Court dismisses appeal against company dissolution for failure to file annual financial statements.

Arrêt commercial – liquidation de société

Audience publique du quinze février deux mille six.

Numéro 28050 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Martine SOLOVIEFF, premier avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme ACI GROUP S.A., établie et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg, 9B boulevard du Prince Henri, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 49.122, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon par qui de droit,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 21 août 2003,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, demeurant en son bureau au Palais de Justice à Luxembourg, représenté en instance d’appel par Monsieur le Procureur Général d’Etat près la Cour Supérieure de Justice, demeurant en ses bureaux à Luxembourg, 12 Côte d’Eich, intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

2) Maître Alain RUKAVINA, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de liquidateur de la société anonyme ACI GROUP S.A. préqualifiée, désigné par le Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en date du 15 juillet 2003,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL, comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg ;

en présence de :

la société SOC.1.) HOLDING AVV, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son administrateur/directeur, SOC.2.) NV, établie et ayant son siège social à l’adresse ci-avant indiquée, sinon par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intervenant volontairement aux termes d’une requête en intervention volontaire du 17 octobre 2003, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par requête du 16 juin 2003 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu, sur base de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, à voir prononcer la dissolution de la société anonyme ACI GROUP S.A., avec siège social à L-1724 Luxembourg, 9b, Boulevard du Prince Henri, et à voir ordonner la liquidation de ladite société au motif que depuis le bilan au 31 décembre 1997, déposé le 6 avril 2000, aucun autre bilan approuvé par l’assemblée générale n’a été déposé au registre de commerce et des sociétés et que le conseil d’administration de la société n’est plus régulièrement constitué.

Monsieur le Procureur d’Etat a également demandé, en application de l’article 203(5) de la prédite loi, à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Devant les juges de première instance, ACI GROUP S.A. a – entre autres – fait plaider :

« … …

-

- qu’elle est une société de type « holding » dont les relations externes seraient essentiellement celles d’associé à associé, en amont avec ses propres actionnaires et en aval avec les sociétés dans lesquelles elle détient des participations ;

-

- que les sociétés « holding » seraient des entités inertes restant à l’écart des tiers ; -

- qu’ ainsi les exigences du respect strict et ponctuel des formalités de publication seraient à apprécier différemment dans la mesure où aucun tiers ne pourrait raisonnablement être lésé ; -

- que le fait de ne pas avoir remplacé l’administrateur démissionnaire ne constituerait pas une contravention grave dans la mesure où une société « holding » ne nécessiterait guère de gestion ; -

- que le non-dépôt de quatre bilans ne constituerait pareillement pas une contravention grave justifiant la liquidation, notamment en raison du fait que la société n’aurait aucune activité commerciale ; -

- qu’ aucune des deux contraventions reprochées par le parquet ne serait susceptible de causer un préjudice aux tiers ; - - que la société fonctionnerait parfaitement et normalement de sorte que la mise en liquidation ne constituerait pas la seule sanction efficace pour remédier aux irrégularités ; -

- que la société aurait entre-temps régularisé sa situation en déposant les bilans manquants et en cooptant un administrateur ; -

- que le parquet ne justifierait pas en quoi l’ordre public serait troublé … … ».

Par jugement du 15 juillet 2003, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a reçu la requête, l’a déclarée fondée, a déclaré dissoute la société anonyme ACI GROUP S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite, a ordonné la publication du jugement par extraits au Mémorial ainsi que dans les journaux « LUXEMBURGER WORT » et « TAGEBLATT », a mis les frais à charge de la société, sinon en cas d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

De ce jugement, la société anonyme ACI GROUP S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de justice Guy Engel du 21 août 2003.

