière de droit des sociétés concernant les offres publiques d’acquisitions a été publiée au Journal Officiel C 64 du 14 mars 1989 ; une proposition modifiée au Journal Officiel C 240 du 26 septembre 1990 ; une nouvelle proposition au Journal Officiel C 162 du

6 juin 1996 ; une proposition modifiée adoptée par la Commission en 1997, prenant en compte les avis du Comité économique et social et du Parlement européen, au Journal Officiel C 23 du 24 janvier 2001 ; une proposition d’amendements du Parlement européen au Journal Officiel C 232 du 18 août 2001. La procédure de conciliation a été clôturée par un accord au sein du Comité de Consultation le 6 juin 2001. Le texte de compromis a été rejeté par le Parlement européen le 4 juillet 2001.

Suite à ce rejet, un groupe d’experts fut réuni pour aborder certaines questions centrales du projet, telles que le traitement équitable de tous les actionnaires, le prix équitable des actions minoritaires, les conditions de rachat obligatoire des parts minoritaires par l’actionnaire majoritaire (cf : exposé des motifs relatif à la protection des actionnaires minoritaires et à l’obligation de lancer une O.P.A.).

Ainsi, si consensus européen il y avait de protéger les actionnaires minoritaires, ce consensus était cependant loin d’être unanime ou à contours déterminés, comme le démontrent les modifications

incessantes auxquelles la proposition de 13ième Directive a été soumise pendant plus d’une décennie.

4) Réflexions finales quant à l’existence d’un principe général de traitement égalitaire des actionnaires

Si on admet que le fonctionnement efficace du marché repose dans une large mesure sur l’égalité des différents intervenants sur le marché et que l’intérêt du marché commande que les épargnants aient confiance dans son fonctionnement équitable, ces motifs ne sauraient cependant suffire à ériger l’égalité du traitement des actionnaires – tel que veulent l’entendre les « actionnaires minoritaires » – en principe général de droit, constituant une source matérielle de droit.

La seule référence à diverses dispositions en matière financière, qu’elles aient trait au R.O.I., au Code de conduite européen, à la pratique administrative de la CBF, aux avis de la CSSF ou à la Proposition de 13ième Directive – pour fournies qu’elles soient et quoiqu’elles utilisent, à chaque fois, le même concept – ne permet pas d’en faire un principe général de droit.

La nécessité qu’il y a avait – en la matière – à faire intervenir le législateur, édictant des obligations précises à respecter par les intervenants sur le marché et définissant les modalités dans lesquelles le traitement égal des actionnaires doit être réalisé, témoigne à suffisance de l’inexistence d’un principe général d’égalité des actionnaires qui, juridiquement, se suffit à lui-même.

Autrement dit, l’égalité entre actionnaires ne correspond pas à un principe de droit commun susceptible de lui conférer en soi une valeur juridique positive et dans lequel les actionnaires pourraient puiser un droit en toutes circonstances (cf : Xavier DIEUX : « La société anonyme : Armature juridique de l’entreprise ou « produit financier » ? Syllabus du recyclage, Fac. St. Louis, 1992).

Cette analyse est corroborée par le fait qu’en Belgique c’est sur base de l’article 41 de l’arrêté royal du 8 novembre 1989, et non en se fondant sur l’existence d’un principe général d’égalité entre les actionnaires, que la Cour de Cassation (belge) a décelé l’existence d’un droit subjectif dans le chef des actionnaires des sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne. L’égalité consacrée par l’article

15 de la loi du 2 mars 1989 est un objectif que la loi a chargé le Roi d’atteindre, selon les modalités variées, dans le cadre spécifique de la réglementation sur les prises de contrôle (cf : L’égalité entre actionnaires, par Yves DE CORDT, Bruylant 2004). C’est, précise l’arrêt de la Cour de cassation belge dans l’arrêt « Wagons-Lits » du 10 mars 1994, de la combinaison des « dispositions légales et réglementaires précitées » que découle le droit subjectif direct des actionnaires minoritaires à la vente de leurs titres, aux mêmes conditions que celles dont les actionnaires majoritaires ont bénéficié, lorsque la cession privée réalisée par ces derniers a eu pour effet de transférer le contrôle de la société au cessionnaire moyennant le paiement d’un surprix.

Comme l’ont fait remarquer certains auteurs (cf : « L’égalité de traitement dans la vie des affaires sous le regard du droit belge », Journal des tribunaux, 2 novembre 2002, numéro 6070), il faut se garder de voir dans la réglementation concernant le transfert de contrôle la consécration d’un principe général d’égalité de traitement, tel qu’il s’articulait déjà dans la jurisprudence prétorienne de la Commission bancaire. Par conséquent, la personne qui acquiert le contrôle d’une société qui n’entre pas dans le champ d’application de l’arrêté royal du 8 novembre 1989 ne sera pas tenue de reprendre les titres des actionnaires minoritaires et, plus généralement, de respecter l’engagement des actionnaires. Le principe s’appliquera uniquement dans les hypothèses délimitées par la réglementation.

Il suit de toutes les considérations qui précèdent que l’égalité de traitement des actionnaires ne fait pas partie du droit positif au titre de principe général de droit.

Procéder par la voie d’une question préjudicielle est dès lors inutile.

III) De la violation d’une norme déontologique au soutien de la demande des « actionnaires minoritaires »

Si, à défaut de caractère contraignant à attacher aux avis de la CSSF et à la prédite Recommandation portant Code de conduite européen, il reste à savoir si sur le plan de la déontologie des affaires, pareils avis et recommandations ne sauraient s’imposer par le jeu des articles 1382 et suivants du Code civil.

Les appelants estiment que le jugement a quo encourt la critique en ce qu’il a dit que « les actionnaires minoritaires » n’auraient pas « démontré qu’il y aurait violation d’une norme déontologique édictée par la Bourse de Luxembourg » ; qu’en statuant comme ils l’ont fait, les juges de première instance auraient méconnu la notion et les effets du Code de conduite européen en particulier et des codes de conduite en général.

Ils citent – entre autres – les auteurs RONSE, NELISSEN et VAN HULLE, d’après lesquels :

« … … Même dans l’hypothèse où l’on considère qu’il ne s’agit ici que d’une règle déontologique de comportement et non d’un devoir légal, cette règle n’est pas dépourvue de tout contenu légal. La méconnaissance de règles déontologiques qui sont admises dans la vie des affaires peut conduire à la mise en cause de la responsabilité pour des actes illicites.

Une telle obligation déontologique constitue partant un fondement suffisant pour la ligne de conduite préconisée par la Commission Bancaire et dont elle peut obtenir le respect à force de persuasion, voire même sous la pression résultant de l’obligation de rendre publiques les pratiques qui seraient contraires à ce principe. … …».

Pour les appelants, la méconnaissance des codes de conduite constitue une faute engageant la responsabilité de son auteur.

Ils se prévalent d’une décision du tribunal de commerce de Bruxelles du 31 janvier 1980 (JCB 1980, p. 420) et des observations de Xavier DIEUX, aux termes desquelles :

« … … Les normes déontologiques peuvent acquérir une véritable force obligatoire, par leur insertion dans l’ordonnancement juridique traditionnel. Le Tribunal de commerce de Bruxelles a décidé récemment que les recommandations de la Commission Bancaire en matière de participations de contrôle n’ont pas une valeur telle que leur violation doivent entraîner l’annulation de la convention qui y contrevient, mais une pareille contravention peut, le cas échéant, justifier une responsabilité aquilienne de ses auteurs, envers les actionnaires minoritaires auxquels elle aurait causé préjudice. La norme déontologique peut donc devenir obligatoire, par le jeu des articles 1382 et suivants du Code civil ».

Les appelants soutiennent que la publication de la Recommandation portant Code de conduite européen dans le Mémorial B numéro 29 du

25 juin 1979 et l’insertion par la Bourse de Luxembourg de cette Recommandation dans son propre « Manuel » impliquent nécessairement que les sociétés cotées en Bourse, leurs administrateurs et leurs actionnaires majoritaires, ont reconnu ces normes et y ont adhéré en faisant coter leurs actions en bourse.

Ils concluent que le principe bafoué par les actuelles parties intimées range parmi les règles déontologiques au respect desquelles elles étaient tenues.

Les intimés font valoir que les « actionnaires minoritaires » essaient en vain de démontrer que le Luxembourg aurait mis en œuvre la Recommandation portant Code de conduite européen par des mesures qui leur conféreraient le droit à traitement égal qu’ils revendiquent.

Les intimés définissent la déontologie comme constituant un corps de règles s’appliquant à un corps professionnel bien déterminé ; que cependant, les personnes visées par la Recommandation constituent des entités sans le moindre lien entre elles, personnes physiques ou morales, de nationalités diverses, dont le seul point commun consiste dans le fait qu’ils disposent d’une participation dans une société cotée en bourse ; qu’on ne saurait – dans ces conditions – parler d’une profession qui aurait les moyens de s’autoréguler, respectivement qui serait dirigée par un quelconque organisme ayant autorité à sanctionner le non-respect de la Recommandation ; que pareille recommandation n’aurait aucune valeur déontologique et ne serait pas susceptible de déterminer un quelconque standard professionnel qui pourrait sanctionner le comportement des parties intimées.

Si les recommandations édictées sur le plan déontologique doivent en principe être suivies, encore faut-il que l’autorité compétente pour formuler une norme de bon comportement concrétise les formes sous lesquelles les opérations doivent se faire.

Encore faut-il ajouter que la seule circonstance qu’une norme de bon comportement soit formulée par une autorité dont la compétence et la qualité morale sont unanimement reconnues ne suffit pas en soi à faire de cette norme un usage (en ces sens : Bernard GLANSDORFF, Professeur à l’ULB, et Xavier DIEUX, Avocat au Barreau de Bruxelles : Revue droit commercial 1991, 187).

La CBF, dans son rapport de 1965, s’est placée, en matière de cessions privées de participations de contrôle, sur le plan de la « déontologie des affaires ». Elle ne parle pas de responsabilité juridique ou de sanctions. Mais, la déontologie condamnerait certains comportements qui ne sont pas expressément prohibés. Elle en imposerait d’autres qui ne sont pas légalement prescrits.

En termes de déontologie, un principe pourrait recevoir une portée plus large que celle qu’il a en droit strict.

Ainsi, le principe de l’égalité des actionnaires, tel que la CBF l’interprétait sur le plan de la déontologie, rejaillirait sur des opérations qui se déroulent hors du cadre interne de la société. Le principe de l’égalité de traitement serait une norme de déontologie des affaires qui imposerait des obligations de faire ou de pas faire à l’actionnaire cédant.

Il s’agit dès lors de savoir si, sur le plan de la déontologie des affaires, l’actionnaire majoritaire auquel la gestion des affaires sociales est confiée peut, dans les actes sortant de cette gestion mais susceptibles d’avoir des répercussions graves sur les intérêts des associés, auxquels le lie l’affectio societatis, ignorer entièrement ces intérêts pour ne poursuivre que la maximalisation de son propre intérêt.

La CBF avait – en ce qui concerne sa sixième Recommandation, disant « qu’en général, l’égalité de traitement entre tous les actionnaires sera le mieux assurée par une offre publique d’achat ou d’échange ; plusieurs formules peuvent être utilisées pour autant que tous les actionnaires soient effectivement traités de la même façon » – décrit les modalités selon lesquelles pareille égalité pourrait se réaliser ( … … cession privée suivant offre, offre publique immédiate, offre de type classique ou par la bourse … …).

De telles modalités n’ont jamais été précisées par les autorités de surveillance luxembourgeoise avant la loi du 19 mai 2006 portant transposition de la directive 2004/25 CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition.

Comme il ressort de la proposition de la loi relative à la protection des actionnaires minoritaires et à l’obligation de lancer une offre publique d’acquisition (cf : document parlementaire numéro 5013, exposé des motifs), une des faiblesses du dispositif existant semble être qu’aucune autorité administrative ne s’estime compétente ou estime disposer des bases juridiques requises pour imposer le respect de ce principe.

Il est vrai que la Circulaire du Commissaire au Contrôle des Banques a fait communiquer le 7 mai 1979 le texte de la Recommandation formant le Code de conduite européen.

