Appeal dismissed; appellant failed to prove diligence in obtaining an enforceable title for garnishment.

Assistance judiciaire pour B.) Jugement civil (XIVe chambre)

Numéro 87/2006

Audience publique du mardi, neuf mai deux mille six

Numéro 87637 du rôle

Composition :

Mireille HARTMANN, vice-présidente, Monique SCHMIT, premier juge, Jacques KESSELER, juge, Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), sans état, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg du 22 mars 2004,

comparant initialement par Maître Nicolas BANNASCH, et actuellement par Maître Marisa ROBERTO, avocats, les deux demeurant à Luxembourg, et

1) B.), maçon, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER, comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat, demeurant à Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée COFEBA Sàrl, établie et ayant son siège social à L- 8437 Steinfort, 50, rue de Koerich, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B 56 279, intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER, comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

___________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 31 janvier 2006.

Entendu le juge de la mise en état en son rapport.

Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Murielle ZINS, avocat, en remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu B.) par l’organe de son mandataire Maître Olivier LANG, avocat, en remplacement de Maître Luc MAJERUS, avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la société à responsabilité limitée COFEBA Sàrl par l’organe de son mandataire Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Revu le jugement du 8 novembre 2005.

Le jugement no 610/2004 du 5 mars 2004 ayant été notifié à A.) en date du 11 mars 2004, son appel du 22 mars suivant, interjeté dans les forme et délai légaux, est à déclarer recevable en la pure forme.

La partie appelante reproche au premier juge d’avoir ordonné la mainlevée de la saisiearrêt par elle pratiquée le 28 novembre 2003 et autorisée en date du 22 janvier 2004 en faisant plaider qu’elle disposait d’une créance certaine, liquide et exigible. Elle explique ainsi que sa créance est documentée par un jugement de condamnation, en l’occurrence un arrêt de référé et que la créance n’a en outre pas été contestée dans son principe ou dans son quantum par la partie saisie. En ordre subsidiaire, elle reproche au premier juge de ne pas avoir prononcé un sursis à statuer en attendant la signification de l’arrêt de référé.

La société à responsabilité limitée COFEBA Sàrl (ci-après la Sàrl COFEBA) se rapporte à prudence de justice quant à la validité de la saisie.

Elle demande en outre la condamnation solidaire sinon in solidum, sinon parte qua, des parties A.) et B.) au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500,- euros.

B.) demande la confirmation du jugement entrepris en faisant plaider que l’arrêt de référé du 5 juin 2002, rendu par défaut à son encontre, est réputé non avenu pour ne pas lui avoir été signifié dans les six mois de sa date conformément à l’article 87 du nouveau code de procédure civile.

A.) conclut à l’irrecevabilité de ce moyen pour avoir été soulevé pour la première fois en instance d’appel.

L’article 87 du nouveau code de procédure civile prévoit que le jugement rendu par défaut est non avenu s’il n’a pas été notifié ou signifié dans les six mois de sa date.

Cette sanction est établie dans l’intérêt du seul défendeur défaillant (cf. Dalloz action 2002/2003 Droit et pratique de la procédure civile no 5060).

Seul le bénéficiaire de la sanction, à savoir le défendeur défaillant, est donc en droit de solliciter sa mise en oeuvre. Il s’agit d’une sanction d’intérêt privé (cf. Dalloz action 2002/2003 Droit et pratique de la procédure civile no 5062).

Si le défendeur défaillant soulève le non-avenu du jugement rendu contre lui au cours d’une instance pendante, il doit le faire in limine litis, avant de conclure au fond : la jurisprudence considère que le moyen tiré du non-avenu du jugement constitue une exception de procédure et non une fin de non-recevoir, ce qui le rend irrecevable après dépôt de conclusions au fond (cf. Dalloz action ibid cité no 5062).

B.) ayant seulement invoqué son moyen pour la première fois en instance d’appel, ce dernier est partant à déclarer irrecevable (cf. CA 01 07 1998, rôle no 20905).

B.) fait ensuite valoir qu’une ordonnance de référé n’est pas un titre définitif sur base duquel une saisie-arrêt pourrait être pratiquée.

Or, au cours de la procédure de divorce, une ordonnance de référé est le seul titre qu’un créancier peut obtenir pour les pensions alimentaires redues pendant cette période.

L’ordonnance produit ses effets aussi longtemps que le divorce n’est pas irrémédiablement prononcé.