L’appelante ACI GROUP S.A. reprend son argumentation de première instance et ajoute plus particulièrement :

-

- qu’il appartient au Ministère public d’établir que les droits des tiers ont été lésés ou ont pu être lésés ; -

- que les juges de première instance auraient, en l’absence d’une telle preuve, estimé à tort qu’une régularisation ex post serait inadmissible ; -

- que les juges de première instance auraient, à tort, estimé que la régularisation ex post – à la supposer possible – serait non valable en la présente affaire, étant donné que les bilans déposés n’auraient pas été approuvés par l’assemblée générale ; -

- qu’il appartient aux juges, saisis dans le cadre de l’article 203 de vérifier minutieusement in concreto chaque demande de dissolution/liquidation qui se présente sans faire succomber leur saine appréciation à des automatismes peu adéquats ; que de tels automatismes seraient d’ailleurs en flagrante contradiction avec la nature même de la sanction de l’article 203 qui est facultative ; -

- que ACI GROUP S.A. est une société HOLDING au sens de la loi du 31 juillet 1929 ; qu’elle n’a aucune activité de commerce proprement dite, alors qu’aux termes de l’article 1ier de la loi du 31 juillet 1929 « la société Holding a pour objet exclusif la prise de participations ... ... dans d’autres entreprises ... ... de manière qu’elle n’ait pas d’activité industrielle propre et qu’elle ne tienne pas un établissement commercial ouvert au public » ; que la seule fonction de ACI GROUP consiste dans la détention de participations dans ses sociétés filles et qu’elle vise à réaliser un profit à travers ce mécanisme de participation. … … ».

ACI GROUP S.A. soutient – dans un ordre d’idées subsidiaires – qu’il n’y a pas le moindre péril en la demeure de sorte que l’exécution provisoire de la décision de liquidation ne serait pas justifiée.

ACI GROUP S.A. soutient en outre que le Ministère public aurait agi en violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme notamment pour n’avoir pas, au préalable, averti ACI GROUP S.A. avant d’engager la procédure de dissolution/liquidation.

L’appelante conclut dès lors – par réformation du jugement entrepris

– à voir :

-

- principalement, dire qu’elle ne doit pas être dissoute et liquidée, mais qu’elle peut continuer ses activités ; -

- subsidiairement, constater que la procédure précédant la mise en jugement ainsi que la procédure s’en suivant ainsi que le jugement intervenu violent la Convention européenne des Droits de l’Homme, plus particulièrement l’article 6 de la Convention et l’article 1 du Protocole additionnel (no 1) ; en conséquence, annuler le jugement dont appel et tous les effets qui s’en sont suivis ; -

- en tout état de cause, dire que les fonctions du liquidateur cesseront immédiatement ; que tous les actes et autres effets que l’exécution provisoire aura pu produire jusqu’à l’arrêt à intervenir sont rétroactivement anéantis ; que, plus particulièrement, tous les actes que le liquidateur a pu accomplir en vertu de l’exécution provisoire sont nuls et non avenus.

Par conclusions déposées au greffe de la Cour le 17 novembre 2003, Monsieur le Procureur Général d’Etat conclut à la confirmation du jugement a quo.

Maître Alain RUKAVINA, liquidateur de la société anonyme ACI GROUP S.A., se rapporte à prudence quant à la recevabilité de l’appel, notamment :

-

- en ce qui concerne le respect du délai d’appel pour le cas où le délai de l’article 465 du Code de Commerce serait applicable -

- en ce qui concerne la qualité d’agir de la partie appelante, respectivement quant à l’existence et la validité du mandat qu’elle a pu confier à un avocat à la Cour pour interjeter appel.

Quant au fond, le liquidateur se rapporte à la sagesse de la Cour.

Par acte déposé au greffe de la Cour le 17 octobre 2003, la société SOC.1.) HOLDING AVV a demandé acte de ce qu’elle intervient volontairement – à titre principal en sa qualité d’actionnaire de ACI GROUP S.A. et à titre subsidiaire en sa qualité de créancière de ACI GROUP S.A. – dans le litige se mouvant entre la société anonyme ACI GROUP S.A., Monsieur le Procureur Général d’Etat et le liquidateur, Maître Alain RUKAVINA.

SOC.1.) HOLDING AVV conclut à voir déclarer irrecevable l’appel interjeté par ACI GROUP S.A., sinon à voir confirmer le jugement a quo.