Cette circulaire informa ses destinataires sur la portée juridique du Code de conduite et sur ses objectifs à atteindre. Elle nota que la mission de surveillance quant à l’application du Code de conduite européen a été confiée – pour ce qui est du Grand-Duché de Luxembourg – par le Ministre des Finances au Commissaire du Gouvernement près la Bourse de Commerce, à la Société de la Bourse de Luxembourg et au Commissariat au contrôle des banques. Le Commissaire au Contrôle des banques invita les destinataires de la circulaire à lui faire parvenir d’éventuels commentaires afin de connaître les difficultés qui pourront éventuellement résulter de l’application du code de conduite européen.

La prédite circulaire ne disait mot sur les modalités ou les mécanismes à respecter en vue de la réalisation d’un traitement égalitaire des actionnaires.

Dans leur courrier adressé à la CSSF le 29 mai 2001, les parties appelantes avaient souligné que la pratique générale de la CBF est de nature à dégager les règles de droit que la CSSF pourrait et devrait appliquer à l’heure actuelle en attendant l’entrée en vigueur de la transposition de Directive précitée (lire 13ième Directive).

Les appelants admettent dans ce passage l’inexistence d’une « magistrature officieuse » de la CSSF, à l’instar de la CBF.

Dans son courrier du 14 août 2001, la CSSF a par ailleurs noté, quant à sa compétence en vue d’émettre systématiquement des recommandations en l’absence de textes positifs à la base, que ni la

CSSF, ni les autorités de surveillance dont elle a pris la succession n’ont estimé avoir les pouvoirs nécessaires pour le faire.

Pareille attitude – comme le souligne le Gouvernement lors de sa prise de position quant à la proposition de loi relative à la protection des actionnaires minoritaires (cf : document parlementaire numéro 5013-2)

– semble trouver sa justification dans le fait que l’absence de telle règles (en rapport avec le traitement égalitaire des actionnaires) en droit des sociétés luxembourgeois fut considérée jusqu’à peu comme un avantage compétitif du Luxembourg, siège de nombreuses sociétés internationales.

Force est donc de constater qu’aucune norme de bonne conduite n’a été concrètement formulée par les autorités administratives luxembourgeoises en matière de cession privée d’une participation de contrôle. Aucune ligne de conduite précise n’a été préconisée par lesdites autorités.

Le fait que le texte de la Recommandation formant le Code de conduite européen a fait l’objet d’une publication au Mémorial B et au Manuel de la Bourse ne change rien à cette situation.

Dans de telles conditions – et sans qu’il y ait lieu de s’attarder plus longuement sur les prises de position de la CSSF et de la Bourse postérieurement à l’opération litigieuse – les « actionnaires minoritaires » ne sauraient raisonnablement prétendre à la violation d’une règle déontologique pour soutenir leurs revendications.

IV) De l’abus de droit

Les appelants précisent que les développements sur l’abus de droit sont subsidiaires par rapport à ceux fondés sur l’affirmation d’un principe général de traitement égalitaire des actionnaires.

A supposer que les intimés aient été en droit d’agir comme ils l’ont fait, les appelants soutiennent que les intimés ont abusé de leur droit, pour :

« … …

- s’agissant du cédant, s’approprier seul une prime de contrôle dont les minoritaires, désormais abandonnés au bon vouloir de l’acquéreur du contrôle, restent exclus.

Ce faisant, l’actionnaire dominant s’approprie un profit indu « par la vente du contrôle sur un bien qui, en équité, appartient (en partie) à d’autres ; que la société (et l’actif y sous-jacent) n’appartient à chaque actionnaire qu’au prorata de ses participations ; qu’il est donc anormal qu’un actionnaire s’enrichisse du fait qu’il est en position de céder le contrôle sur l’ensemble de la société, y donc compris la partie de celleci qui ne lui « appartient » pas ; que ce faisant, l’actionnaire de contrôle « abuse de pouvoirs dont il dispose dans le seul intérêt de la société et de ses actionnaires ».

Les appelants soutiennent que l’abus est incontestable lorsque la prime de contrôle dont le cédant s’approprie le bénéfice exclusif est substantielle, voire exorbitante ; que, dans ce cas, le cédant du contrôle met à profit celui-ci, qui pourtant ne lui appartient que dans l’intérêt social, pour s’assurer un bénéfice anormal, indépendant de la valeur intrinsèque ou boursière des titres cédés.

- s’agissant du cessionnaire, il a abusé de son droit pour n’avoir à payer le prix de la valeur du contrôle que pour les seules actions acquises de la part du cédant, faisant ainsi l’économie du restant de la valeur attachée au contrôle de la société sur le dos des minoritaires, en d’autres termes, après avoir payé le prix fort au seul cédant, d’avoir à payer le moins possible aux minoritaires, se gardant bien, dans son approche purement égoïste de « payer deux fois ».

… … ».

Les appelants ajoutent que l’abus de droit est caractérisé a fortiori au regard du comportement subséquent de BERTELSMANN, et plus particulièrement de la politique poursuivie par BERTELSMANN – fort de son contrôle désormais exclusif – vis-à-vis des « actionnaires minoritaires ».

Les intimés s’opposent à voir – en instance d’appel – étendre la base de l’action des appelants au-delà des limites que ceux-ci lui ont donné dans leur assignation introductive d’instance et à voir ainsi élargir le champ du débat au-delà du contrat judiciaire intervenu dans le cadre de cette assignation.

Ils concluent dès lors à l’irrecevabilité de la demande des « actionnaires minoritaires » pour autant qu’elle est basée sur l’abus de droit.

Les appelants répliquent que l’argument tiré de l’abus de droit constitue souvent une simple défense à un moyen : comme en l’espèce, le demandeur invoque son droit à un traitement égal en tant qu’actionnaire, à quoi le défendeur répond qu’il a agi dans l’exercice de son droit en tant que majoritaire à disposer de sa participation à sa guise, à quoi le demandeur rétorque en invoquant, en défense, principalement, l’absence du droit allégué et, subsidiairement, l’abus de ce droit ; que, ce faisant, le demandeur n’a pas formulé une demande nouvelle, pas même véritablement un moyen nouveau, mais une défense sous forme de réplique opposée au moyen de défense invoqué par le défendeur.

Conformément à l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il n s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense de l’action principale.

L’acte d’instance délimite l’étendue du litige en déterminant ses trois éléments constitutifs, à savoir : parties, objet et cause.

Toute demande qui diffère de la demande introductive d’instance par un de ses trois éléments est nouvelle.

Il n’y a pas lieu de tenir compte – en la matière – du droit français qui, depuis la réforme de 1935 (décret-loi du 30 octobre 1935), admet que les demandes nouvelles par leur cause sont recevables en appel.

Le régime luxembourgeois s’inspire de la législation française antérieurement à 1935.

Ainsi, les conclusions du demandeur qui, en instance d’appel, altère la cause même de l’action telle qu’elle avait été engagée, doivent être rejetées par application de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile. Le demandeur originaire ne saurait – en instance d’appel – substituer à l’action par lui engagée une demande qui diffère par sa cause.

Cette solution se justifie dans la mesure où la juridiction d’appel a à juger un litige déjà éclairci par les premiers juges. Les demandes nouvelles, recevables en appel, ne devront pas être telles qu’elles transforment la physionomie du débat.

En l’occurrence, les appelants formulent en instance d’appel – dans un ordre subsidiaire – une demande basée sur l’article 6-1 du Code civil.

Dans leurs conclusions notifiées le 23 septembre 2005, les parties appelantes expliquent qu’il est vrai qu’ils n’ont pas développé en première instance l’argumentation centrée sur l’abus de droit dans la mesure où ils l’ont fait en instance d’appel ; que l’explication en est que les appelants ont radicalement nié l’existence du droit invoqué par les intimés (à savoir celui de pouvoir vendre et acquérir une participation de contrôle sans avoir à respecter le principe de l’égalité de traitement au profit des actionnaires minoritaires) ; que invoquer, dans ces conditions, un abus de droit risque, par définition, d’être interprété – fûtce à tort – comme comportant un certain degré de reconnaissance d’un droit.

Force est de constater que dans l’acte introductif d’instance les demandeurs originaires et actuelles parties appelantes critiquent le comportement des défendeurs originaires et actuelles parties intimées pour avoir agi en violation de la règle égalitaire des actionnaires en procédant à l’échange de la participation de 30 % de GBL dans le capital de RTL Group contre une participation de 25 % dans BERTELSMANN, portant ainsi la participation de BERTELSMANN dans RTL Group à 67 %, le tout sans tenir compte des intérêts des « actionnaires minoritaires ».

En instance d’appel, les parties appelantes – dans un ordre subsidiaire – reconnaissent aux parties intimées leur droit de procéder à pareil échange, mais elles leur reprochent d’en avoir abusé, le cédant, pour s’être approprié seul une prime de contrôle, et, le cessionnaire, pour n’avoir à payer le prix de la valeur du contrôle que pour les seules actions de la part du cédant. Les appelants reprochent, en outre, aux intimés un comportement allant à l’encontre des intérêts des « actionnaires minoritaires » en rapport avec le free float et le retrait du titre RTL de la Bourse de Londres.

Cette demande subsidiaire ne procède pas de la demande initialement formée ; elle se fonde – les considérations ci-dessus en témoignent – sur des faits matériels qui diffèrent de ceux invoqués dans l’acte introductif d’instance.

En invoquant l’abus de droit, les appelants n’ont pas simplement formulé une défense sous forme de réplique opposée au moyen de défense invoqué par le défendeur, mais ils ont formulé une demande nouvelle de par sa cause en invoquant à l’appui de leurs prétentions des faits autres que ceux gisant à la base de leur demande initiale.

La demande subsidiaire, basée sur l’abus de droit, invoquée pour la première fois en instance d’appel, est partant à déclarer irrecevable.

V) De l’action dirigée contre les administrateurs de RTL Group

Les appelants, pour justifier leur action dirigée à l’encontre des administrateurs de RTL Group, citent un extrait de l’ordonnance de référé rendue, dans la présente cause, le 29 juin 2001, se lisant – en substance – comme suit : « … … Les administrateurs ont le devoir de révéler à leurs pairs le conflit d’intérêt qui les concerne dans la présente situation, parce qu’ils ont également la mission de représenter les intérêts de tous les actionnaires. Les administrateurs, en effet, sont censés représenter l’ensemble des actionnaires et non pas être les mandataires de groupes d’actionnaires à l’intérieur de la société. Déchirés entre leur intérêt personnel, respectivement celui du groupe qu’ils représentent et qui s’oppose à celui de leurs mandants – ayant reçu mandat des actionnaires les administrateurs accomplissent une mission pour leur compte – ils ne peuvent se taire sans trahir leurs mandants et violer leur devoir de loyauté envers les actionnaires. … … ».

Ils font valoir que la convention litigieuse a été conclue en violation du principe d’égalité des actionnaires et des règles de déontologie au respect desquels les administrateurs de la société sont tenus de veiller.

Il est vrai que selon une certaine doctrine la cession d’un « bloc d’actions » est considérée comme constituant l’aliénation, non d’une somme arithmétique de titres, mais du pouvoir, la cession de majorité pouvant ainsi revêtir un caractère institutionnel.

Même à admettre que les administrateurs soient investis d’une fonction sociale, impliquant au-delà de la gestion des affaires la recherche de l’intérêt de la société et de l’ensemble des actionnaires, il n’en reste pas moins que la recherche de la responsabilité des administrateurs en cas de cession d’actions privées de participations suppose comme préalable la violation du principe d’égalité de traitement des actionnaires se trouvant dans des conditions identiques.

Or, en l’absence d’un principe de traitement égalitaire des actionnaires pouvant être invoqué au titre de principe général de droit valant droit positif et en l’absence d’une violation de règles déontologiques en matières financière, aucune responsabilité des administrateurs ne saurait être recherchée.

VI) Conclusion

Il suit de toutes les considérations qui précèdent qu’aucun fondement juridique – ni dans le droit luxembourgeois des sociétés, ni dans la réglementation boursière luxembourgeoise, ni dans certains textes d’origine communautaire, ni dans la pratique administrative luxembourgeoise – ne peut être invoqué au soutien des prétentions des « actionnaires minoritaires ».