Elle est partant de nature à constituer un titre pouvant servir non seulement à la phase conservatoire de la procédure de saisie-arrêt, mais également à la validation de la saisiearrêt elle-même (cf. CA 1er juillet 1997 rôle no 20563).

Cette argumentation de l’intimé B.) est donc également à rejeter.

Pour être exécutées les mesures prises par le juge des référés par le biais d’une ordonnance de référé doivent cependant remplir les mêmes conditions que toute autre décision judiciaire.

Or, les jugements, même passés en force de chose jugée, ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu’après leur avoir été notifié, à moins que l’exécution n’en soit volontaire.

Il faut donc produire une décision judiciaire remplissant les conditions de son exécution forcée pour faire valider la saisie-arrêt (cf. Thierry Hoscheit ibid cité no 106).

La circonstance qu’une décision soit exécutoire par provision n’entame en rien l’obligation légale de la faire revêtir de la formule exécutoire et de la faire signifier (cf. Thierry Hoscheit ibid cité no 108).

En l’espèce, il est constant en cause qu’au moment de l’audience du 27 février 2004, A.) n’avait pas encore fait signifier l’arrêt du 5 juin 2002 sur lequel elle basait sa saisie au saisi B.).

Il s’en suit que le premier juge était en droit de refuser la demande en validation de la saisie d’A.).

En ordre subsidiaire, l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa demande en surséance, malgré le fait qu’elle lui avait expliqué à l’audience du 27 février 2004 que l’huissier chargé de l’exécution de la décision de référé du 5 juin 2002 avait perdu la grosse exécutoire de l’arrêt, qu’elle a dû entamer une procédure tendant à la délivrance d’une seconde expédition de l’arrêt de la Cour d’Appel et que les parties étaient convoquées dans le cadre de cette procédure pour le 1er mars 2004.

La surséance est une faveur faite au saisissant lorsqu’il n’est pas en mesure de produire devant le juge de paix un titre exécutoire. Ce n’est que dans des circonstances particulières qu’il y a lieu de faire usage de cette faculté.

En effet, si la surséance présente a priori un effet neutre en ce qu’elle laisse les choses en état et n’aboutit pas dans l’immédiat à une décision sur le mérite des arguments défendus de part et d’autre, elle n’a pas d’effet neutre en ce qui concerne la situation subjective du saisi qui se trouve gravement affecté dans sa vie quotidienne par l’impossibilité de toucher l’intégralité de ses revenus (cf. Thierry Hoscheit ibid cité no 172).

Pour pouvoir bénéficier d’un sursis à statuer, le saisissant doit donc le mériter. Ainsi, il lui appartient de faire les diligences nécessaires pour faire revêtir la décision sur laquelle il entend prendre appui de la formule exécutoire et de la faire signifier.

En l’espèce, le tribunal constate que, par jugement du 21 novembre 2003, la mainlevée d’une première saisie pratiquée par A.) a été prononcée, faute par cette dernière d’avoir fait des diligences pendant dix-huit mois pour se procurer un titre exécutoire de l’arrêt de référé du 5 juin 2002 invoqué à l’appui de sa demande en validation.

Or, dès le 28 novembre 2003, soit une semaine après le jugement de mainlevée non entrepris, l’appelante a fait pratiquer une nouvelle saisie, la saisie actuellement en cause, en invoquant la même base légale mais sans disposer encore d’un titre exécutoire et sans avoir demandé la délivrance d’une seconde grosse.

L’appelante n’a toujours pas eu à sa disposition de titre exécutoire à l’audience du 27 février 2004, date à laquelle les parties avaient été convoquées pour voir statuer sur la validation de la saisie, soit trois mois après l’autorisation de saisie-arrêt.

A.) n’a donc pas établi avoir fait les diligences nécessaires pour se procurer un titre exécutoire, respectivement pour vérifier si l’huissier par elle chargé a procédé à la signification de l’arrêt (et ceci pendant pratiquement un an et demi), respectivement pour entamer dès sa connaissance de la perte de la grosse une procédure tendant à se faire délivrer une seconde expédition de l’arrêt du 5 juin 2002.

Dans ces conditions, c’est à bon droit que le premier juge a rejeté en l’espèce la demande en surséance.

Eu égard au résultat du présent litige la demande de l’appelante tendant à l’octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

Faute par la Sàrl COFEBA de prouver en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais par elle dépensés non compris dans les dépens, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement, vidant le jugement du 8 novembre 2005,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

partant confirme le jugement du 5 mars 2004, dit non fondées les demandes respectives d’A.) et de la société à responsabilité limitée COFEBA en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.