Court allows counterclaim compensation but dismisses incidental appeal on roofing defect valuation.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt et un décembre deux mille cinq.

Numéro 29275 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre;

Carlo HEYARD, premier conseiller ;

Annette GANTREL, conseillère;

Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à

L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey

GALLE de Luxembourg du 9 août 2004,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée SOC2.) s.à r.l., établie et ayant

son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des

sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son

gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 21 février 2002, le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a condamné la société

SOC1.) S.A., promoteur immobilier, à payer du chef de travaux de

toiture à la société SOC2.) s.à r.l. la somme de 22.041,70 €.

Ce jugement a réservé la demande reconventionnelle de la société

SOC1.) S.A. et a institué une expertise.

Par arrêt du 7 janvier 2004, la Cour d’appel a déclaré l’appel de la

société SOC1.) S.A. non fondé en ce que le premier jugement a dit que

la créance de la société SOC2.) s.à r.l. s’élève à 22.041,70 €.

La Cour d’appel a déclaré l’appel de la société SOC1.) S.A. fondé en

ce que le premier jugement a prononcé la condamnation immédiate de

la société SOC1.) S.A. avant de se prononcer sur le bien-fondé de la

demande reconventionnelle de la société SOC1.) S.A. tendant à

compensation.

Par jugement du 8 juillet 2004, le tribunal a déclaré la demande

reconventionnelle de la société SOC1.) S.A., qui a trait aux travaux de

la société SOC2.) s.à r.l. sur les chantiers A.), B.) et C.), fondée pour la

somme de 304,36 €, il a ordonné la compensation entre les deux

créances, il a débouté les parties de leurs demandes en paiement

d’une indemnité de procédure, a fait masse des frais de l’instance et de

ceux des rapports d’expertise KINTZELE et AMBROSINI et les a

imposés pour moitié à chacune des parties.

Par exploit d’huissier du 9 août 2004, la société SOC1.) S.A. a relevé

appel du jugement du 8 juillet 2004.

L’appelante demande à la Cour de déclarer sa demande

reconventionnelle fondée pour un montant de 79.125,48 € avec les

intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, de dire

qu’il y a lieu à compensation entre sa créance et la créance de la

société SOC2.) s.à r.l. et de condamner la partie adverse aux frais et

dépens des deux instances.

La société SOC2.) s.à r.l. a relevé appel incident et demande à la

Cour de débouter la

société

SOC1.)

S.A.

de sa demande

reconventionnelle d’un montant de 304,36 € se rapportant au chantier

C.).

Elle demande en outre que la société SOC1.) S.A. soit condamnée

aux frais et dépens des deux instances.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été

introduits dans les formes et délais de la loi.

Quant à la maison A.)

La société SOC1.) S.A. réclame en raison de malfaçons affectant la

toiture de la maison A.) un montant de 67.140,49 + 2.781,19 + 3.223,63

= 73.145,11 – 419,44 = 72.725,67 €.

Les premiers juges ont débouté la société SOC1.) S.A. de ce volet

de la demande reconventionnelle.

Pour ce faire, ils ont dit – en ce qui concerne le montant de

67.140,29 € réclamé du chef de frais de réfection de la toiture – que la

société SOC1.) S.A. n’a pas prouvé – l’expert Paul AMBROSINI ayant

relevé que la « toiture remplit sa fonction » - que la société SOC2.) s.à

r.l. n’a pas réalisé un ouvrage exempt de vices.

Ils ont ajouté que la société SOC1.) S.A., en demandant le prix de

réfection d’un immeuble appartenant à un tiers, sans néanmoins avoir

été assignée en responsabilité par ce dernier et sans rapporter la

preuve qu’elle a déboursé la somme pour faire effectuer en lieu et place

du sous-traitant les réparations qui s’imposaient, réclame en fait la

réparation d’un préjudice futur.

En ce qui concerne le montant de 2.781,19 €, réclamé du chef de

frais de mise en peinture suite aux infiltrations, et le montant de

3.223,63 €, réclamé du chef de l’intervention de tierces entreprises, les

juges de première instance ont dit que la société SOC1.) S.A. est

restée en défaut de justifier qu’elle a déboursé les montants réclamés.

