Court allows contractor's claim for bank guarantee replacement costs while rejecting builder's counterclaim.

Jugement commercial VI No. 464 / 2005

Audience publique du jeudi, trente juin deux mille cinq.

Numéro 90 464 du rôle

Composition:

Christiane JUNCK, vice-présidente, Elisabeth CAPESIUS, 1er juge, Jean-Paul MEYERS, juge, Alain THILMANY, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée JABEPKA s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-9991 Weiswampach, 117a, route de Stavelot, inscrite au registre de commerce de Diekirch sous le numéro B 2759, représentée par son gérant actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Roy REDING, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, e t :

la société anonyme ENTREPRISE GENERALE DE CONSTRUCTION HOCHTIEF-LUXEMBURG S.A. (HT-LUX S.A.) établie et ayant son siège social à L-1273 Luxembourg, 19, rue de Bitbourg, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B 18 517, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, défenderesse, demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, en remplacement de Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits :

Par exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg en date du

6 septembre 2004, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître à l'audience publique du vendredi, 24 septembre 2004 à 9 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

L'affaire fut inscrite sous le numéro 90 464 du rôle pour l'audience publique du 24 septembre 2004 et fut remise à l’audience publique du 28 septembre 2004 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 8 juin 2005, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Maître Aziza GOMRI donna lecture de l’assignation introductive d’instance ainsi que d’une note de plaidoiries.

Maître Arnaud SCHMITT répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

j u g e m e n t

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 6 septembre 2004, la société à responsabilité limitée JABEPKA a fait donner assignation à la société Entreprise Générale de Construction HOCHTIEF-LUXEMBOURG S.A., en abrégé HT-LUX S.A., à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y voir condamner à lui payer le montant de 22.707.- € avec les intérêts légaux à partir du 9 février 2002, sinon à compter de la mise en demeure, sinon à compter de la demande en justice jusqu’à solde.

Elle demande en outre à se voir allouer une indemnité de procédure de 500.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement nonobstant toute voie de recours et sans caution.

La demande, introduite dans les formes et délai de la loi, est recevable.

A l’appui de sa demande, la partie JABEPKA fait exposer qu’elle a conclu avec l’assignée en date du 27 avril 1998 un contrat de sous-traitance relatif à un projet IEE Echternach,

qu’elle a achevé l’exécution des travaux en date du 1er septembre 2001, que les travaux ont été réceptionnés en date du 27 septembre 2001 en présence de l’architecte, Monsieur A.), du responsable du projet IEE Echternach, Monsieur B.), et du responsable de la société HT-LUX, Monsieur C.),

que le 27 février 2002, la Banque Générale de Luxembourg s’est portée caution de la société JABEPKA pour un montant de 22.707.- €, que l’objet de cette caution était de garantir les vices cachés pouvant résulter des travaux exécutés par la société JABEPKA, qu’en date du 9 février 2004, la société HT-LUX a appelé en garantie la Banque Générale de Luxembourg,

que la caution a dès lors été libérée, que la société JABEPKA a contesté cette libération tant auprès de la banque Générale de Luxembourg qu’auprès de la société HT-LUX et ce par deux courriers du 10 février 2004,

que la société HT-LUX a justifié cette libération par les malfaçons survenues sur la chantier IEE Echternach,

que la société HT-LUX se prévaut d’un rapport d’expertise unilatéral datant du

17 juillet 2003,

que depuis la réception des travaux en date du 27 septembre 2001, la société JABEPKA n’a jamais été informée de ces malfaçons et n’a jamais été sollicitée pour y remédier,

que la société HT-LUX prétend avoir effectué elle-même les travaux en aoûtnovembre 2003,

que la société HT-LUX ne pouvait, aux termes de l’article 1146 du Code civil, appeler la caution en garantie sans avoir au préalable mis en demeure la société JABEPKA,

que la société HT-LUX doit dès lors être condamnée à rembourser le montant de la caution, soit 22.707.- €,

qu’à titre subsidiaire, la société HT-LUX a abusivement sollicité la libération de cette garantie,

qu’aux termes de l’article 6-1 du Code civil, la société JABEPKA doit dès lors être indemnisée de son préjudice,

qu’il y a lieu de condamner la société HT-LUX à lui payer le montant de 22.707.- € à titre de dommages et intérêts.