ACI GROUP S.A. conclut à l’irrecevabilité de la requête d’intervention volontaire en déniant – en ordre principal – à la partie intervenante toute qualité à agir et en invoquant – en ordre subsidiaire – l’absence d’intérêt de SOC.1.) HOLDING AVV à intervenir dans le présent litige.

• · quant à la recevabilité de l’appel

Il n’est pas contesté en cause que le jugement a quo a été publié dans les journaux « LUXEMBURGER WORT » et « TAGEBLATT » en date des 18 et 19 juillet 2003.

Cette publication vaut notification au sens de l’article 203 (2) de la loi modifiée du 10 août 1915.

L’article 571 du Nouveau Code de procédure civile dit dans son alinéa 1ier que le délai pour interjeter appel sera de quarante jours : il courra, pour les jugements contradictoires, du jour de la signification à personne ou à domicile.

En l’occurrence, l’appel a été interjeté le 21 août 2003, soit moins de quarante jours depuis les publications relatées ci-dessus.

L’appel a donc été interjeté dans les délais prévus par la loi, le fait que les juges de première instance ont déclaré applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite ne concerne que la gestion proprement dite de la liquidation sans avoir la moindre influence sur les voies de recours qui restent soumises au droit commun.

Conformément à l’article 51 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, les administrateurs doivent être au nombre de trois au moins.

Si, juridiquement, les administrateurs réduits à un nombre inférieur à trois, sont en principe sans pouvoirs, ils doivent néanmoins – au regard des circonstances de l’espèce – se voir reconnaître le droit d’organiser, dans le but de maintenir la survie de la société, une défense à une décision de justice qui y met fin, ce en vertu du principe que l’accès à la justice doit être ouvert à tout intéressé et que toute personne, physique ou morale, a droit à un procès et à ce que sa cause soit entendue.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer recevable. • · quant à la recevabilité de l’intervention volontaire

L’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 prévoit dans son alinéa 1ier que « Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale peut, à la requête du Procureur d’Etat, prononcer la dissolution et ordonner la liquidation de toute société … … qui contrevient gravement aux dispositions du code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales … … ».

Dans son avis du 3 mai 1977, le Conseil d’Etat avait proposé que le tribunal d’arrondissement puisse être saisi à la requête de toute personne intéressée à ce que soit ordonnée la liquidation d’une société en situation irrégulière.

Dans son avis complémentaire du 28 février 1978, le Conseil d’Etat avait donné à considérer qu’il convient d’ouvrir largement le droit de saisine sur base de l’article 203 et qu’il serait ainsi paré aux cas dans lesquels le Parquet, malgré une plainte d’une partie lésée, resterait inactif.

Force est de constater que la proposition du Conseil d’Etat n’a pas été retenue par le législateur.

Seul le Ministère public peut dès lors juger de l’opportunité qu’il existe à poursuivre une société en justice sur base de l’article 203, précité, le Procureur d’Etat étant en effet à considérer comme offrant toutes les garanties pour qu’une demande sur base de l’article 203 ne soit pas présentée à la légère.

Il s’en suit que l’intervention volontaire de SOC.1.) HOLDING AVV – tendant à préserver ses droits en concluant à la dissolution et à la liquidation de la société ACI GROUP S.A. sur base de l’article 203 de la loi modifiée sur les société commerciales – est à déclarer irrecevable.

• · quant aux reproches formulés à l’égard du Ministère public

Etant donné que le Ministère public est le seul à pouvoir saisir le tribunal sur base de l’article 203, précité, il lui appartient, en conséquence, de décider, seul et au regard des circonstances de l’espèce, de la date des poursuites et d’éventuels délais à accorder – avant toute poursuite – à la société pour qu’elle régularise sa situation.

Les reproches formulés par l’appelante à l’encontre du Ministère public, tirés de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sont dès lors à rejeter pour être dénués de tout fondement.

L’argumentation de la partie appelante consistant à dire qu’il y aurait violation de l’article 1ier du Protocole additionnel à la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, stipulant que « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international », est encore à rejeter.

Cette disposition n’est pas d’application en l’espèce.