Pour affirmer que la société SOC2.) s.à r.l. a fourni un ouvrage non-

exempt de vices, la société SOC1.) S.A. se prévaut avant tout des

rapports d’expertise du 19 février 2002 et du 19 avril 2002 de l’expert

judiciaire Paul AMBROSINI et du constat des infiltrations fait par cet

expert le 3 janvier 2003.

Relativement à la notion de dommage futur, la société SOC1.) S.A.

allègue en ordre principal que les premiers juges ont statué ultra petita

alors que le moyen n’a pas été soulevé par la société SOC2.) s.à r.l..

Dans un ordre subsidiaire, l’appelante fait valoir que la société

SOC2.) s.à r.l. a failli à ses obligations contractuelles vis-à-vis d’elle de

sorte que la

société

SOC2.)

s.à r.l.

engage sa responsabilité

contractuelle

vis-à-vis

d’elle

indépendamment

des

relations

contractuelles de SOC1.) S.A. avec A.).

Plus subsidiairement, l’appelante fait valoir qu’en raison de la

garantie décennale qu’elle doit à A.), elle a bien subi un dommage qui,

s’il est futur, est néanmoins certain.

La société SOC2.) s.à r.l. demande la confirmation du jugement

entrepris.

C’est à tort que la société SOC1.) S.A. prétend que les premiers

juges ont statué ultra petita. Les premiers juges n’ont rien accordé au-

delà de l’objet du litige et en disant qu’il y avait préjudice futur, ils n’ont

vidé que le problème de la responsabilité de la société SOC2.) s.à r.l.

ce qu’ils étaient obligés de faire.

La société SOC2.) s.à r.l. était en tant que sous-traitante tenue de

livrer un ouvrage exempt de vices.

Il est vrai que dans le rapport préliminaire du 19 février 2002, l’expert

Paul AMBROSINI a dit que « la toiture remplit sa fonction ».

Cette phrase est cependant à placer dans le contexte des dires de

A.) que dans les douze derniers mois il n’y a pas eu d’infiltrations, de la

phrase qui la précède immédiatement, à savoir « Au stade actuel, des

sondages destructifs ne sont pas retenus » et de la constatation de

l’expert « qu’une remise à neuf de la ferblanterie est à envisager pour le

cas où une infiltration se manifesterait dans l’avenir. »

Elle ne signifie rien d’autre qu’au moment de la rédaction du rapport

préliminaire il n’y a pas d’infiltrations.

Dans le rapport final du 19 avril 2002, l’expert fait l’inventaire des

malfaçons constatées, à savoir :

aération supérieure faisant défaut, soudures des tôles cintrées non

conformes, joints debout montrant des déformations anormales ou des

réparations locales, exécution non conforme du recouvrement de la

zinguerie au droit de la noue verticale entre la lucarne dite chien assis

et la toiture demi cylindre, exécution non conforme aux règles de l’art

de la noue au droit de la tôle cintrée et du versant de la toiture lucarne,

lâchement des assemblages de la rigole en partie inférieure de la

toiture.

L’expert a dit dans son rapport du 19 avril 2002 que « D’une façon

générale, la réalisation de la toiture est à classifier comme étant une

réalisation hétéroclite qui fera l’objet d’une dégradation rapide

n’assurant plus l’étanchéité, fonction primaire d’une toiture.

En prenant en considération la longévité habituelle d’une toiture en

zinc qui est de quarante ans au moins et le fait que la maison A.) est

une réalisation récente (1997-1998), l’expert se prononce à un

renouvellement global du recouvrement de la toiture, y compris selon

besoin à matérialiser en début des travaux, un renouvellement de la

sous-construction

dans

l’éventualité

où

elle

présenterait

des

malfaçons. »

Il se dégage de la combinaison des rapports du 19 février 2002 et du

19 avril 2002 qu’en raison des malfaçons affectant la toiture la longévité

normale de la toiture n’est pas assurée et qu’une réfection s’impose à

plus ou moins brève échéance, à condition qu’il n’y ait pas

d’infiltrations, infiltrations, qui si elles se produisaient, justifieraient la

réfection immédiate de la toiture.

Dès lors que des travaux de toiture doivent être effectués de telle

sorte que la longévité normale de la toiture soit assurée, il se dégage

des seuls rapports du 19 février 2002 et du 19 avril 2002 que la toiture

livrée par la société SOC2.) s.à r.l. n’est pas un ouvrage exempt de

vices.

