Court appoints expert to assess lost profits from public contract non-award; damages claim dismissed.

A r r ê t c i v i l

Audience publique du mercredi, huit mars deux mille six.

Numéro 29 622 du rôle.

Composition :

Marie-Paule ENGEL, présidente de chambre ; Edmée CONZEMIUS, premier conseiller ; Camille HOFFMANN, conseiller ; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) et Cie Sàrl, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2) SOC2.) et Fils sàrl, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

3) SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

4) SOC4.) GmbH et Co KG, établie et ayant son siège social à D-(…), (…), représentée par son associé commandité (Komplementar), la SOC4.) Metall u. Stahlbau Verwaltungsgesellschaft GmbH, représentée par ses gérants (Geschäftsführer) actuellement en fonctions, Messieurs A.), B.) et C.),

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg en date du 30 septembre 2004, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-1352 LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L :

La société à responsabilité limitée SOC1.) et Cie, la société à responsabilité limitée SOC2.) ET FILS, la société anonyme SOC3.) S.A. et la société de droit allemand SOC4.) GmbH et Co KG, ont fait donner assignation à l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à comparaître devant le tribunal pour entendre dire que la partie défenderesse est responsable du préjudice qui leur a été causé du fait de la non-adjudication d'un marché public et nommer un expert afin de déterminer leur perte de bénéfice. Elles exposent qu'elles se sont regroupées en une association momentanée pour participer à la procédure de soumission publique dont l'objet était les « travaux de menuiserie extérieure et grilles de sécurité à exécuter dans l'intérêt de l'extension du Centre Pénitentiaire de Schrassig » ; que le 26 novembre 1996, le secrétaire d'Etat aux travaux publics avait adjugé les travaux à la société SOC5.) pour le prix de 71.613.550.- francs HTVA ; que le 11 décembre 2000, le tribunal administratif a annulé la décision ministérielle du 26 novembre 1996 au motif que l'offre de la société SOC5.) n'était pas conforme aux exigences du cahier des charges ; que l'offre de la société de droit néerlandaise SOC6.) N.V., deuxième classée au vu de l’offre de prix de 82.250.700.- francs HTVA, aurait également été non conforme aux exigences dudit cahier des charges ; que cependant leur propre offre s’élevant à la somme de 132.477.730.- francs TTC, soit la somme de 115.171.939.- HTVA, aurait été conforme et qu’elle aurait dû être retenue après l’éviction des offres non conformes des sociétés SOC5.) et SOC6.). Les parties demanderesses ont encore demandé par voie de conclusions la condamnation de l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à leur payer le montant 18.000 € à titre de dommages et intérêts du chef des dépenses engagées dans les procédures par devant les Cour et tribunal administratifs.

Par jugement du 5 juillet 2004, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré non fondée la demande tendant à voir retenir la responsabilité de l’ETAT sur base des articles 1382 et 1383 du code civil au motif que les parties demanderesses sont restées en défaut de rapporter la preuve qu’elles auraient remporté le marché public ou qu’elles avaient une chance de le remporter, de sorte que le lien de causalité entre la faute reprochée à l’ETAT et le préjudice allégué n’est pas établi ; que les demanderesses sont notamment restées en défaut de prouver que leur propre offre était conforme aux stipulations du cahier des charges. A cet égard le tribunal avait cité le rapport relatif à l’examen préliminaire des offres dressé le 2 octobre 1996 par le bureau d’architectes qui avait retenu qu’ « en ce qui concerne les renseignements demandés, dont le détail est repris en annexe, pour les points

1.8. et 1.9. les renseignements sont donnés pour l'acier manganèse, mais pas pour l'acier normal. - A noter que la répartition main-d’œuvre/matériaux (page : 18, position 2.1.12.) diffère complètement de celle des autres concurrents (voir tableau comparatif des données techniques). - Dans sa lettre d'accompagnement au sujet du traitement de surface, le soumissionnaire propose des traitements alternatifs à moindre prix. - Plusieurs précisions demandées dans le cahier des charges ont, été remplies par « suivant cahier des charges » (voir tableau en annexe ) ». Le jugement n’a pas statué sur la demande tendant à la condamnation de l’ETAT à payer aux demanderesses des dommages et intérêts de 18.000 €.