Dans ces conditions, l’appel dirigé contre le jugement numéro 165/2003 du 8 juillet 2003 est à déclarer non fondé.

Le jugement entrepris est à confirmer.

Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 30 mars 2004 (affaire inscrite sous le numéro 29 202 du rôle)

Les faits gisant à la base du litige ayant abouti au jugement du 30 mars 2004 se résument chronologiquement comme suit :

1) Le public a été averti de l’introduction de « AUDIOFINA to be renamed RTL Group » à la Bourse de Londres (UK Official List) par un Prospectus en anglais de 295 pages, édité le 30 juin 2000.

Le point 5.3 de la page 252 de ce Prospectus, sous la « Part IX », intitulée « Additional Information », donne des informations sur un « Shareholders’ Agreement » conclu entre AUDIOFINA, ELECTRAFINA, GBL, BW TV et PEARSON à l’issue de l’opération dite « Merger ».

Le point « 5.3 Shareholders’ Agreement » se lit comme suit :

« On completion of the Merger, AUDIOFINA, ELECTRAFINA, GBL, BWTV, PEARSON and the PEARSON Sellers will enter into an agreement (the “ Shareholders’ Agreement”) which sets out the understanding of the parties in relation to their shareholders in Audiofina and the “future management of the New Group”. The following is a summary of the principal terms of that agreement.

(i) Listing, Free Float of Audiofina Shares

The shareholder parties (comprising the parties of the Shareholders’ Agreement but excluding Audiofina) agree to use all reasonable efforts to ensure that Audiofina maintains during the term of the Shareholders’ Agreement a primary listing on the Official List of the UK Listing Authority and that its shares are admitted to trading by the London Stock Exchange. These parties also agree to use all reasonable efforts to ensure that the Company is included, as soon as practicable after Admission, in a FTSE, UK index. These obligations are subject to certain qualifications.

The Shareholders’ Agreement provides that the shareholder parties intend that not less than fifteen per cent of the Audiofina Shares are held by persons other than the shareholder parties and their subsidiaries (the “free float”) in the medium term and provides that 2.295.750 Audiofina Shares shall be offered to the public by the Alliance Parties or, in certain circumstances, Audiofina during the period of 14 months following Admission (assuming that the target free float of

15 per cent has not otherwise been reached). The number of such shares required to be offered for the purposes of the free float is to be reduced by disposals which count towards the free float made after 7 April 2000 by any of the Alliance Parties or any member of the Group or the New Group. In addition, up to 800.000 Audiofina Shares are to be offered for the purposes of the free float (assuming that the target free float of 15 per cent has not otherwise been reached) to the extent that less than that number of such shares has, in the two years after

Admission, been acquired under certain existing options or otherwise become part of the free float … …».

Il est constant en cause que le Prospectus était préparé non seulement en vue de la cotation en Bourse de Londres de toutes les actions RTL Group, mais également en vue de la cotation en Bourse de Luxembourg et de Bruxelles – où le titre RTL Group (précédemment Audiofina) est coté depuis de longues années – des actions nouvelles émises dans le cadre de l’opération dite « Merger ».

2) En prévision de l’entrée de BERTELSMANN et de PEARSON dans le capital d’AUDIOFINA, un Protocole d’Accord a été conclu le 25 juillet 2000 entre le Grand-Duché de Luxembourg, d’une part, et BERTELSMANN (en tant qu’actionnaire de contrôle de BW TV), GBL, AUDIOFINA et CLT-UFA, d’autre part. Ce protocole s’inscrit dans le contexte des concessions accordées par le Gouvernement luxembourgeois à CLT-UFA S.A.. Il annule et remplace le Protocole d’Accord relatif au groupement des activités et intérêts de CLT et UFA du 16 décembre 1996, signé entre le Gouvernement luxembourgeois, la CLT, BERTELSMANN, GBL, la Compagnie Luxembourg MULTI MEDIA S.A. et AUDIOFINA suite au rapprochement de la CLT et d’UFA.

Le Protocole d’Accord du 25 juillet 2000 n’a pas été divulgué au public, mais a été communiqué aux parties demanderesses originaires, à la demande de leur mandataire, par courrier du 3 avril 2002.

Au préambule de ce Protocole d’Accord figurent sept « Considérants » dont le troisième se lit comme suit :

« Considérant que BW TV, GBL et Pearson ont déclaré leur intention d’inclure dans les meilleurs délais RTL Group dans le FTSE UK index et d’augmenter le flottant de 11,2 à 15% des actions d’Audiofina. Dans ce contexte, BW TV, GBL et AUDIOFINA se sont engagés à augmenter le flottant soit par des cessions dans le marché à concurrence de maximum 2% des actions soit par une augmentation de 2% du capital de RTL Group et ce dans les 14 mois qui suivent la cotation de la société au premier marché de Londres ».

Il est constant en cause que la première cotation des actions RTL Group à la Bourse de Londres date du 27 juillet 2000.

3) En perspective de l’acquisition, en juillet 2001, par BERTELSMANN de la participation de 30% de GBL dans RTL Group, BERTELSMANN, RTL Group, GBL et ELECTRAFINA ont, par lettre du

14 mars 2001, informé le Gouvernement luxembourgeois, en la personne du Premier Ministre, de ce qui suit :

« … … Bertelsmann s’engage expressément à assumer dorénavant toutes les obligations résultant du Protocole d’Accord du 25 juillet 2000 … ».

Par lettre du 23 mai 2001, le Premier Ministre a répondu – entre autres – dans les termes suivants :

« Je note avec satisfaction que Bertelsmann est prête à s’engager à assumer à l’avenir l’ensemble des obligations résultant du Protocole d’Accord du 25 juillet 2000 … … ».

4) Au mois de septembre 2001, à l’occasion de la présentation des comptes annuels de RTL Group, Monsieur PPP, en sa qualité de CEO de RTL Group, a déclaré ce qui suit :

« Les parties au pacte d’actionnaires confirment leur engagement de maintenir le « primary listing » de RTL Group à Londres ainsi que leur intention de porter à moyen terme le flottant à au moins 15% ».

5) Le 22 décembre 2001, BERTELSMANN a porté sa propre participation dans RTL Group de 67 % à 89%, ce par l’acquisition de la participation de 22% de PEARSON dans RTL Group.

A cette occasion, BERTELSMANN annonça son intention d’offrir publiquement aux actionnaires – détenant les 11% restant – d’acheter leurs actions au même prix que celui prétendument payé à PEARSON, à savoir 44 € par action.

Suivant communiqué de presse du 19 mars 2002, BERTELSMANN a abandonné son projet d’offre publique d’acquisition. Le même communiqué de presse informa sur le fait que BERTELSMANN avait acquis – depuis le 24 décembre 2001 – 785.000 actions RTL Group, ce au prix de 44 € chacune, portant ainsi sa propre participation dans RTL Group à 90,2%. BERTELSMANN entendait maintenir sa participation à ce niveau et déclara qu’elle « beabsichtigt diesen Anteil an RTL Group beizubehalten und behält sich darüber hinaus das Recht auf eine weitere Aufstockung vor ».

6) Le 3 septembre 2002, RTL Group annonça son intention de retirer son titre de la cote de la Bourse de Londres où il figurait depuis juin 2000.

Ce retrait eut lieu le 31 décembre 2002.

7) Il est constant en cause que depuis la publication du Prospectus d’admission à la Bourse de Londres – 30 juin 2000 –, BERTELSMANN, BW TV et RTL Group n’ont rien entrepris pour porter le free float à 15 %.

La demande des « actionnaires minoritaires » tend à voir :

- contraindre les parties défenderesses BERTELSMANN, BW TV und Film Verwaltungsgesellschaft Group, Monsieur PPP, Monsieur

QQQ, Monsieur RRR GmbH, la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft, E., Brost & J. Funke GmbH u. Co (WAZ), RTL, Monsieur SSS, Monsieur TTT, MONSIEUR UUU, Monsieur III, Monsieur KKK, Monsieur LLL, Monsieur JJJ, Monsieur VVV, Monsieur WWW et la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft à respecter leur engagement d’augmenter la diffusion dans le public des titres RTL Group, en la portant à 15% ;

- interdire aux parties défenderesses toute acquisition supplémentaire de titres RTL Group en attendant que la diffusion dans le public ait été portée à 15 % au moins ;

- ordonner aux parties défenderesses de porter la diffusion dans le public à un taux de 15 % dans un délai minimum de trois mois à partir du jugement à intervenir, et ce au moyen d’une offre publique d’actions détenues par BERTELSMANN ou d’actions propres détenues par RTL Group ;

- dire que cette offre publique, sans préjudice de nombre exact, devra porter sur 3.095.750 actions de RTL Group, total du nombre d’actions annoncées comme étant à placer dans le public suivant le prospectus du 30 juin 2000, nombre à augmenter des 785.000 actions de RTL Group acquises par BERTELSMANN selon ses propres déclarations dans son communiqué du 19 mars 2002 ou de tout autre nombre d’actions pour parfaire le taux de diffusion dans le public de 15 % ;

- dire que les assignés MONSIEUR PPP, MONSIEUR QQQ, MONSIEUR RRR, MONSIEUR SSS, MONSIEUR TTT, MONSIEUR UUU, FRERE, MONSIEUR KKK, MONSIEUR LLL, SAMYN, MONSIEUR VVV, MONSIEUR WWW, en leur qualité d’administrateurs, seront tenus à agir de manière à ce que RTL Group se conforme aux obligations dont on entend faire assurer l’exécution ;

- dire, qu’à défaut pour eux de ce faire, ils devront solidairement s’acquitter au bénéfice de chacun des « actionnaires minoritaires » d’une astreinte d’un montant de 10.000 € par jour de retard ;

- dans l’hypothèse où la diffusion dans le public de 15 % est atteint :

interdire aux parties défenderesses toute acquisition ayant pour effet de ramener la diffusion dans le public en-dessous de la barre de 15 % ;

- dire que RTL Group ne pourra pas mettre en œuvre sa décision de retrait de son titre de la cote de la Bourse de Londres ;

- dire que les administrateurs de RTL Group devront adopter telles résolutions que requises pour renoncer au retrait de la cote de la Bourse de Londres ;

- dire que BERTELSMANN, en qualité d’actionnaire majoritaire de RTL Group, devra intervenir de telle manière que requise afin que RTL Group ne mette pas en oeuvre une décision de retrait de la cote de la Bourse de Londres ;

- déclarer le jugement à intervenir commun à la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft, E., Brost & J. Funke GmbH u. Co (WAZ);

- réserver aux demandeurs tous autres droits et notamment toutes actions en dommages et intérêts ;

- condamner les parties défenderesses solidairement à tous les frais et dépens de l’instance ;

- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par jugement du 30 mars 2004, le tribunal a rendu un jugement dont le dispositif est conçu comme suit :

« … …

- rejette les fins de non-recevoir présentées par les parties défenderesses ;

- déboute l’association sans but lucratif INVESTAS, Monsieur CCC, Monsieur DDD, Monsieur EEE, Monsieur FFF, Monsieur GGG, Monsieur NNN, la société LE FOYER S.A., la société DEXIA LUXPART, la société LUXIPRIVILEGE, la société AUDIOLUX S.A., la société BGL Investment Partners, Monsieur BBB, Monsieur AAA, la société GENERALPART, la société anonyme LUX-AVANTAGE SICAV et la société d’investissement à capital variable KB LUX Luxinvest SICAV de leurs demandes ;

- déclare le présent jugement commun à la société WESTDEUTSCHE ALLGEMEINE ZEITUNGSVERLAGSGESELLSCHAFT E. BROST, J. FUNKE GmbH & Co (WAZ);

- condamne les parties défenderesses et intervenantes in solidum à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maîtres Guy HARLES et Jacques LOESCH, avocats concluants qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance ».

Dans leur acte d’appel du 21 juin 2004, les « actionnaires minoritaires » concluent aux mêmes fins que l’acte introductif d’instance, sauf qu’ils sollicitent actuellement la réadmission de RTL Group à la Bourse de Londres et son admission dans l’indice boursier FTSE 100, ceci soit au vu des obligations de nature contractuelle contractées par les intimés vis-à-vis des appelants, soit sur base de la responsabilité délictuelle.