Le caractère non exempt de vices de la toiture est encore souligné

par l’existence d’infiltrations constatées par l’expert AMBROSINI au

mois de janvier 2003 et attestées par A.) en date du 9 février 2003.

Le manquement du sous-traitant à son obligation de résultat de livrer

un ouvrage exempt de vices n’engage sa responsabilité vis-à-vis de

l’entrepreneur principal que si celui-ci a subi en raison de ce

manquement un dommage personnel.

La jurisprudence admet l’indemnisation d’un préjudice futur lorsqu’il

est virtuel, c’est-à-dire lorsqu’il est probable (cf. Le Tourneau, Droit de

la responsabilité Ed. 1998 N°s 664 + 667).

En l’occurrence, A.) a assisté aux opérations d’expertise dans sa

maison. Suivant lettre du 3 mars 1999, la société SOC1.) S.A. est, en

raison d’infiltrations, intervenue pour compte de A.) auprès de la société

SOC2.) s.àr.l., A.) a dans son attestation du 9 février 2003 dit que

« l’expert avait pourtant précisé lors de la précédente visite que si de

nouvelles infiltrations d’eau devaient surgir, la toiture serait entièrement

à refaire selon les règles de l’art et non plus à réparer. »

Il se dégage des prédits faits qu’une action en garantie décennale

exercée par A.) contre la société SOC1.) S.A. est probable et que cette

action n’a pas encore été exercée parce que A.) entend, en ce qui

concerne ses prétentions vis-à-vis de la société SOC1.) S.A., obtenir

gain de cause par le biais de l’action exercée par la société SOC1.)

S.A. contre la société SOC2.) s.à r.l..

La probabilité de l’action en garantie décennale a pour effet que

même si – ce qui n’est pas contesté – les déficiences à la toiture et les

infiltrations consécutives à ces déficiences affectent la propriété de A.),

il n’en demeure pas moins que ces déficiences et infiltrations sont à

considérer comme préjudice personnel de la société SOC1.) S.A. dès

lors qu’en vertu de la garantie décennale la société SOC1.) S.A. doit en

raison des déficiences et des infiltrations indemnisation à A.).

Il s’ensuit que le manquement de la société SOC2.) s.à r.l. à

l’obligation de résultat de fournir un ouvrage exempt de vices a bien

causé un préjudice à la société SOC1.) S.A. et qu’il n’est pas

nécessaire - pour l’existence de ce préjudice - que la société SOC1.)

S.A. ait été assignée par A.) et que la société SOC1.) S.A. ait

indemnisé le dommage accru à la maison de A.).

Le manquement de la société SOC2.) s.à r.l. ayant causé un

dommage à la société SOC1.) S.A., la responsabilité de la société

SOC2.) s.à r.l. est engagée.

Pour le cas où sa responsabilité serait engagée, la société SOC2.)

s.à r.l. conclut à un partage de responsabilités.

Elle se prévaut des faits que l’architecte ne l’avait pas renseignée sur

la ventilation de la toiture et que la société SOC1.) S.A. avait fait

effectuer les travaux de toiture aux mois de janvier/février, période

défavorable pour faire effectuer des travaux de toiture avec des tôles en

zinc.

La société SOC2.) s.à r.l. ne peut s’exonérer qu’en prouvant que le

dommage est dû à une cause étrangère.

En tant qu’entreprise spécialisée dans les travaux de toiture, tenue

elle-même à une obligation de conseil, il a incombé à la société SOC2.)

s.à r.l. d’être renseignée sur les problèmes de ventilation et sur la

période la plus favorable pour l’exécution des travaux. La société

SOC2.) s.àr.l. n’avait partant pas besoin des renseignements de

l’architecte et aurait le cas échéant dû refuser d’exécuter les travaux

pendant les mois de janvier/février. Les faits invoqués par la société

SOC2.) s.à r.l. ne peuvent partant pas être considérés comme cause

étrangère.

La responsabilité de la société SOC2.) s.à r.l. est donc pleine et

entière.

Pour ce qui est du montant des frais de réfection de la toiture, la

société SOC2.) s.à r.l. dit que seul le montant retenu par l’expert

judiciaire peut être mis à sa charge.

Pour faire condamner la partie adverse au montant de 67.140,29 €,

la société SOC1.) S.A. s’est emparée d’un devis élaboré par une

entreprise SOC3.).