La société à responsabilité limitée SOC1.) et Cie, la société à responsabilité limitée SOC2.) ET FILS, la société anonyme SOC3.) S.A. et la société de droit allemand SOC4.) GmbH et Co KG ont relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 30 septembre 2004, enrôlé le 23 décembre 2004, pour entendre faire droit à leurs demandes. Elles soutiennent principalement que leur préjudice consiste dans l’intégralité de la perte de bénéfice, l’ETAT ayant nécessairement dû leur adjuger le marché ; subsidiairement, en l’absence de certitude quant à l’adjudication, elles demandent la réparation pour la perte de la chance de remporter ledit marché.

Elles demandent acte qu’elles offrent de prouver la conformité de leur offre au cahier des charges ainsi que des frais exposés dans les procédures devant les juridictions administratives et judiciaires par voie d’expertise ou de consultation. Les parties appelantes demandent chacune une provision de 10.000 €. En outre, chacune des parties appelantes réclame une indemnité de procédure de 5.000 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG déclare relever appel incident dans la mesure où le jugement entrepris a retenu dans ses motifs qu’il est établi que la société SOC6.) N.V., classée en deuxième position derrière la société SOC5.), ne se serait pas vu davantage adjuger le marché public litigieux aux motifs qu’elle aurait omis de verser l’intégralité des plans et qu’elle n’aurait pas fourni toutes les informations nécessaires. L’ETAT réitère sa critique à l’encontre de la demande en justice des parties appelantes en soutenant que cette demande serait irrecevable aux motifs qu’elle ne fournit aucune évaluation des dommages et intérêts réclamés et qu’elle ne procède pas à une ventilation des dommages et intérêts entre les différentes sociétés membres de l’association momentanée. Quant au fond, l’ETAT conteste la conformité de l’offre des appelantes avec le cahier des charges.

En ce qui concerne la demande tendant à la condamnation de l’ETAT au paiement de 18.000 € à titre de dommages et intérêts pour les dépenses engagées pour les procédures introduites par devant les juridictions administratives ou judiciaires, l’intimée soutient que cette demande constituerait une demande nouvelle et serait partant irrecevable. L’ETAT demande la confirmation du jugement pour le surplus. Il réclame une indemnité de procédure de 5.000 €. Dans ses conclusions notifiées le 13 janvier 2006, les appelantes évaluent leur perte de bénéfice sous toutes réserves à au moins 250.000 €. L’intimé conteste tant le principe que l’importance du préjudice allégué.

L’appel a été relevé dans les formes et délai de la loi. Il est partant recevable au regard de l’article 584 du NCPC. Bien que les demandes en dommages et intérêts des différentes parties appelantes ne procèdent pas d’un titre commun et que la compétence et le taux du ressort s’apprécient non pas en fonction du préjudice global, mais en fonction de l’importance du préjudice individuel et distinct de chacune des parties appelantes, celles-ci ont néanmoins pu valablement agir collectivement contre l’ETAT en raison de la connexité des demandes sans être tenues de procéder à une ventilation des dommages et intérêts entre elles. Une évaluation distincte du préjudice de chaque partie n’est requise que pour la détermination de la compétence et du taux du ressort, questions qui ne sont pas litigieuses en l’espèce, la compétence d’attribution du tribunal d’arrondissement étant acquise.

Il ressort de la procédure de première instance versée en cause que la demande tendant à la condamnation de l’ETAT à payer aux parties appelantes des dommages et intérêts évalués à 18.000 € du chef des dépenses exposées par elles dans les procédures poursuivies devant les juridictions administratives a été formulée pour la première fois par conclusions notifiées le 25 avril 2003 ; que l’ETAT a soulevé l’irrecevabilité de cette demande dans ses conclusions en réponse du 8 décembre 2003. L’omission de statuer est réparée par la réformation de la décision déférée. Comme la demande en dommages et intérêts en question est nouvelle par son objet par rapport à la demande formulée dans l’acte introductif d’instance, il y a lieu, par réformation du jugement du 5 juillet 2004, de la déclarer irrecevable.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG conteste avoir commis une faute en adjugeant le marché à la société anonyme SOC5.). Il soutient que l’annulation de la décision du secrétaire d’Etat aux Travaux Publics du 26 novembre 1996 approuvant l’adjudication à la susdite société des travaux de menuiserie extérieure et de grilles de sécurité dans l’intérêt de l’extension du Centre pénitentiaire de Schrassig par jugement du tribunal administratif du 11 décembre 2000, ne prouverait pas ipso facto une faute dans le chef de l’ETAT.