Les intimés concluent à voir déclarer irrecevable la demande tendant à la réadmission à la Bourse de Londres, au motif qu’elle constituerait une demande nouvelle par rapport à celle formulée dans l’assignation introductive d’instance qui tendait uniquement à faire interdiction à RTL Group de mettre fin à la cotation en Bourse de Londres.

Cette argumentation tombe à faux, étant donné que la réadmission du titre RTL Group à la Bourse de Londres constitue actuellement – eu égard aux circonstances de fait intervenues postérieurement à l’acte introductif d’instance – le mode de réparation en nature adéquat.

Acte est donné aux appelants de ce qu’ils renoncent – aux termes de leurs conclusions notifiées le 23 septembre 2005 – à la demande tendant à la condamnation des administrateurs Monsieur PPP, Monsieur SSS et Monsieur LLL à agir de manière à ce que RTL Group se conforme aux obligations dont la demande entend faire assurer l’exécution ainsi qu’à la demande tendant à la condamnation de ces trois administrateurs au paiement d’une astreinte.

Analyse du jugement entrepris

Les juges de première instance ont relevé que les demandeurs – pour obtenir l’exécution forcée ou la réparation en nature (augmentation du free float à 15 % et cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres) – ont invoqué toutes sortes de bases juridiques et de constructions doctrinales qui se résument en fin de compte en trois thèses :

1) Les parties défenderesses auraient pris envers les demandeurs des engagements qu’elles n’auraient pas respectés ; 2) les parties défenderesses auraient créé des expectatives qui auraient été déjouées, ce qui constituerait une faute ; 3) le comportement des parties défenderesses serait pour le moins constitutif d’un abus de droit.

a) quant aux bases réglementaires

Les juges de première instance ont constaté que les demandeurs ont fondé leur demande sur la Directive 79/279/CEE du 5 mars 1979 portant coordination des conditions d’admission de valeurs mobilières à la cote officielle d’une bourse de valeurs, entre-temps remplacée par la Directive 2001/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 mai

2001, sur le Règlement Intérieur de la Bourse de Luxembourg, sur les « conditions for listing » des « listing rules » de la UK Listing Authority et sur les règles des marchés Euronext de Bruxelles, réglementations qui créent une présomption que la diffusion dans le public est suffisante lorsqu’elle s’élève à 25 % mais qui autorisent également des seuils inférieurs.

Ils ont retenu – face à l’argumentation des parties défenderesses originaires, consistant à dire que le critère déterminant de ces différentes réglementations serait toujours « un fonctionnement régulier du marché », qui ne serait en l’espèce contredit par aucun élément de la cause, l’actuel taux du flottant et le retrait de la cotation à Londres ne le préjudiciant pas – :

- qu’il ne résulte d’aucun élément soumis au tribunal que des autorités prudentielles quelconques aient prescrit des règles aux défendeurs que ceux-ci n’auraient pas respectées ; - qu’il n’est pas démontré que les parties défenderesses aient commis une violation de normes qui justifierait l’action des demandeurs ; - que les demandes sont par conséquent à examiner sur les seuls fondements contractuels et délictuels.

b) quant aux bases contractuelles

En première instance, les demandeurs ont fait plaider – en substance – que le prospectus est un document dont l’exactitude est garantie légalement et que ceux qui l’émettent et acceptent d’endosser la responsabilité de son contenu prennent un réel engagement susceptible d’être sanctionné civilement, voire pénalement ; qu’en cas de prospectus d’admission en bourse, son contenu lie les responsables envers tout détenteur, futur acheteur et futur vendeur, la relation entre ceux-ci pouvant être qualifiée soit de contrat proprement dit, soit d’engagement par déclaration unilatérale de volonté, soit d’obligation de respect d’anticipations légitimes d’autrui.

Les parties défenderesses ont répliqué – en substance – que si le Prospectus, édité en vue de l’admission du titre de RTL Group à la Bourse de Londres, doit contenir des informations exactes et conformes à la réalité, cette obligation devrait cependant être appréciée au moment de la diffusion du prospectus et elle n’affecterait aucunement la possibilité que ces données changent dans l’avenir ; que le fait de porter à la connaissance du public certains éléments du Pacte d’Actionnaires dans le cadre du Prospectus n’aurait pas automatiquement pour effet de créer un engagement à charge des parties à ce Pacte en faveur des autres actionnaires de RTL Group ; que, par ailleurs, le Pacte d’Actionnaires aurait pris fin et perdu tout objet suite à la sortie de PEARSON du groupe RTL.

Le tribunal a dit :

- que le prospectus d’admission n’était pas, en tant que tel, une offre puisqu’il ne constituait pas une proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions déterminées, mais se limitait à donner des informations sur la situation de la société et les modalités de l’admission projetée ;

- que si la lecture superficielle de l’extrait du Pacte d’actionnaires du Prospectus a pu donner à ses lecteurs une certaine impression sur l’évolution future de la cotation en bourse de la société RTL Group, une lecture plus approfondie du Prospectus fait ressortir que ces mentions précisent qu’ils donnent des informations sur des déclarations d’intention des actionnaires de référence quant à l’organisation de leurs relations futures et quant à la structure du capital de RTL Group ;

- que, pour ce qui est des obligations litigieuses, c’est-à-dire, l’augmentation du free float et la cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres, il existe donc une déclaration d’intention entre les actionnaires de référence qui a éventuellement pu avoir créé des obligations entre ces parties ; que le même Pacte n’a toutefois pas pu créer d’obligations contractuelles par rapport à des non-contractants étant donné que les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes, qu’elles ne nuisent point aux tiers et qu’elles ne leur profitent que dans les cas prévus par l’article 1121 du Code civil, c’està-dire, en cas de stipulation pour autrui ;

- que l’existence d’une stipulation pour autrui présuppose que le promettant et le stipulant ont envisagé et accepté de prendre en considération les droits d’un tiers ;

- que, cependant, aucun élément soumis au tribunal ne permet d’accréditer une telle thèse, les demandeurs reprochant d’ailleurs aux défendeurs d’avoir omis de prendre en compte leurs intérêts ;

- qu’il s’ensuit que le prospectus n’a pas créé d’engagement contractuel à l’égard des demandeurs dont ils pourraient réclamer l’exécution forcée.

Le tribunal a encore dit que le préambule du Protocole d’Accord avec le Gouvernement, s’il mentionne l’intention d’inclure dans les meilleurs délais RTL Group dans le FTSE UK Index et d’augmenter le flottant de 11,2 à 15 % des actions d’Audiofina en précisant les modalités pratiques de cette augmentation, il n’était cependant pas destiné aux demandeurs et n’a pu être source d’obligations à leur égard, indépendamment de la question de savoir quelle valeur juridique il convient d’attribuer à ces déclarations contenues dans un préambule d’un protocole.

Le tribunal a conclu que la combinaison du Prospectus et du préambule du Protocole d’Accord avec le Gouvernement ne saurait toujours pas valoir engagement contractuel à l’égard des demandeurs actuels, ceux-ci n’étant visés, ni par l’un, ni par l’autre.

c) quant aux bases extra-contractuelles

En première instance, les « actionnaires minoritaires » ont fait plaider que les parties défenderesses originaires et actuelles parties intimées ont créé des anticipations légitimes dans leur chef, notamment par les assurances données au plus haut niveau des autorités luxembourgeoises ; que les parties défenderesses ont violé leur obligation de loyauté ou encore leur obligation de cohérence, sinon l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui et que, en tout état de cause, les parties défenderesses ont commis un abus de droit en ne respectant pas leurs intentions déclarées.

Le tribunal a dit que les « actionnaires minoritaires » doivent – pour prospérer dans leur demande sur base de la responsabilité délictuelle – démontrer :

1) que les défendeurs ont eu un comportement qui a créé des expectatives relatives à une évolution positive du titre RTL Group ; 2) que ces expectatives se sont formées dans leur chef et au moment des faits litigieux ; 3) que ces expectatives ont eu une incidence déterminante sur la politique d’investissement des demandeurs ; 4) que la création ou la rupture des expectatives étaient entachées d’un élément fautif en ce que ces expectatives ont été créées malgré le fait que leurs auteurs savaient qu’elles étaient contraires aux intentions réelles, sinon que le changement de politique après la création des expectatives a eu lieu de mauvaise foi ou constitue un abus de droit ; 5) que les demandeurs ont subi un dommage ; 6) que c’est la non-réalisation des expectatives qui a eu une incidence négative sur l’évolution du cours de RTL Group ; 7) que les mesures de réparation en nature par exécution forcée sont possibles, en ce que le tribunal ordonne à des défendeurs qui n’ont partiellement pas le pouvoir de lier la société RTL Group de se conformer à des engagements qui ne découlent d’aucune source légale ou réglementaire mais d’une simple déclaration de volonté, et adéquates en ce qu’elles tendent à supprimer le dommage ou à l’effacer.

Le tribunal a dit qu’une seule réponse négative à une des six premières de ces interrogations doit conduire au débouté des demandes, une réponse négative à la septième devant amener le tribunal à rouvrir les débats pour vérifier le cas échéant des modes de réparation par équivalent.

Le tribunal, après avoir analysé la création d’expectatives, la perception d’expectatives et la qualité de la victime, a, quant à la faute dans le chef des défendeurs, retenu :

- pour ce qui est de la cotation à la Bourse de Londres :

qu’il convient de constater que les défendeurs ont réalisé leur intention et que la faute alléguée pourrait actuellement tout au plus consister dans la décision de de-listing ;

que le retrait du titre de la Bourse de Londres n’a pas privé les petits actionnaires du marché nécessaire pour réaliser leurs titres et n’a pas eu d’incidence significative sur le cours du titre ou sa liquidité, le volume échangé à cette Bourse étant largement inférieur à celui des Bourses de Bruxelles et de Luxembourg ;

que le retrait de la seule Bourse de Londres n’a pas en lui-même de caractère fautif, en présence de la cotation du titre RTL Group à deux autres Bourses.

- pour ce qui est du free float :

le tribunal a :

- constaté qu’il est particulièrement curieux qu’une société annonce en juillet 2000 et fait confirmer en septembre 2001 qu’elle va augmenter le free float à au moins 15%, puis que l’actionnaire majoritaire annonce le 22 décembre 2001 l’intention de faire une offre publique aux actionnaires détenant les 11 % restant pour l’achat de leurs actions au même prix que celui payé à PEARSON, à savoir 44 €, pour décider d’abandonner ce dernier projet et souhaite encore diminuer le free float ;

- constaté que depuis le 22 décembre 2001, BERTELSMANN avait acquis la participation de 22 % de PEARSON dans RTL Group, portant ainsi sa propre participation de 67 % à 89% ;

- dit que c’est ce regroupement de l’actionnariat suite à la sortie de PEARSON qui a mis fin au Pacte d’Actionnaires et qui, selon toute vraisemblance, a entraîné le changement de stratégie, les garanties données vis-à-vis de Pearson, n’ayant plus de raisons d’être et l’actionnaire à 89 % de RTL Group n’ayant plus aucun intérêt à conserver, voire à accroître l’actionnariat minoritaire.

Selon le tribunal, la question qui reste donc posée est de savoir si des déclarations d’intention, faites dans un contexte donné, doivent être suivies d’effet malgré un changement de l’actionnariat et malgré le changement du contexte économique ou encore, jusqu’à quel point l’actionnaire majoritaire commet une faute ou un abus de droit en plaçant ses propres intérêts au-dessus des intérêts des minoritaires.

Pour le tribunal, la réponse ne saurait être morale mais doit s’orienter à l’intérêt de la société RTL Group en tant que telle.

Le tribunal ajoute que la thèse selon laquelle l’absence de cotation à la Bourse de Londres ou l’absence d’augmentation du free float préjudicierait les intérêts de la société en ce que cette société ne pourrait pas bénéficier d’un accès normal aux marchés de capitaux, constitue une hypothèse qui ne résulte d’aucun élément de fait concret, et qu’il n’est même pas soutenu que les résultats de la société en auraient souffert, les demandeurs se plaignant uniquement du cours de leur titre.