Comme le juge ne doit s’écarter qu’avec grande précaution des

conclusions de l’expert judiciaire, le montant des frais de réfection,

évalué à 23.900 € par l’expert judiciaire, est à mettre à charge de la

société SOC2.) s.à r.l..

L’expert judiciaire, voulant éviter des investigations complexes, ne

s’est pas prononcé sur la question de savoir si la sous-construction de

la toiture a été endommagée et si elle doit être remplacée.

A défaut des renseignements objectifs nécessaires, la Cour institue

un supplément d’expertise quant à cette question.

En ce qui concerne le montant de 3.223,63 €, la société SOC2.) s.à

r.l. se rapporte à prudence de justice.

Pour ce qui est du montant de 2.781,19 € la société SOC2.) s.à r.l.

demande la confirmation du jugement entrepris.

Ces deux montants sont à allouer à la société SOC1.) S.A.. Il ressort

en effet de l’expertise Paul AMBROSINI que le montant de 3.223,63 €

s’explique par l’intervention, à la demande de la société SOC1.) S.A.,

de tierces entreprises en relation avec la toiture déficiente. Suivant

facture du 18 septembre 2003, la société SOC1.) S.A. doit payer du

chef de travaux de mise en peinture suite aux infiltrations affectant la

maison de A.), le montant de 2.781,19 €.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’en ce

qui concerne la maison A.), la demande reconventionnelle de la société

SOC1.) S.A. est d’ores et déjà fondée pour un montant de 23.900 +

3.223,63 + 2.781,19 = 29.904,82 – 419,44 = 29.485,38 €.

Quant à la maison B.)

La société SOC1.) S.A. avait, sur base du rapport judiciaire de Paul

AMBROSINI du 28 juin 2002, réclamé du chef de dégâts à la façade et

à la corniche de la maison B.) à la société SOC2.) s.à r.l., à laquelle elle

a imputé ces dégâts, le montant de 7.156,38 € - 756,57 € = 6.399,81 €.

Suite à des problèmes de raccords de gouttières, réparés par la

société SOC2.) s.à r.l., des taches de rouille étaient apparues sur la

façade.

Le tribunal a débouté la société SOC1.) S.A. du volet de la demande

reconventionnelle relatif à la maison

B.) en disant que l’expert

KINTZELE avait à l’époque évalué le coût des travaux de remise en

peinture partielle à 756,57 € et que ce montant a été payé par la société

SOC2.) s.à r.l. par voie de compensation.

La société SOC1.) S.A. réclame actuellement en appel, sur base du

rapport d’expertise Paul AMBROSINI, en raison des traces de rouille

causées par les clous de fixation de la corniche en bois et des traces de

rouille à la façade, le montant de 6.399,81 €.

Elle argumente qu’une réfection partielle de la façade impliquerait

une réfection incomplète à cause de l’inévitable changement de

couleur.

La société SOC2.) s.à r.l. demande la confirmation du jugement

entrepris.

Elle fait notamment valoir que la non remise en peinture partielle de

la façade au moment du rapport d’expertise KINTZELE du 4 octobre

1999 ne saurait en aucun cas lui être imputable.

Dans ses rapports du 19 avril 2002 et du 28 juin 2002, l’expert Paul

AMBROSINI a constaté des taches de rouille apparentes des clous de

fixation de la corniche en bois. Pour faire disparaître ces taches, il a

prévu une mise en peinture de la corniche en bois et il a évalué ces

frais à 351,26 €.

Il a constaté au droit des gouttières redressées une décoloration de

l’enduit extérieur.

Par ordre de priorité il a prévu – pour faire disparaître cette

décoloration – une mise en peinture partielle de la façade sur une

surface de 10 m2.

Il a évalué le coût de la seule mise en peinture partielle à 228 €.

Comme alternative à la mise en peinture partielle, il a proposé le

remise en peinture de toute la façade.

Il résulte de l’expertise KINTZELE que la mise en peinture partielle

est suffisante pour faire disparaître sans traces les taches de rouille sur

la façade.

Cette conclusion est corroborée par l’expertise faite par Paul

AMBROSINI qui préconise en priorité la mise en peinture partielle et qui

ne donne pas d’arguments à l’appui de la solution de la mise en

peinture de toute la façade.