Indépendamment de la question de savoir si, en principe, la preuve d’une faute de l’ETAT est suffisamment rapportée par l’annulation même d’une décision administrative, il y a lieu de constater que suivant le point 8.3 des clauses techniques particulières les grilles devaient être constituées de barres verticales de forme ovale et de section minimale de 20/29 mm, de traverses horizontales en plats de section minimale de 60/8 mm, d’un cadre en profils T 80 ; que les clauses contractuelles générales du cahier des charges prohibaient, sous le point 1.8.7 « Variantes », le procédé des propositions alternatives pour les positions du bordereau ; que les prescriptions de fabrication énoncées aux clauses techniques devaient partant être respectées scrupuleusement ; qu’il est établi par le jugement n° 9802a du tribunal administratif du 11 décembre 2000 que nonobstant la prohibition d’offrir des variantes, l’ETAT avait admis l’offre de la société anonyme SOC5.) bien que, dans son bordereau, elle eût formé son offre de prix exclusivement sur une alternative en prévoyant pour le cadre des grilles un profil de 60/8 mm au lieu et place du cadre en profils T 80; qu’en admettant l’offre de la société anonyme SOC5.) comme régulière et en lui adjugeant le marché, l’ETAT avait violé le principe de transparence ainsi que de l’égalité des chances et de traitement des soumissionnaires. Cette façon de procéder constitue une faute de nature à engager la responsabilité délictuelle de l’ETAT à l’encontre des parties appelantes.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG conteste ensuite le préjudice allégué par les parties appelantes en soutenant que même si l’offre de la société anonyme SOC5.) devait être écartée comme non conforme, toujours serait-il que dans ce cas le marché aurait dû être adjugé à la société SOC6.) N.V. dont l’offre était classée en deuxième position derrière celle de la société anonyme SOC5.) mais avant l’offre de l’association momentanée des appelantes. Celles-ci soutiennent que la soumission de la société SOC6.) N.V. est entachée du même vice que celle de la société anonyme SOC5.), de sorte que cette offre ne pourrait pas être considérée davantage. Cette contestation de la régularité de l’offre de la société SOC6.) N.V. est justifiée. Il ressort en effet du dossier de soumission, page 48, sous la rubrique « Marque et type des grilles de sécurité » que la société SOC6.) N.V. avait prévu pour cadre des grilles de sécurité un profil de 60/8 mm au lieu d’un profil en T 80 et que son offre de prix était partant formulée exclusivement sur base de cette variante comme cela était le cas pour l’offre de la société anonyme SOC5.). Il s’ensuit que l’offre de la société SOC6.) N.V. encourt le même reproche que celle de la société anonyme SOC5.) et doit être écartée au même titre que cette dernière.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG soutient que l’offre soumise par l’association momentanée des entreprises SOC1.) et Cie,

SOC2.) ET FILS, SOC3.) S.A. et SOC4.) GmbH et Co KG comporterait elle-même des irrégularités qui devraient entraîner sa mise à l’écart. L’ETAT se réfère à l’examen des soumissions de l’association momentanée des architectes (…) & Associés, (….) & (…..) qui notent à propos de la soumission des parties appelantes : « - En ce qui concerne les renseignements demandés, dont le détail est repris en annexe, pour les points 1.8. et 1.9. les renseignements sont donnés pour l'acier manganèse, mais pas pour l'acier normal.

- A noter que la répartition main d’œuvre/matériaux (page: 18, position: 2.1.12.) diffère complètement de celle des autres concurrents. (Voir tableau comparatif des données techniques)

- Dans sa lettre d'accompagnement au sujet du traitement de surface, le soumissionnaire propose des traitements alternatifs à moindre prix. -Plusieurs précisions demandées dans le cahier des charges ont été remplies par « suivant cahier des charges ».

Les critiques quant à la régularité de la soumission des parties appelantes développées par la partie intimée sur base des observations de l’association momentanée des architectes ne sont pas fondées.

Quant aux renseignements au sujet de l’acier, les appelantes font valoir à bon droit qu’elles ont fourni une analyse détaillée et pour l’acier manganèse (norme n° 1.3401) et pour l’acier de base (norme n° 1.0038) dans leur note du 3 septembre 1996 adressée à l’Administration des Bâtiments Publics. Il ressort des pièces techniques jointes en annexe à ce courrier que les données fournies au sujet de l’acier manganèse sont tout aussi détaillés que ceux – non critiqués – indiqués pour l’acier de base. Les appelantes relèvent encore à juste titre que les clauses techniques particulières, point 1.8, n’exigeaient pas la production d’un certificat de fabrication pour les aciers proposés au stade de la soumission ; que ce certificat ne pouvait raisonnablement être réclamé que pour des aciers fabriqués et livrés pour vérifier leur conformité aux caractéristiques indiquées dans l’offre. Le point 1.9 des clauses techniques particulières prévoit encore un descriptif du traitement de surface de l’acier. Il y a lieu de constater que ce descriptif figure dans la note précitée du 3 septembre 1996.