Quant au dommage, le tribunal admet que les investisseurs qui ont acheté des titres en juin 2000 ou en étaient propriétaires à ce momentlà et les ont conservés jusqu’à aujourd’hui ont subi des pertes de valeur de leur portefeuille, mais constate que les petits porteurs n’ont toutefois pas démontré que le titre RTL Group manquerait de liquidité et qu’il ne trouverait pas de preneur.

Quant à la relation causale entre la prétendue faute commise par les actuelles parties intimées et le dommage prétendument accru aux « actionnaires minoritaires », le tribunal a dit que la thèse que le cours du titre RTL Group serait supérieur à son cours actuel si son free float était de 15% au lieu de 10% ou s’il était coté, en-dehors des Bourses de Bruxelles et de Luxembourg, également à la Bourse de Londres, repose sur des spéculations et des prétentions de principe, le cours d’un titre étant fonction de nombreux facteurs dont les plus importants sont les résultats de la société, les perspectives d’avenir et le contexte économique et boursier général ; qu’il n’est d’ailleurs pas exclu qu’un titre dont le free float est faible soit très recherché, partant qu’il affiche une valeur supérieure à celle qu’il aurait eu si le free float était plus grand.

Quant à la réparation en nature, le tribunal a constaté qu’il est difficilement imaginable de donner une réponse positive, en matière délictuelle, à la question de savoir si la réparation d’un dommage subi suite à une déclaration d’intention fautivement non respectée peut consister en la condamnation du déclarant à l’exécuter de manière forcée, puisque cela signifierait que le tribunal substitue une décision positive à une abstention du conseil d’administration de la société.

Le tribunal a conclu que indépendamment de la question de la réparation, les thèses des demandeurs relatives à la faute ou à l’abus de droit reposent sur de nombreuses interrogations et laissent d’être prouvées ; qu’ ainsi, n’y a-t-il pas de certitude suffisante ni sur leur qualité de victime, ni sur la faute ou l’abus de droit de la part des parties défenderesses, ni surtout sur la relation causale avec le prétendu dommage.

Le tribunal avait maintenu la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft, E., Brost & J. Funke GmbH u. Co (WAZ) dans la procédure aux fins de déclaration de jugement commun. Les actuelles parties intimées relèvent appel incident pour voir – par réformation du jugement – mettre hors cause ladite société.

Cet appel est à déclarer non fondé, la Cour faisant sienne la motivation des juges de première instance.

Moyens d’appel et répliques des parties intimées

Dans leurs conclusions notifiées le 28 février 2005, les parties appelantes ont récapitulé leurs demandes comme suit :

« Les appelants font valoir que les intimés n’ont pas agi en conformité avec les engagements pris et les déclarations faites moyennant le Prospectus, le Protocole d’Accord et différentes publications et déclarations subséquentes.

(i) En ordre principal, les appelants font valoir que les intimés ont souscrit à leur égard des engagements contractuels, soit par l’effet d’une offre proprement dite, sinon (subsidiairement) d’un engagement unilatéral de volonté, sinon ( plus subsidiairement) d’une stipulation pour autrui, sinon (encore plus subsidiairement) de la création d’expectatives légitimes, sinon de la théorie de l’abus de droit.

Selon les appelants, ceci justifie, en ordre principal, que les intimés soient condamnés à agir en conformité avec les engagements pris et, par conséquent, qu’ils soient condamnés à porter le free float du titre RTL Group à 15 % au moins, ainsi qu’à demander la réadmission de la société à la Bourse de Londres et son admission dans l’indice FTSE

100. Subsidiairement, les appelants demandent à ce que les intimés soient condamnés à leur payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice que leur cause l’inexécution de leurs engagements. A cet effet, la Cour devrait, le cas échéant, instituer une expertise.

(ii) En ordre subsidiaire, les appelants font valoir que moyennant leurs agissements, les intimés engagent leur responsabilité délictuelle, principalement en raison de la création fautive d’une apparence fallacieuse et d’expectations légitimes et la déception de ces expectations, subsidiairement sur base de l’institution de l’abus de droit.

Selon les appelants, ceci justifie que les intimés soient condamnés à réparer en nature le préjudice causé en étant obligés d’agir en conformité avec les apparences et expectatives créées. Subsidiairement, les appelants demandent à ce que les intimés soient condamnés à leur payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice que leur cause le comportement fautif des intimés. A cet effet, la Cour devrait, encore, le cas échéant, instituer une expertise ».

Les appelants insistent sur le fait qu’ils n’ont pas soutenu en première instance que les « bases réglementaires » feraient par ellesmêmes obligation aux intimés de porter le free float du titre RTL Group à 15 % au moins, de maintenir la cotation du titre RTL Group en Bourse de Londres et de s’efforcer à obtenir une inclusion dans l’indice boursier londonien FTSE UK 100, mais qu’il conviendrait d’examiner la demande sur la base contractuelle, d’une part, et sur la base délictuelle, d’autre part, en tenant dûment compte, dans le cadre de cet examen, de toutes les dispositions légales et réglementaires pertinentes.

Ils se prévalent du Prospectus édité en juillet 2000, du Protocole d’Accord du 25 juillet 2000, du Rapport annuel de RTL Group, publié en mars 2001 (après l’échange GBL-BERTELSMANN) ainsi que d’un communiqué de presse de RTL Group de septembre 2001.

Les intimés répliquent que les appelants doivent établir qu’ils disposent d’une créance leur permettant de réclamer et d’obtenir, et le maintien de la cotation à la Bourse de Londres, et l’augmentation du free float à 15%, et qu’un engagement est né à leur profit.

Ils relèvent appel incident, faisant grief aux juges de première instance d’avoir déclaré les demandes recevables sur base de prétendues expectatives légitimes créées par les défendeurs originaires et non respectées par eux, alors que ces demandes auraient été nouvelles par rapport aux exploits introductifs d’instance dans lesquels la condamnation aurait été demandée sur base d’un prétendu engagement de nature contractuelle pris par les défendeurs originaires envers les demandeurs originaires.

L’appel incident est à déclarer non fondé, ce par adoption des motifs des juges de première instance.

I) en ce qui concerne le Prospectus édité en juillet 2000

Les appelants rappellent qu’en page 252 du Prospectus, soussection (i), il est traité, d’une part, de l’admission du titre RTL Group à la Bourse de Londres et de son inclusion dans un indice de cette bourse, et d’autre part, de l’établissement d’un free float de pas moins de 15% dans un délai de quatorze mois, respectivement deux années, suivant l’admission en Bourse de Londres.

Ils font valoir :

- que, s’agissant de l’admission à la Bourse de Londres, les actionnaires de référence (BERTELSMANN, GBL et PEARSON), parties au Pacte d’Actionnaires, avaient convenu (agree) to use all reasonable efforts to ensure that Audiofina maintains during the term of the Shareholders’ Agreement a primary listing à Londres ;

- que, s’agissant de l’inclusion dans un indice FTSE, les mêmes actionnaires de référence avaient convenu (agree) to use all reasonable efforts afin de l’obtenir ;

- que, pour ce qui est de l’organisation d’un free float de 15% au moins, le public aurait été informé avec force de détails: 2.295.700 titres offerts au public dans un délai de quatorze mois et 800.000 titres supplémentaires à offrir au public pour autant que le free float de 15% n’ait pas été réalisé autrement dans un délai de deux ans.

- que le vocable Term, en page 255 du Prospectus, impliquerait que l’accord passé entre les actionnaires devrait automatiquement cesser de produire ses effets à la plus proche des trois dates ou circonstances suivantes : (i) le 31 décembre 2029 ; (ii) par l’acquisition de toutes les actions RTL Group « by one remaining party of the Shareholders’ Agreement »; (iii) à la dissolution de la société ;

- que l’information ainsi fournie au public signifierait nécessairement que si les engagements pris dans le Pacte d’Actionnaires ne cessent de sortir leurs effets qu’en cas d’achat de 100% des actions « by one remaining party to the Shareholders’ Agreement », tant que « one remaining party to the Shareholders’ Agreement » n’aura pas acquis 100% des actions – c’est-à-dire, tant qu’il y aura des actionnaires minoritaires – les engagements pris en vertu du Pacte d’Actionnaires resteront en vigueur ;

- que, s’agissant en particulier de la cotation en Bourse de Londres, les signataires du Pacte d’actionnaires auraient convenu de déployer tous les efforts raisonnables pour que RTL Group maintienne during the term of the Shareholders’ Agreement une cotation à la Bourse de Londres.

Les appelants critiquent les juges de première instance en ce qu’ils n’ont pas analysé – de manière détaillée – les énonciations figurant au Prospectus en rapport avec les actes et déclarations subséquentes des intimés.

Ils reprochent également aux juges de première instance d’avoir passé sous silence la notion de « Term », alors que, sauf à priver cette stipulation relative au « Term » de tout sens, les dispositions du « Shareholders’ Agreement » devaient rester en vigueur aussi longtemps qu’existeraient d’autres actionnaires qu’ils soient parties ou non au « Shareholders’Agreement ».

Pour les intimés, le contexte dans lequel le Prospectus doit être placé, est le suivant :

Lorsque les deux actionnaires BERTELSMANN et GBL convenaient en mars - juillet 2000, sans préjudice de date exacte, avec le groupe PEARSON de faire entrer celui-ci dans le capital d’AUDIOFINA, PEARSON aurait demandé à se voir reconnaître personnellement certains droits particuliers et aurait souhaité que le titre AUDIOFINA fût coté en Bourse de Londres ; que cette dernière demande aurait essentiellement été motivée par le fait que la société faîtière du groupe PEARSON était une société anglaise cotée en Bourse de Londres et qu’elle avait de nombreux actionnaires en Angleterre ; que BERTELSMANN et GBL auraient accepté de reconnaître à PEARSON certains droits particuliers ; que, dans le cadre de cette cotation, BERTELSMANN et GBL, ensemble les organes sociaux d’AUDIOFINA, auraient exprimé leur intention de mettre 15% des titres RTL Group dans le public.

Les intimés soulignent que la cotation en Bourse de Londres et la mise dans le public d’actions supplémentaires AUDIOFINA étaient assorties de conditions et de limites précises en rapport avec les intérêts particuliers de PEARSON.

Selon les intimés, tout ce qui est renseigné à la « Part IX » du Prospectus, l’est à titre de simple information supplémentaire – « Additional information » – ; que cette information fournit entre autres un résumé d’un pacte d’actionnaires auquel les appelants ne sont pas parties ; que si cette « Additional Information » doit certes être exacte, ce serait cependant forcer le texte que de vouloir lui faire exprimer une stipulation, un engagement ou une obligation.

Pour ce qui est de la cotation en Bourse de Londres, les intimés font valoir que les parties au Pacte d’Actionnaires n’avaient pas stipulé d’obligation de résultat, mais seulement une obligation de moyens dans la mesure où elles feraient tous les efforts raisonnables pour obtenir que le titre RTL Group soit coté en Bourse de Londres ; que cette cotation avait par ailleurs été obtenue.

Pour ce qui est de l’augmentation du free float à 15%, le Pacte d’Actionnaires – selon les intimés – se bornerait à mentionner l’intention des parties (« intend ») que le free float atteigne 15%.

Les intimés expliquent qu’à la suite de l’opération intervenue en mars-juillet 2001 entre BERTELSMANN et GBL, GBL a cessé d’être actionnaire de RTL Group ; que le 22 décembre 2001, BERTELSMANN annonça l’acquisition de la totalité de la participation de PEARSON dans RTL Group ; que de ce fait PEARSON cessait à son tour d’être actionnaire de RTL Group ; qu’en conséquence, le Pacte d’Actionnaires n’avait plus lieu d’être maintenu ; qu’il était devenu sans objet ; que la seule raison d’être du Pacte d’Actionnaires aurait été de régler les relations entre BERTELSMANN, GBL et PEARSON en raison de leur qualité d’actionnaires de RTL Group.

Les intimés concluent que le Prospectus n’a d’autre but que de fournir, à titre d’information, le résumé d’un contrat entre les actionnaires de contrôle de la société ; que le Prospectus ne peut pas créer et en fait n’a pas créé de droits et d’obligations situés en dehors et au-delà de ceux stipulés dans le contrat.