Les mesures prévues à l’article 203 de la loi sur les sociétés commerciales et dont le Ministère public requiert leur application visent à sanctionner un comportement d’une société commerciale qui est attentatoire aux intérêts des tiers et contraire à l’ordre public.

• · quant au fond

Les juges de première instance – après avoir constaté la nonpublication de bilans et de comptes de profits et pertes depuis ceux au

31 décembre 1997 – ont, à bon escient, retenu :

- - que la violation des dispositions légales sur l’approbation des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans l’intérêt du renom de la place financière est considérée comme une violation grave de la loi sur les sociétés commerciales ;

-

- que ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les formalités après un certain temps ; les délais prévus par la loi sont un élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient impossible si ces délais ne sont pas respectés ;

-

- que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les délais requis par la loi ;

-

- qu’ainsi, une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure des formalités prévues par la loi pourrait empêcher la mise en œuvre de la sanction de la dissolution de la société et la liquidation judiciaire.

Le terme « tiers » vise toutes les personnes – physiques ou morales

– qui traitent ou veulent traiter avec la société ou lui portent un intérêt de quelque nature que ce soit. Ces personnes ont un intérêt manifeste à ce que la société tienne une comptabilité régulière, fasse approuver ses bilans par l’assemblée générale des actionnaires, les dépose au registre de commerce et des sociétés et, d’une manière générale, fonctionne dans le respect des dispositions légales.

Si, en effet, le législateur permet à des personnes physiques de se grouper en société et d’adopter ainsi une personnalité juridique à part, l’observation stricte des modalités du pacte social et les dispositions législatives applicables en matière des sociétés s’impose dans l’intérêt des tiers et de l’ordre public.

Ainsi, ni l’argumentation de l’appelante, tirée de l’absence pratiquement totale de rapports avec des tiers en raison de son statut HOLDING – par ailleurs contredite en fait dans la mesure où ACI GROUP S.A. détient un nombre important de participations dans d’autres sociétés –, ni son argumentation tirée de l’absence de préjudice dans le chef de tierces personnes – également contredite en fait dans la mesure où l’absence d’une comptabilité régulière s’est répercutée, aux dires du liquidateur, sur l’ensemble des filiales de ACI GROUP S.A. – ne sont de nature à influer sur la qualification des faits constatés par le Ministère public et à en diminuer la gravité.

Les juges de première instance sont partant à confirmer en ce qu’ils ont dit que la non-publication par ACI GROUP S.A. de bilans et de comptes de profits et pertes depuis ceux au 31 décembre 1997 constitue une violation grave aux lois régissant les sociétés commerciales.

Ce défaut de publication des documents comptables dans les délais prévus par la loi revêt, vu son caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’il justifie – à lui seul – la dissolution de la société et la liquidation subséquente, sans qu’il soit besoin de s’attarder sur la question de savoir si le conseil d’administration de la société avait ou non été régulièrement composé.

Le fait que les bilans manquants – non soumis à l’assemblée générale des actionnaires pour approbation – ont entre-temps été déposés au registre de commerce et des sociétés, est sans incidence aucune sur le sort à réserver à la présente affaire, étant donné que c’est à la date de la requête du Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à une société sont suffisamment graves pour justifier sa dissolution et sa mise en liquidation (Cour de cassation : 15 juillet 2004, numéro 2098 du rôle).

Les juges de première instance sont encore à confirmer en ce qu’ils ont ordonné l’exécution provisoire du jugement entrepris, les circonstances de l’espèce étant telles qu’elles commandent que les liquidateurs puissent de suite exercer leurs fonctions auxquelles ils ont été appelés.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère public entendu en ses conclusions, déclare l’appel recevable;

déclare irrecevable l’intervention volontaire de la société SOC.1.) HOLDING AVV ;

dit l’appel non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne la société anonyme ACI GROUP S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel ;

laisse les frais de l’intervention volontaire à charge de la société SOC.1.) HOLDING AVV ;

déclare le présent arrêt commun à Maître Alain RUKAVINA, liquidateur de ACI GROUP S.A..