Quant la répartition du coût total entre la part de la main d’œuvre et la part des matériaux, la seule constatation que cette répartition diffère de celle des autres concurrents ne permet pas de conclure qu’elle serait erronée ou qu’elle affecterait la conformité de la soumission. L’intimé n’a pas précisé en quoi la décomposition du prix global de l’offre telle qu’opérée par les appelantes serait incorrecte. Même à supposer que la répartition puisse donner lieu à critique, toujours est-il que dans cette hypothèse le commettant ne pourrait écarter l’offre qu’après avoir invité l’offrant à présenter ses explications et à clarifier son dossier sur ce point (cf. article 30 (8) et (9) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat).

Il y a enfin lieu de remarquer que la décomposition du prix global de l’offre avec indication pour chaque montant du pourcentage pour la partie salaire et la partie matériaux intéresse la révision des prix conformément au point

2.1.12 des clauses contractuelles particulières et n’a pas d’incidence sur la qualité de l’offre en elle-même.

Quant aux traitements alternatifs à moindre prix proposés par les appelantes, il y a lieu de constater que celles-ci avaient suggéré un traitement moins coûteux pour le traitement en surface des aciers (position 1.9 et 1.10) en indiquant simplement que les procédés alternatifs seraient moins coûteux que ceux préconisés dans le bordereau de soumission, sans même chiffrer le coût des traitements alternatifs suggérés. Tandis que le profil alternatif pour les cadres des grilles proposé par les sociétés SOC5.) et SOC6.) figurait dans leur offre même en lieu et place du profil prescrit et que le prix offert était exclusivement calculé en considération du profil alternatif, ce qui avait provoqué une rupture de l’égalité des concurrents, l’offre de l’association momentanée des entreprises SOC1.) et Cie, SOC2.) ET FILS, SOC3.) S.A. et SOC4.) GmbH et Co KG se tenait au traitement prescrit par le dossier de soumission. La seule remarque faite dans une note aux architectes en charge de la soumission qu’il existe un procédé de traitement des surfaces tout aussi efficace et moins onéreux que celui prévu, ne saurait rendre l’offre non conforme. Le commettant n’a qu’à ignorer la suggestion et s’en tenir au dossier de soumission présenté par les parties appelantes.

Quant à la référence faite au bordereau des prix au cahier des charges sous les rubriques figurant sous le titre « Marque et type des grilles de sécurité » (pages 48 et 49), elle n’a aucune incidence sur la régularité de l’offre. Les rubriques en question ne fournissent qu’une description des grilles de sécurité. Il importe peu que les appelantes reproduisent les caractéristiques exigées par le cahier des charges ou qu’elles procèdent par un renvoi à ce cahier des charges. Aucune disposition du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ne prohibe de remplir une rubrique ayant trait au descriptif d’une prestation par un renvoi au cahier des charges. En fait, dans la mesure où les caractéristiques techniques des prestations sont d’ores et déjà imposées dans le cahier des charges et que la formulation de variantes est exclue, il est inutile de reproduire ces caractéristiques dans le bordereau de prix. La façon de procéder des parties appelantes n’a en aucun cas pu induire en erreur les architectes chargés d’évaluer les offres. En outre, au cas où la référence au cahier des charges aurait été jugée insuffisante pour apprécier les caractéristiques des grilles de sécurité offertes, le commettant aurait pu préciser la description des prestations demandées (article 15 (10) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989). Il y a enfin lieu de relever que toutes les positions du bordereau de soumission ont été remplies par une indication du prix unitaire et du prix total conformément aux exigences du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, article 28 (7).

L’offre soumise par les parties appelantes doit par conséquent être tenue pour régulière et conforme aux conditions du cahier des charges.

L’ETAT fait enfin valoir que même à supposer que l’association momentanée SOC1.) et Cie, SOC2.) ET FILS, SOC3.) S.A. et SOC4.) GmbH et Co KG devait se classer première au regard des prix des offres après l’élimination des offres des sociétés concurrentes initialement mieux classées, SOC5.) et SOC6.), toujours serait-il que le commettant ne doit pas obligatoirement adjuger le marché au moins offrant.

Aux termes de l’article 32 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 :

(6) « Parmi les soumissionnaires ayant présenté une offre techniquement au point et répondant aux conditions des alinéas qui précèdent, le choix se porte sur celui qui a présenté l´offre économiquement la plus avantageuse, laquelle doit obligatoirement être choisie parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas ».