Face à cette argumentation, les appelants objectent que l’insertion – dans le Prospectus – des dispositions en rapport avec la cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres et l’augmentation du free float à

15 % aurait été inutile, s’il s’était agi d’engagements purement internes entre les parties au « Shareholders’ Agreement ».

Les appelants ajoutent que parmi les dispositions les plus importantes du Prospectus, à caractère de message aux investisseurs, figurent celles qui ont trait au « free float » et à la cotation en Bourse de Londres, éléments par essence bénéfiques pour les investisseurs qui sont les actionnaires minoritaires. Ces informations seraient totalement dépourvues d’objet et d’utilité si elles n’étaient pas de nature à créer des droits en faveur du public auquel le Prospectus s’adresse. Les appelants estiment dès lors que les intimés invoquent à tort la règle contractuelle res inter alios acta.

Contrairement aux allégations des intimés, les parties appelantes soutiennent que l’augmentation du « free float » et la cotation en Bourse de Londres n’ont pas été prévues dans le seul intérêt de PEARSON ; que cette cotation et cette augmentation n’ont pas pu être abandonnées eu égard à ce seul intérêt ; que les allégations des intimés, incompatibles avec la sous-section « Term » du Prospectus, seraient contraires au Prospectus qui ne renseignerait, parmi les « Special Rights of Pearson », ni sur l’engagement de cotation à la Bourse de Londres, ni sur l’engagement de porter le free float à 15 %.

Les appelants précisent avoir soutenu cette même argumentation en première instance, mais que le tribunal aurait omis d’y prendre position.

Par opposition à ce que soutiennent encore les parties intimées, les dispositions du Prospectus ne sauraient – selon les appelants – constituer de simples déclarations d’intention.

II) en ce qui concerne le Protocole d’Accord du 25 juillet 2000

Les parties appelantes se réfèrent au troisième « Considérant » du Protocole d’Accord, aux termes duquel « BW TV, GBL et AUDIOFINA se sont engagés à augmenter le flottant soit par des cessions dans le marché à concurrence de maximum 2% des actions soit par une augmentation de 2% du capital de RTL Group et ce dans les 14 mois qui suivent la cotation de la société au premier marché de Londres ».

Les appelants font plaider que les intimés contestent – à tort – la réelle portée du Protocole d’Accord, en ce que, d’une part, il n’y serait fait référence à l’admission à un indice FTSE et à l’augmentation du free float qu’au niveau d’un simple « Considérant », et en ce que, d’autre part, l’objet du Protocole n’aurait aucunement été la protection des « actionnaires minoritaires ».

Ils soutiennent que la circonstance que l’on se trouve en présence d’un « Considérant » n’enlève rien à l’importance des engagements y constatés.

III) en ce qui concerne les autres actes et déclarations

1) le rapport annuel de RTL Group, publié en mars 2001 (après l’échange GBL-BERTELSMANN)

Les appelants se réfèrent au titre « Post Balance Sheet Events » qui, en page 4 du rapport annuel, dit que :

« Bertelsmann and Pearson PLC confirmed their commitment to maintain the primary listing of RTL Group and expect that the announcement (de l’opération d’échange intervenue entre GBL et BERTELSMANN) will facilitate their plans to increase the proportion of the publicly traded shares in RTL Group ».

Les appelants, se référant à ce passage, soulignent :

- qu’il s’agit d’un véritable engagement (commitment) et non de simples déclarations d’intentions ; et puisque cet engagement est « confirmed », c’est qu’il était préexistant ;

- que le libellé utilisé est totalement incompatible avec la prétention des intimés suivant laquelle l’engagement de cotation à la Bourse de Londres n’aurait existé qu’au bénéfice de PEARSON, car si BERTELSMANN et PEARSON confirmed their commitment, il s’agit nécessairement d’un engagement collectif et cet engagement vaut au bénéfice des tiers auxquels le rapport s’adresse ;

- que, s’il ne s’agissait que de confirmer des engagements contractuels internes entre BERTELSMANN et PEARSON, il n’y aurait pas eu lieu de le faire dans un rapport à destination du public, y compris les actionnaires minoritaires de RTL Group représentant le free float.

2) le communiqué de presse de RTL Group de septembre 2001

Les appelants invoquent un communiqué de presse publié par RTL Group à l’occasion de la présentation de ses comptes annuels au mois de septembre 2001 qui mentionne que « les parties au pacte d’actionnaires confirment leur engagement de maintenir le « primary listing » de RTL Group à Londres ainsi que leur intention de porter à moyen terme le flottant au moins à 15% ».

Ils citent encore un passage de ce communiqué aux termes duquel « le groupe et ses conseillers continueront d’analyser régulièrement l’évolution des conditions de marché et procéderont à l’émission envisagée dès que les conditions de marché le permettront afin d’exécuter les engagements mentionnés dans le pacte d’actionnaires ».

Ils soutiennent que pareille communication au public ne pouvait avoir d’autre objet que de rassurer à nouveau le public sur le fait que, nonobstant la restructuration récemment intervenue au sein de l’actionnariat, les annonces antérieurement faites quant à la cotation en Bourse de Londres et à l’augmentation du free float seraient suivies d’effet.

Ceci serait d’autant plus vrai au regard de la déclaration de Monsieur PPP, de la teneur suivante :

« En raison de la faible visibilité sur le marché publicitaire, le Conseil d’Administration a décidé de retarder l’émission de nouvelles actions RTL Group qui avait été proposée l’année dernière : l’intention de porter le flottant de RTL Group à au moins 15% reste maintenue ».

Les appelants estiment – au regard de toutes ces communications – que les parties, qui se trouvaient à l’origine du Prospectus, s’estimaient nécessairement liées envers le public investisseur par ce qu’elles y avaient écrit.

Les appelants reprochent, dans ce contexte, aux juges de première instance d’avoir omis d’analyser la portée et les conséquences en droit qu’il convenait d’attacher aux informations itérativement communiquées au public.

Les intimés répliquent que les prédits communiqués de presse démontrent, à suffisance, que les prévisions du Pacte d’Actionnaires telles que publiées dans le Prospectus étaient susceptibles d’évoluer, notamment en raison de facteurs économiques extérieurs.

Discussion

Les appelants se réfèrent, pour l’analyse de la portée du Prospectus, au Règlement grand-ducal du 28 décembre 1990 relatif aux conditions d’établissement de contrôle et de diffusion du prospectus à publier en cas d’offre publique ou d’admission à la cote officielle de valeurs mobilières, dont les dispositions transposaient la Directive 89/298 CEE du Conseil du 17 avril 1989, ainsi qu’à l’article 8 du Règlement grandducal du 28 décembre 1990.

Les trois premiers « Considérants » de la Directive sont conçus comme suit :

Considérant que les investissements en valeurs mobilières, comme toute autre forme de placement, comportent des risques ; que la protection des investisseurs exige que ceux-ci soient mis en mesure d’apprécier ces risques à leur juste valeur afin de pouvoir prendre leurs décisions d’investissement en pleine connaissance de cause ;

Considérant qu’une information adéquate et complète sur les valeurs mobilières et leurs émetteurs est de nature à assurer cette protection des investisseurs ;

Considérant, par ailleurs, qu’une telle information constitue un moyen efficace pour renforcer la confiance dans les valeurs mobilières et qu’elle contribue ainsi au bon fonctionnement et au développement des marchés des valeurs mobilières.

L’article 8 du Règlement grand-ducal du 28 décembre 1990 dispose que « Le prospectus doit contenir les renseignements qui, selon les caractéristiques de l’émetteur et des valeurs mobilières qui font l’objet de l’opération, sont nécessaires pour que les investisseurs et leurs conseillers en placement puissent porter un jugement fondé sur le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives de l’émetteur ainsi que sur les droits attachés à ces valeurs mobilières ».

Les appelants soulignent que les informations contenues dans le prospectus, dès lors qu’elles sont destinées à l’information correcte de l’investisseur qui achète et vend des titres en bourse, ou simplement en détient, comportent de la part de ceux qui émettent le prospectus, un engagement réel susceptible de sanctions civiles, voire pénales. Si un prospectus devait, selon les appelants, comporter des ambiguïtés susceptibles de donner lieu à des interprétations divergentes ou d’induire en erreur, ce serait contre ceux qui l’ont édité qu’il devra être interprété conformément aux articles 1156 et 1164 du Code civil.

Concrètement, il s’agit de savoir 1) si le Prospectus, ensemble le Protocole d’Accord, comportent des engagements tels qu’ils sont constitutifs d’obligations contractuelles contractées par les auteurs du Prospectus envers les appelants et 2) si, à défaut de pareilles obligations contractuelles, les termes du Prospectus, ensemble le Protocole d’Accord et les autres actes et déclarations, sont à considérer comme ayant créé des expectatives ou anticipations dont les appelants peuvent se prévaloir au titre de la responsabilité délictuelle.

I) Base principale : responsabilité contractuelle

Les parties appelantes font valoir qu’un engagement contractuel des responsables du Prospectus vis-à-vis des destinataires peut trouver son fondement dans l’analyse du Prospectus comme constituant une offre proprement dite, sinon une source d’un engagement unilatéral de volonté sinon une stipulation pour autrui.

Pour autant qu’aucune de ces bases ne saurait être retenue, un engagement de nature contractuelle devrait en tout état de cause être retenu à charge des intimés sur base de la théorie de l’apparence, de la création d’expectatives légitimes indûment déçues, sinon de l’institution de l’abus de droit.

a) principalement, quant à l’offre et l’acceptation :

Il est admis que le prospectus est à considérer – de manière générale – comme étant un élément de base de nature à fonder les spéculations des investisseurs sur la stratégie future de la société et des intentions des dirigeants.

Les investisseurs doivent se fier aux informations contenues dans le prospectus.

Si le prospectus a ainsi pour raisons d’être, d’une part, de renseigner les investisseurs potentiels afin qu’ils puissent donner un consentement éclairé en cas d’éventuelles souscriptions, et d’autre part, de veiller à ce que l’émission d’actions projetée corresponde aux exigences de sécurité financière minimales, il ne sera pas pour autant considéré comme constituant une offre au sens d’une proposition ferme de conclure un contrat déterminé, à des conditions déterminées.

Le prospectus constitue plutôt un document informatif qui s’intègre au contrat lequel ne sera formé que par l’acte de souscription qui intervient ultérieurement.

Dans pareille hypothèse, le prospectus entrera – le cas échéant – dans le champ contractuel de l’investisseur pour avoir servi à déterminer son consentement.

En l’occurrence, les parties appelantes se basent sur le Prospectus en arguant que les passages y cités en rapport avec le Shareholders’ Agreement leur donnent le droit d’exiger à ce que les intimés soient contractuellement tenus à procéder à la réadmission de la société à la Bourse de Londres, à l’augmentation du free float à 15 % et à l’admission de la société dans l’indice FTSE 100.

Cette argumentation tombe à faux.

Il n’est pas sans intérêt de relever que le paragraphe « 5.3 Shareholders’ Agreement » figure sous la « Part IX » du Prospectus, intitulée « Additional Information ».

A noter également que ce qui a été publié au Prospectus, dans le cadre du Shareholders’ Agreement, était un summary of the principal terms of the agreement, donc un résumé du contrat en vigueur entre les actionnaires de contrôle de la société, destiné à renseigner les actionnaires actuels et futurs sur la structure de la société et sur la stratégie qu’ils envisageaient d’adopter.

Les destinataires du Prospectus étaient ainsi informés d’un certain nombre d’événements, décrits dans le Pacte d’Actionnaires, qui étaient susceptibles de se produire à moyen terme. Il n’existait – comme le prouve la terminologie employée – aucune certitude quant à la réalisation effective de ces événements.

Ainsi, au point 5.3 Shareholders’ Agreement, rubrique (i), intitulée Listing; Free Float of Audiofina Shares, on parle des “reasonable efforts ” to ensure that Audiofina maintains during the term of the Shareholders’s Agreement a primary listing on the Official List of the UK Listing Authority and that its shares are admitted to trading by the London Stock Exchange.

Les mêmes termes de “ reasonable efforts ” ont été utilisés en rapport avec the Admission in a FTSE, UK index.