La partie HT-LUX conclut au débouté de la demande en paiement dirigée contre elle et demande à titre reconventionnel à voir condamner la partie JABEPKA à lui payer la somme de 4.707,58 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde au titre de la différence entre le montant de la garantie bancaire et le montant des travaux de redressement exécutés par les tierces entreprises qui ont remplacé la société JABEPKA.

Cette demande, introduite dans les formes et délai de la loi, est recevable.

Quant à la demande principale

La partie JABEPKA soutient en ordre principal que la partie HT-LUX n’était pas en droit de faire appel à la garantie bancaire dès lors qu’elle ne l’a pas mise en demeure de procéder à la réfection des prétendues malfaçons affectant les travaux, et ce en violation des dispositions de l’article 1146 du Code civil.

La partie HT-LUX réplique qu’elle a par lettre du 15 mai 2001 mis la société JABEPKA en demeure de remédier aux malfaçons apparues et qu’après cette mise en demeure restée infructueuse, elle était en droit, en application de l’article 1144 du Code civil, de faire redresser les malfaçons aux frais de la société JABEPKA.

Il est admis qu’une partie liée par un contrat synallagmatique et qui se plaint de l’inexécution de l’obligation de son cocontractant, peut sous certaines conditions faire usage de la faculté de remplacement.

Pour que le créancier soit en droit de faire usage de la faculté de remplacement, il faut qu’il ait mis le débiteur en demeure et lui ait laissé un délai raisonnable pour qu’il puisse exécuter son obligation. Il faut d’autre part que le remplacement ait lieu aussitôt après l’expiration du délai imparti par la mise en demeure infructueuse.

Ce n’est qu’en cas d’urgence que le créancier peut sans retard, et sans mise en demeure, procéder de sa seule initiative au remplacement.

L’urgence n’a en l’espèce pas été plaidée et elle n’existe d’ailleurs pas en fait alors qu’il résulte des pièces versées en cause que la partie HT-LUX a fait procéder au redressement des malfaçons par des tierces entreprises qu’au courant de l’année 2003.

La partie HT-LUX reproche à la partie JABEPKA de soutenir une chose et son contraire.

Or, il échet de constater que c’est la partie HT-LUX qui dit une chose dans sa première note de plaidoiries et son contraire dans la seconde note.

Ainsi, dans sa note du 23 novembre 2004, elle prétend que la partie JABEPKA n’aurait pas réagi à sa demande de procéder à la réfection des malfaçons, et qu’elle a alors commandé une expertise auprès de la société PROMACO S.A. afin d’établir l’origine des vices constatés et les mesures à prendre pour les redresser et a fait effectuer les travaux de garantie par diverses entreprises pour un montant de € 27.285.

Par contre, dans sa seconde note datée du 24 avril 2005, elle reconnaît que la société JABEPKA a effectué des travaux en date du 1er septembre 2001, travaux qui n’auraient cependant pas permis de remédier à toutes les malfaçons, « l’ouvrage livré par la société JABEPKA s.à r.l. a continué à présenter d’importants vices de construction relevant de l’obligation de garantie de la société JABEPKA s.à r.l. ».

Pour résister à la demande, la partie HT-LUX fait état de la mise en demeure qu’elle a adressée à la partie JABEPKA en date du 15 mai 2001 et soutient que « la jurisprudence n’exige en aucun cas une double mise en demeure et que donc la mise en demeure du 15 mai 2001 suffit à produire tous les effets de droit attachés à l’application de l’article 1144 du Code civil » (page 2 de la note de plaidoiries de Maître DIEDERICH du 20 avril 2005).

Le courrier du 15 mai 2001 est de la teneur suivante :

„Mängelrüge nach der Abnahme

Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie werden hiermit aufgefordert, die in der Anlage angegebenen Mängel im Rahmen Ihrer Gewährleistungsverpflichtungen auf Ihre Kosten zu beseitigen oder beseitigen zu lassen und die Arbeiten bis spätestens zum 15.06.2001 vollständig

abzuschliessen.

(...)

Falls dieses gesetzte Frist nicht von Ihnen eingehalten wird, bleibt hiermit ausdrücklich vorbehalten, die Mängel auf Ihre Kosten – im Wege der Ersatzvornahme – anderweitig beseitigen zu lassen.