(7) « Pour déterminer l´offre économiquement la plus avantageuse, le commettant se fonde sur le ou les critères dont il doit avoir prévu l´utilisation dans le cahier spécial des charges. Ces critères techniques, financiers et économiques sont variables selon le marché en cause ». Le dossier de soumission versé en cause ne renseigne en l’espèce pas de critères servant à déterminer objectivement l´offre économiquement la plus avantageuse parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas. En l’absence de tout élément permettant d’affirmer que les offres des concurrents classés derrière l’association momentanée des appelantes, à supposer ces offres régulières, étaient économiquement plus avantageuses que celle des parties appelantes, il faut retenir que celles-ci devaient en principe remporter l’adjudication et que l’éventuel aléa de ne pas se voir adjuger le marché était d’autant plus minime que leur offre stipulait le prix le plus bas et qu’elle était partant, au moins sous ce rapport, l’offre économiquement la plus avantageuse.

La demande en dommages et intérêts est par conséquent fondée en principe.

Il y a lieu, avant tout autre progrès en cause d’instituer une expertise afin d’évaluer la perte de bénéfice net de chacune des parties appelantes.

L’ETAT soutient que l’évaluation de la perte de bénéfice doit tenir compte du fait que les parties appelantes n’avaient pas cessé leurs activités pendant la période prévue pour les travaux de menuiserie extérieures de l’extension du Centre Pénitentiaire à Schrassig, de sorte qu’elle ne sont pas restées sans bénéfice pendant cette période.

Cette objection n’est cependant valable que dans la mesure où, en cas d’adjudication du marché en question, les parties appelantes auraient dû renoncer définitivement à des commandes pour pouvoir exécuter les travaux de menuiserie extérieures du Centre Pénitentiaire, commandes qu’elles avaient cependant pu honorer suite à la non-adjudication du marché public. L’expert devra donc vérifier dans quelle mesure la perte de bénéfice résultant de la perte du marché public en question a, le cas échéant, été compensée, au moins en partie, par le bénéfice procuré par les activités commerciales auxquelles les parties appelantes auraient dû renoncer si elles s’étaient vu adjuger le marché public en question.

Comme la Cour d'appel ne dispose pas des éléments nécessaires pour évaluer, même approximativement, le montant des dommages et intérêts auquel les différentes parties peuvent prétendre, la demande en allocation d’une provision est à déclarer non fondée.

P a r c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, déclare l’appel recevable ;

le déclare fondé en principe ;

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert Monsieur Edward KOSTKA, réviseur d’entreprise et expertcomptable auprès de Interaudit s. à r. l. Luxembourg, 119, avenue de la Faïencerie Luxembourg, demeurant à L-7521 MERSCH, 55, rue des Champs,

avec la mission de déterminer la perte de bénéfice net subie par chacune des parties appelantes, la société à responsabilité limitée SOC1.) et Cie, la société à responsabilité limitée SOC2.) ET FILS, la société anonyme SOC3.) S.A. et la société de droit allemand SOC4.) GmbH et Co KG, en raison de la non-adjudication du marché public par l’Administration des Bâtiments Publics concernant les travaux de menuiserie extérieure et grilles de sécurité à exécuter dans l'intérêt de l'extension du Centre Pénitentiaire de Schrassig, en tenant compte du bénéfice procuré par les activités commerciales auxquelles les parties appelantes auraient dû renoncer définitivement afin de pouvoir exécuter le marché public si elles s’étaient vu adjuger celui-ci ;

dit que les parties appelantes sont tenues de consigner la somme de 3.000 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des Consignations ou à un établissement de crédit à convenir entre parties pour le 1er avril 2006 au plus tard et d’en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du NCPC ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer magistrat chargé du contrôle de l’expertise de la date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le montant de la provision, il devra en avertir le magistrat chargé du contrôle de l’expertise et ne continuer ses opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 15 septembre 2006 au plus tard ;

charge Monsieur le conseiller Camille HOFFMANN du contrôle de l’expertise ordonnée ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du susdit magistrat de la mise en état ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance de Madame la Présidente de Chambre ;

sursoit à statuer sur les demandes formées par les parties en application de l’article 240 du NCPC ;

déclare irrecevable la demande tendant à la condamnation de l’ETAT à payer aux parties appelantes des dommages et intérêts évalués à 18.000 € du chef des dépenses exposées par elles dans les procédures poursuivies devant les juridictions administratives ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Marie-Paule ENGEL, présidente de chambre, en présence de Patrick KELLER, greffier.