En ce qui concerne le free float, le Pacte d’Actionnaires « provides that the Shareholders’ Agreement intend » que le flottant atteigne 15 %.

A remarquer également que le premier paragraphe du point (i) relatif au Listing; Free Float of Audiofina Shares indique que « these obligations (en rapport avec la cotation à la Bourse de Londres et l’admission dans le FTSE, UK index) are subject to certain qualifications ». Cette phrase – en l’absence de toute précision quant au sens exact à donner au terme « qualification » – laisse l’ouverture à toutes sortes de réserves et de restrictions.

Ces exemples – non limitatifs – démontrent que les indications contenues dans le Prospectus, ensemble le Shareholders’ Agreement, ne sauraient avoir le sens et la portée que les appelants veulent leur attribuer et ne sauraient d’aucune façon constituer un quelconque engagement contractuel ferme dans le chef de ceux qui sont à l’origine du Prospectus ou qui en sont responsables.

Dans le même sens peut-on lire le rapport RTL Group du 30 juin 2001, aux termes duquel « … … Le Groupe et ses conseillers continueront d’analyser régulièrement l’évolution des conditions de marché et procéderont à l’émission envisagée dès que les conditions de marché le permettront, afin d’exécuter les engagements mentionnés dans le Pacte d’Actionnaires. … … ».

Si ce rapport confirme les intentions prises lors du Shareholders’ Agreement, il n’en garantit pas pour autant un résultat déterminé.

Dans son courrier du 27 février 2002, adressé au mandataire des « actionnaires minoritaires », la CSSF a dit qu’au « vu de la formulation choisie par les rédacteurs du Prospectus en ce qui concerne l’organisation d’un free float à 15%, nous estimons que l’interprétation selon laquelle les actionnaires en question auraient contracté un engagement à ce sujet n’est pas conforme à la réalité. En effet, en se référant au « Shareholders’ Agreement » comme disposant que les actionnaires en question ont – seulement – l’intention d’assurer un « free float » de pas moins de 15 %, il nous semble que le prospectus s’exprime de façon suffisamment réservée au sujet de l’organisation effective de ce « free float ». Par conséquent, l’investisseur y compris l’investisseur non averti, ne saurait conclure à une obligation pure et simple, même seulement de moyens, d’assurer le « free float » en question… … ».

Si la CSSF est revenue sur cette position dans sa lettre du 7 juin 2002, c’est après avoir reçu communication du Protocole d’Accord du

25 juillet 2000.

Dans sa lettre du 7 juin 2002, la CSSF se borne à noter qu’il lui « semble désormais clair sur base de la formulation utilisée dans le Préambule du Protocole d’Accord que les actionnaires de référence de RTL Group se sont engagés d’augmenter la circulation dans le public de titres de RTL Group de 11,2 à 15% » ; que « cette augmentation du flottant était une condition nécessaire afin de pouvoir inclure RTL Group dans le FTSE UK index et reflétait l’intention déclarée par BW TV, GBL et Pearson en juillet 2000 … … ».

Or, le Protocole d’Accord conclu entre le Gouvernement luxembourgeois, d’une part, et BERTELSMANN, AUDIOFINA, CLT- UFA et GBL, d’autre part, s’inscrit dans le contexte des concessions qui avaient été accordées par le Gouvernement à CLT-UFA S.A..

Aux termes de ce protocole, GBL et BW TV, actionnaires de RTL Group, dans le prolongement des relations traditionnelles privilégiées entre le Gouvernement luxembourgeois et CLT-UFA « veilleront à ce que le management de la société cherche à favoriser l’implantation et le développement au Luxembourg de certaines activités de RTL Group, outre les activités liées à son quartier général …. ».

Le fait qu’il est renseigné au préambule du Protocole d’Accord sur un « Considérant » de la teneur suivante :

« Considérant que le BW TV, GBL et Pearson ont déclaré leur intention d’inclure dans les meilleurs délais RTL Group dans le FTSE UK Index et d’augmenter le flottant de 11,2 à 15 % des actions Audiofina. Dans ce contexte, BW TV, GBL et Audiofina se sont engagés à augmenter le flottant soit par des cessions dans le marché à concurrence de maximum 2 % des actions, soit par une augmentation de 2 % du capital de RTL Group et ce dans les 14 mois qui suivent la cotation de la société au premier marché de Londres », et le fait que le Gouvernement luxembourgeois a – suite à l’information du 14 mars 2001 que BERTELSMANN allait acquérir la participation de 30% de GBL dans RTL Group – noté « avec satisfaction » que « … BERTELSMANN est prête à s’engager à assurer l’ensemble des obligations résultant du Protocole d’Accord du 25 juillet 2000 … » ne changent rien aux circonstances de la cause, alors que la « satisfaction » ainsi manifestée par le Gouvernement luxembourgeois concernait plus particulièrement « les engagements relatifs au maintien du siège de RTL Group à Luxembourg, société qui restera une entité de manière indépendante du groupe BERTELSMANN » et le fait que « l’opération d’échange projetée n’affectera pas les programmes de CLT-UFA dont la neutralité politique sera respectée ».

Le Protocole d’Accord ne saurait, dans ces circonstances, être lu comme ayant créé au profit des actuelles parties appelantes des obligations dont elles pourraient demander une exécution par nature ou par équivalent.

Ceci d’autant plus – et les juges de première instance l’ont à bon escient relevé – que le Protocole d’Accord n’était jamais destiné au public, mais n’a été communiqué aux appelants qu’en date du 3 avril 2002, ce à la demande de leur mandataire.

b) subsidiairement, quant à la déclaration unilatérale de volonté :

Les parties appelantes citent Van RYN (Journal des Tribunaux 1984, page 129, numéro 14), disant que les déclarations unilatérales de volonté sont une source d’obligations pour le déclarant lorsqu’elles prennent place dans le cadre d’une institution qui leur sert de soutien.

Pour les appelants, la déclaration unilatérale de volonté peut au plus haut degré s’insérer dans un prospectus ; qu’il soit d’émission ou d’admission en bourse, le prospectus étant une « institution » prévue dans la loi sur les sociétés commerciales, la réglementation boursière et communautaire.

La doctrine est partagée quant à la question de savoir si – d’une manière générale – une déclaration unilatérale de volonté doit être comptée au nombre des sources d’obligations.

Certains auteurs y donnent une réponse négative.

D’autres expriment l’avis que la jurisprudence de la Cour de cassation (belge) tend à consacrer la possibilité de créer des obligations par de telles déclarations, sans aucune restriction ni réserve, à la seule condition que la volonté de s’obliger soit certaine et se soit extériorisée.

Pour d’autres auteurs encore, le critère qui permettra de départager les déclarations de volonté juridiquement efficaces et celles qui demeurent sans effet en droit, sera nécessairement extrinsèque à la volonté elle-même. Ce critère devra détecter avec certitude la réalité d’un intérêt social à prendre en considération. Ainsi, la déclaration unilatérale de volonté sera une source d’obligation si elle exprime la volonté du déclarant d’adhérer à une pratique, à un ensemble de règles, légales ou extra-légales, formant un tout organique constitutif d’une institution. C’est la généralisation de ces règles et la croyance commune à leur caractère obligatoire qui font que ces règles sont suffisamment caractérisées pour constituer une institution (cf. : même référence que ci-dessus).

Quelle que soit l’opinion doctrinale qu’on retienne, il appartient au juge de vérifier si l’auteur de l’engagement a bien entendu assumer une obligation. Cette question relève de l’appréciation souveraine du juge du fond.

Or, comme il a été relevé sub I) a), le Prospectus ne mentionne dans la « Part IX », intitulée « Additional Information », l’existence du Shareholders’ Agreement, qu’à titre simplement informatif.

Dans ces conditions, tirer la conclusion que les indications contenues dans le Prospectus ont relevé d’une volonté unilatérale de leurs auteurs de s’engager de manière ferme à procéder à la cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres, à l’inclusion de la société dans le FTSE UK index et à l’augmentation du free float à 15% irait à l’encontre, et du texte, et de l’esprit du Shareholders’ Agreement. Les renseignements afférents à ces événements sont loin de renfermer une quelconque obligation de résultat.

c) plus subsidiairement, quant à la stipulation pour autrui :

Les parties appelantes font valoir – dans ce contexte – que les dispositions du Shareholders’ Agreement concernant le free float et la cotation en Bourse de Londres étaient stipulées, dans le nécessaire respect du traitement égal de tous les actionnaires, à tout le moins également en faveur des actionnaires minoritaires. C’est parce qu’il en est ainsi que le contenu du Pacte d’Actionnaires a été, par le document public que constitue le Prospectus, porté à la connaissance de ceux pour lesquels il a été stipulé.

La stipulation pour autrui se greffe sur un contrat qui n’est pas destiné à produire des effets au-delà des parties contractantes. Le contrat conclu entre le promettant et le stipulant n’est pas, en effet, par lui-même générateur d’un droit au profit d’un tiers. Il faut pour cela que les parties au contrat acceptent d’y greffer une stipulation pour autrui qui va venir fonder le droit du tiers.

La stipulation pour autrui suppose que le promettant et le stipulant ont envisagé et accepté de prendre en considération les intérêts des tiers. L’intérêt du bénéficiaire de la stipulation pour autrui se confond avec l’acte de volonté du stipulant. Celui-ci prend en main les intérêts du bénéficiaire qu’il veut gratifier ou envers lequel il est tenu d’une obligation antérieure (cf : Encyclopédie Dalloz civil, v. stipulation pour autrui).

En l’occurrence, les conditions de la stipulation pour autrui ne sont pas données.

Le simple fait d’avoir porté le Shareholders’ Agreement à la connaissance du public, à travers le Prospectus, ne saurait – en l’absence d’une quelconque volonté dans le chef de ceux qui sont à l’origine du Prospectus ou qui en assurent la responsabilité de s’engager de quelque manière que ce soit envers les investisseurs – être considéré comme constituant une stipulation pour autrui.

d) plus subsidiairement encore, quant à la théorie de l’apparence, sinon encore plus subsidiairement, quant à la création d’expectatives légitimes :

Les appelants soulignent que le Prospectus aurait alimenté la conviction de ses destinataires que les perspectives y annoncées – pour ce qui est de la réalisation du free float accru, le maintien à la Bourse de Londres et l’inclusion dans l’indice FTSE 100 – allaient être mises en oeuvre par ceux qui avaient rédigé et distribué ce prospectus.

Ils soutiennent que l’apparence ainsi créée aurait été créatrice d’obligations à charge de ceux qui se trouvent à son origine ; que l’apparence créée est relative à des engagements de nature contractuelle, les obligations en découlant doivent à leur tour être reconnues comme étant d’ordre contractuel puisqu’il s’agit d’obliger les créateurs de l’apparence d’agir conformément à l’apparence créée.

Ils ajoutent que le lecteur du Prospectus a été nécessairement conduit à croire que les actionnaires de référence s’étaient véritablement engagés à augmenter le free float, à maintenir, à moyen et long terme, une cotation à la Bourse de Londres et à obtenir l’admission du titre à l’indice FTSE 100.

Cette argumentation est à rejeter, alors que les appelants versent dans l’erreur en soutenant que l’apparence créée par les déclarations dans le Prospectus, ensemble le Shareholders’ Agreement, était celle d’engagements contractuels.

Les appelants n’ont pas pu se tromper sur ce que les déclarations en question n’ont servi qu’à des fins purement informatives du public.

Ni le Prospectus, ni le Protocole d’Accord n’ont été rédigés de telle manière que les appelants aient raisonnablement pu croire que les déclarations y afférentes aient été autres que de simples déclarations d’intention.

L’attitude des parties au Pacte d’Actionnaires était sans équivoque : on ne peut leur reprocher d’avoir suscité chez autrui une croyance raisonnable à une attitude déterminée – telle le respect d’engagements contractuels précis – qu’ils auraient par la suite abandonnée au profit d’un comportement incompatible avec les engagements initialement pris.

e) quant à l’abus de droit :

Les appelants font valoir – à supposer que la Cour vienne à la

conclusion que les intimés étaient en droit de modifier leur attitude en rapport avec la cotation en Bourse de Londres et l’accroissement du free float – que les intimés ont fait un usage abusif de pareil droit.