Wir fordern Sie auf, anschliessend – spätestens innerhalb von 3 Arbeitstagen

– die Erledigung der Arbeiten schriftlich mitzuteilen.

(...)“.

Sur l’annexe au prédit courrier, les malfaçons sont décrites comme suit: „ca 25% der Betonsteine der Einlaufrinnen sind lose, teilweise ist der Untergrund abgesackt, dadurch sind viele Kanten gebrochen“.

S’il est exact que la partie JABEPKA n’a pas exécuté les travaux de remise en état dans le délai lui imparti par la partie HT-LUX, il n’en reste pas moins, ce qui n’est pas contesté, qu’elle a effectué des travaux de remise en état en date du 1er septembre 2001.

Selon la partie HT-LUX, « la réaction de la société JABEPKA sàrl a donc été d’une part tardive et hors délai, et d’autre part insuffisante à réparer les vices constatés. L’article 1144 du Code civil doit donc recevoir application ».

Si la partie JABEPKA a pu réaliser les travaux après le délai lui imparti, cela ne pouvait être qu’avec l’accord de la partie HT-LUX qui ne saurait actuellement lui reprocher une quelconque réaction tardive qui ne serait d’ailleurs sans aucune incidence sur la solution du litige.

Si la remise en état effectuée par la partie JABEPKA en date du 1er septembre 2001 n’a pas donné satisfaction à la partie HT-LUX, il lui appartenait, avant de faire appel à d’autres entreprises, de mettre en demeure la partie JABEPKA d’y procéder.

Or, une telle mise en demeure fait en l’espèce défaut et la mise en demeure du 15 mai 2001 ne suffit pas à produire tous les effets de droit attachés à l’application de l’article 1144 du Code civil, comme le soutient la partie HT- LUX, dès lors qu’il ne s’agit plus des mêmes malfaçons affectant les travaux initiaux, mais des malfaçons affectant les travaux de remise en état.

A supposer pour les besoins de la discussion que l’on retienne la mise en demeure du 15 mai 2001, toujours est-il que HT-LUX n’a eu recours à des tierces entreprises qu’au courant de l’année 2003 alors que le remplacement doit avoir lieu aussitôt après l’expiration du délai imparti par la mise en demeure infructueuse.

Il résulte des développements qui précèdent que la partie HT-LUX n’était pas

en droit d’exercer la faculté de remplacement et par conséquent de faire appel à la garantie bancaire.

Il s’en suit que la demande en remboursement de la somme de 27.414,58 € est fondée.

Quant à la demande reconventionnelle

La société HT-LUX demande à titre reconventionnel à voir condamner la partie JABEPKA à lui payer la somme de 4.707,58 € au titre de la différence entre le montant de la garantie bancaire et le montant des travaux de redressement exécutés par les tierces entreprises qui ont remplacé la société JABEPKA.

La demande principale ayant en l’espèce été déclarée fondée, la partie HT- LUX est à débouter de sa demande reconventionnelle.

La partie JABEPKA demande à se voir allouer une indemnité de procédure de 500.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Au vue de l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à charge de la partie JABEPKA les sommes qu’elle a dû exposées et qui ne sont pas comprises dans les dépens.

Il y a lieu de lui allouer la somme réclamée de 500.- € qui se justifie au vu des éléments de la cause.

En tant que partie ayant succombé dans son action, la partie HT-LUX est à débouter de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement qui est de droit en matière commerciale à charge par la partie demanderesse de fournir caution ou de justifier de sa solvabilité.

PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme, condamne la société anonyme Entreprise Générale de Construction HOCHTIEF-Luxembourg, en abrégé HT-LUX S.A., à payer à la société à responsabilité limitée JABEPKA le montant de 27.414,58 € avec les intérêts légaux à partir du 28 mai 2004, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde, rejette la demande reconventionnelle,

condamne la société anonyme Entreprise Générale de Construction HOCHTIEF-Luxembourg, en abrégé HT-LUX S.A., à payer à la société à responsabilité limitée JABEPKA une indemnité de procédure de 500.- €, déboute la société anonyme Entreprise Générale de Construction HOCHTIEF-Luxembourg, en abrégé HT-LUX S.A., de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, condamne la société anonyme Entreprise Générale de Construction HOCHTIEF-Luxembourg, en abrégé HT-LUX S.A, aux frais et dépens de l’instance.