Une mise en peinture de toute la façade serait-elle actuellement

nécessaire, elle ne serait pas imputable à la société SOC2.) s.à r.l. dès

lors qu’elle s’expliquerait par le fait que la mise en peinture partielle –

pourtant payée à l’époque par la société SOC2.) s.à r.l. – n’a pas été

faite après la rédaction du rapport KINTZELE en date du 9 octobre

1999.

C’est donc à bon droit que les premiers juges n’ont pas mis à charge

de la société SOC2.) s.à r.l. les frais de mise en peinture de toute la

façade.

Au vu du rapport d’expertise Paul AMBROSINI, les premiers juges

n’ont à tort pas mis les frais de remise en peinture de la corniche –

remise rendue nécessaire par l’utilisation par la société SOC2.) s.à r.l.

de clous susceptibles de rouiller – à charge de la société SOC2.) s.à

r.l..

Ces frais s’élèvent à 351,26 + 170 (frais d’échafaudage) = 521,26 €.

Il n’y a pas lieu de prononcer de condamnation au profit de la société

SOC1.) S.A. dès lors que la société SOC2.) s.à r.l. a – en raison de

malfaçons à la maison B.) – d’ores et déjà bonifié le montant de 756,57

€ à la société SOC1.) S.A. et que les frais de réfection ne s’élèvent – au

vu du rapport AMBROSINI – qu’à 228 + 521,26 = 749,26 €.

Quant à la maison C.)

Les premiers juges ont en raison de malfaçons à la toiture alloué à la

société SOC1.) S.A., qui a dit – afin d’éviter des infiltrations – dû faire

intervenir une entreprise SOC4.), un montant de 304,36 €.

Il résulte à suffisance d’une correspondance de l’expert HENGEN du

20 juin 2001, d’une attestation testimoniale de D.) et d’une facture de la

société SOC4.) du 8 mai 2001 que les malfaçons à l’origine du sinistre

intervenu en 2001 sont étrangères aux malfaçons auxquelles s’est

reféré l’expert Gilles KINTZELE dans ses rapports du 29 juin 1999 et du

4 octobre 1999.

La société SOC2.) s.à r.l. se refère partant à tort à ce rapport pour ne

pas devoir payer le montant de 304,36 €.

L’appel incident n’est par conséquent pas fondé.

Il suit des considérations qui précèdent que la demande

reconventionnelle de la société SOC1.) S.A. est d’ores et déjà fondée

pour un montant de 29.485,38 + 304,36 = 29.789,74 €.

Il y a lieu à compensation entre cette créance de la société SOC1.)

S.A. et la créance de la société SOC2.) s.à r.l..

Il y a lieu de réserver le surplus.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de

la mise en état,

déclare les appels recevables ;

déclare l’appel principal partiellement fondé ;

déclare l’appel incident non fondé ;

réformant :

- déclare la demande de la société SOC1.) S.A. d’ores et déjà fondée

pour un montant de 29.789,74 € ;

- dit que la société SOC1.) S.A. a droit au montant résultant de la

déduction du montant de 22.041,70 €, avec les intérêts légaux à partir

du 14 décembre 1999 jusqu’au 21 décembre 2005, du montant de

29.789,74 €, avec les intérêts légaux à partir du 16 janvier 2002

jusqu’au 21 décembre 2005 ;

- condamne la société SOC2.) s.à r.l. à payer ce montant, avec les

intérêts légaux à partir du 22 décembre 2005 jusqu’à solde ;

avant tout autre progrès en cause,

charge l’expert Paul AMBROSINI, expert assermenté génie civil,

demeurant à L-4003 Esch-sur-Alzette, B.P. 222, de la mission

de déterminer si la sous-construction de la toiture de la maison A.) a

été endommagée, si elle doit être remplacée et le cas échéant de

déterminer le coût des frais de réfection ;

ordonne à la société SOC1.) S.A. de consigner au plus tard le 25

février 2006 la somme de 1.500 € à titre de provision à valoir sur la

rémunération de l’expert à la Caisse de Consignations ou à un

établissement de crédit à convenir avec l’autre partie au litige et d’en

justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance

selon les dispositions de l’article 325 du Code de procédure civile;

charge Monsieur le premier conseiller Carlo HEYARD de l’exécution

de la présente mesure d’instruction ;

dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision

versée, l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les

opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 15

mai 2006 au plus tard;

réserve le surplus et renvoie l’affaire devant le magistrat chargé de la

mise en état.