Ils insistent sur ce que l’abus de droit est susceptible, selon la jurisprudence, de relever de la responsabilité contractuelle par manquement au principe de l’exécution de bonne foi des conventions.

Ils soutiennent que le tribunal – dans le cadre de son argumentation quant à l’abus de droit en matière délictuelle – aurait, en soi, correctement posé la question de « savoir si des déclarations d’intention, faites dans un contexte donné, doivent être suivies d’effet malgré le changement du contexte économique ou encore, jusqu’à quel point l’actionnaire majoritaire commet une faute ou un abus de droit en plaçant ses propres intérêts au-dessus des intérêts des minoritaires », mais que le tribunal aurait à tort retenu que la réponse à cette question devait « s’orienter à l’intérêt de la société RTL Group en tant que telle », alors qu’il aurait fallu avoir égard aux intérêts du marché boursier et du public investisseur, l’intérêt de la société en tant que telle n’aurait pas été seul déterminant.

Selon les appelants, le raisonnement du tribunal manque de base en fait, alors que le retrait de la Bourse de Londres n’était pas commandé par un intérêt plausible de la société, mais était contraire à l’intérêt de la société, la cotation en Bourse de Londres, avec la perspective de l’inclusion dans le FTSE 100, auraient ouvert à la société l’accès au marché financier londonien, réputé comme étant le plus important d’Europe.

Les appelants estiment que le retrait de la Bourse de Londres était dicté par le seul intérêt de l’actionnaire BERTELSMANN, alors que le maintien de la cotation à la Bourse de Londres aurait exigé que la société suive les principes de corporate governance que la Bourse de Londres impose pour un primary listing.

Il y a abus de droit, en matière contractuelle, lorsqu’une partie, usant dans son seul intérêt d’un droit qu’elle puise dans la convention, en retire un avantage disproportionné à la charge corrélative de l’autre partie ; car s’il est normal que la situation du débiteur soit affectée par les droits de son créancier, ce dernier commettrait une faute en s’en désintéressant complètement (cf : Recueil VAN RYN, Bruylant Bruxelles, 1992).

L’argumentation des appelants développée dans ce contexte est mal à-propos, étant donné que ni le Prospectus, ensemble le Pacte d’Actionnaires, ni le Protocole d’Accord ne comportent des engagements de nature contractuelle pris par ses auteurs à l’égard des actionnaires actuels et futurs.

Les intimés objectent – à raison – qu’ils ne sont liés aux appelants par aucun engagement contractuel de quelque nature que ce soit.

Il s’en suit qu’une analyse approfondie de l’abus de droit dans le cadre de la responsabilité contractuelle ne s’impose pas.

Mais, même à supposer établie l’existence d’un quelconque engagement contractuel ferme à charge de ceux qui sont à l’origine du Prospectus ou qui en assurent la responsabilité, les reproches formulés à leur encontre ne relèveraient pas davantage d’un abus de droit mais plutôt d’une inexécution des obligations contractuelles prétendument à leur charge.

II) Base subsidiaire : Responsabilité délictuelle

Les parties appelantes invoquent :

a) principalement, la création de fausses apparences et la création fautive d’expectatives légitimes :

On admet que le prospectus a pour vocation légale d’éclairer les investisseurs sur la future stratégie de la société et sur les intentions de ses dirigeants. Il est destiné à assurer la transparence des opérations qui se déroulent sur le marché financier.

En l’occurrence, on ne peut pas reprocher au Prospectus d’avoir divulgué des informations inexactes. Il n’a pas non plus acté un engagement ferme et définitif que la cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres, une fois réalisée, y serait maintenue à l’infini, ou que le free float serait avec certitude augmenté et maintenu à 15 %.

Reste dès lors la question de savoir si le Prospectus, ensemble les déclarations et communiqués de presse ultérieurs, ont donné naissance dans le chef des actionnaires actuels et futurs des expectatives, faussement créées, les laissant croire raisonnablement à ce que les renseignements contenus dans les documents en question allaient se réaliser dans un proche avenir.

A supposer que l’on puisse répondre affirmativement à cette question, il reste à savoir dans quelle mesure la croyance des appelants dans la création d’une situation future et certaine en rapport avec le maintien indéfini du titre RTL Group à la Bourse de Londres et une augmentation du « free float » à 15 %, a concrètement influencé leur comportement en rapport avec leurs titres dans le sens d’un achat ou d’une vente – et à quel prix – ou dans le sens d’un refus d’abandon.

Ces questions laissent d’être élucidées. Une réponse adéquate sera d’autant plus difficile que les appelants n’ont jamais perdu la faculté de négocier leurs titres sur un marché régulier et réglementé.

Dans ces conditions, les appelants ne sauraient se prévaloir de la création de fausses apparences et de la création fautive d’expectatives légitimes pour asseoir leurs prétentions.

b) abus de droit et comportement fautif :

Les parties appelantes font plaider qu’en supposant même que les différents actes posés par les intimés ne seraient pas, chacun pris pour lui-même et en tant que tel, considérés comme comportant violation d’une obligation, le comportement d’ensemble des intimés n’en devrait pas moins être considéré comme fautif, voire constitutif d’un abus de droit.

Elles ajoutent plus particulièrement que le comportement adopté par l’actionnaire majoritaire BERTELSMANN – qui, d’une part, tente, depuis l’opération d’échange intervenue avec GBL, de se « refaire » sur le dos des actionnaires minoritaires en les marginalisant et en espérant ainsi les pousser à la sortie à des conditions de prix autrement moins attractives que celles dont elle a dû faire bénéficier GBL, et d’autre part, n’a pas maintenu le titre à la Bourse de Londres et n’a pas procédé à l’augmentation du free float – doit être sanctionné sur base des articles 1382, 1383 et 6-1 du Code civil.

Il appartient aux parties appelantes de prouver que les agissements des intimés ont été fautifs ou que leur comportement a été anormal à ce point qu’ils ont causé, de par leur témérité, malice ou mauvaise foi, un préjudice aux appelants.

Cette preuve laisse d’être rapportée par les appelants.

Même à supposer connus « le rôle, l’incidence, et l’importance de la liquidité d’un titre coté, l’intérêt qu’une liquidité suffisante (respectivement élevée) a pour les petits porteurs et les investisseurs institutionnels et l’incidence qu’une liquidité insuffisante a ou peut avoir sur le cours et, plus généralement, les intérêts des petits porteurs » (cf : libellé de l’offre de preuve par expertise, formulée par les appelants), l’existence d’un comportement fautif ou abusif dans le chef des parties intimées en rapport avec la cotation du titre RTL Group à la Bourse de Londres et le free float ne serait pas pour autant prouvée, ces événements étant – dans une large mesure – tributaires de bon nombre de circonstances inhérentes au fonctionnement du marché boursier.

A relever – dans ce contexte – que les « actionnaires minoritaires », nonobstant les reproches par eux formulés à l’encontre de la stratégie adoptée par les actionnaires majoritaires, avaient – et ont toujours – la possibilité de négocier leurs titres RTL Group dans des conditions normales à la Bourse de Bruxelles et de Luxembourg.

Le taux du flottant actuel n’a pas sensiblement changé par rapport à celui qui existait après le « merger » (juillet 2000 – juillet 2001).

Le retrait du titre RTL Group à la Bourse de Londres n’a pas non plus constitué une surprise pour les « actionnaires minoritaires », alors qu’il appert du point (viii), premier paragraphe, du Shareholders’ Agreement, intitulé « Termination of certain Rights and Obligations », que dans le cas où la participation directe ou indirecte de PEARSON dans la société AUDIOFINA tombe en-dessous de 15%, l’obligation entre parties au Pacte d’Actionnaires de maintenir une cotation à la Bourse de Londres cesse.

A cela s’ajoute que les tableaux récapitulatifs versés au dossier témoignent de ce que le volume des transactions du titre RTL Group à la Bourse de Londres allait toujours en diminuant pour devenir insignifiant par rapport au volume des transactions réalisées à la Bourse de Luxembourg et de Bruxelles. Le rapport VERMAILEN – librement discuté aux débats – précise que « le volume quotidien des transactions sur la Bourse de Londres a diminué de 4.893 actions en 2000 à 493 actions en 2002 ».

Le delisting de la Bourse de Londres n’a donc aucunement fait l’objet d’un exercice anormal d’un droit, surtout eu égard au fait que les cotations en Bourse de Luxembourg et de Bruxelles ont été maintenues et assurent un marché qui fonctionne régulièrement.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que les parties appelantes sont à débouter de leurs demandes dirigées contre RTL Group et les actionnaires majoritaires tant sur la base de la responsabilité contractuelle que sur la base de la responsabilité délictuelle.

Quant à l’action dirigée contres les administrateurs de RTL Group

Les appelants demandent encore la réformation du jugement a quo, critiquant les juges de première instance d’avoir rejeté la demande dirigée contre les administrateurs en considérant que l’absence d’augmentation du free float, le retrait de la Bourse de Londres et l’abandon de l’inclusion dans le FTSE 100 n’auraient pas préjudicié aux intérêts de la société.

Ils soulignent que la responsabilité des administrateurs de RTL Group serait d’autant plus grave que, en ce qui concerne les actionnaires qui sont dirigeants de BERTELSMANN, ils ont agi sur l’ordre de leur commettant pour affranchir la société de la « corporate governance » et l’asservir à son actionnaire majoritaire, et, quant aux administrateurs soi-disant indépendants, ils ont failli à ce qui était, du moins en apparence, leur vocation, à savoir assurer à la société sa conduite indépendante conformément à son intérêt.

Les intimés maintiennent leur demande à voir mettre hors cause tous les administrateurs.

Ils font valoir que les demandes telles que formulées par les demandeurs originaires, ensemble le rétablissement de la cotation à la Bourse de Londres demandé aux termes des dernières conclusions en appel, ne peuvent concerner que la société et non pas l’un ou l’autre de ses administrateurs, voire tous, à titre individuel et personnel.

Conformément à l’article 58 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales « les administrateurs ne contractent aucune obligation personnelle relativement aux obligations de la société ».

Ils peuvent néanmoins être tenus responsables – le cas échéant – de leur propre faute commise dans l’exercice de leurs fonctions.

Encore faut-il qu’une telle faute soit établie dans leur chef.

En l’occurrence, aucune faute personnelle ne peut être reprochée aux administrateurs en rapport avec le retrait du titre RTL Group de la Bourse de Londres et la non-augmentation du free float à 15 %.

Si les administrateurs ne sont pas à mettre hors cause, l’action dirigée à leur encontre aux fins de voir engager leur responsabilité individuelle est cependant à déclarer non fondée.

L’arrêt est à déclarer commun à la société Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft, E., Brost & J. Funke GmbH u. Co (WAZ).

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

prononce la jonction de l’affaire inscrite sous le numéro 28 403 du rôle avec l’affaire inscrite sous le numéro 29 202 du rôle ;

Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 8 juillet 2003 (affaire inscrite sous le numéro 28 403 du rôle)

déclare l’appel recevable ;

donne acte à Madame MMM de ce qu’elle reprend l’instance initiée par feu son mari Monsieur CCC ;

déclare irrecevable la demande subsidiaire des appelants, basée sur l’abus de droit ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris du 8 juillet 2003.

Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 30 mars 2004 (affaire inscrite sous le numéro 29 202 du rôle)

déclare les appels principal et incident recevables ;

donne acte à Monsieur NNN de ce qu’il se désiste de l’instance ayant abouti au jugement du 30 mars 2004 et de ce qu’il supportera ses propres frais ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident non fondé ;

confirme le jugement du 30 mars 2004 ;

dit – en ce qui concerne le jugement du 30 mars 2004 – que Monsieur NNN n’est pas tenu des frais et dépens de l’instance d’appel postérieurs à son désistement ;

met, à l’exception de ces frais et dépens, tous les autres frais et dépens de l’instance d’appel à charge des appelants, avec distraction au profit de Maître Jacques LOESCH, Maître Guy HARLES et Maître

Georges BADEN, avocats à la Cour, qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens ;

déclare le présent arrêt commun à la société anonyme Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft, E., Brost & J. Funke GmbH u. Co (WAZ).