Court dismisses claim against employee for corporate tax loss, ruling parent company was negligent in following flawed advice.

Arrêt commercial

Audience publique du huit juin deux mille cinq.

Numéro 28667 du rôle.

Composition :

Carlo HEYARD, premier conseiller-président; Annette GANTREL, conseillère; Charles NEU, conseiller; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Marc GRASER de Luxembourg du 6 février 2004, comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société anonyme BQUE.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GRASER, comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

2) A.), employé privé, demeurant à L-(…), intimé aux fins du prédit exploit GRASER, comparant par Maître Claude MEDERNACH, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Faits

La SOC.1.) S.A., une société holding de droit luxembourgeois régie par la loi du 31 juillet 1929, ci-après SOC.1.), a fait exposer :

qu’elle détenait des participations dans la société de droit italien SOC.2.) S.r.L., dans la société de droit italien SOC.3.) S.r.L. (SOC.3.)) ainsi que dans la société de droit français SOC.4.) Cie S.A. ;

qu’elle souhaitait optimiser la structure sociale et fiscale de son groupe en vue d’un prochain rapatriement de dividendes à payer par les participations qu’elle détenait, de sorte que la société anonyme BQUE.1.) S.A. et A.), employé auprès de la BQUE.1.), auraient proposé la réorganisation sociétaire suivante :

- constitution par SOC.1.) – en apportant en nature sa participation dans la société de droit italien SOC.2.) S.r.l. – d’une filiale sous la forme d’une société de participations financières luxembourgeoise (SOPARFI), dénommée SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. ;

- cession par SOC.1.) à SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. des participations SOC.3.) et SOC.4.) S.A. ;

- le prix de vente à régler par SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. devait être converti en un crédit de SOC.1.) à SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. afin de pouvoir extraire les dividendes reçus par SOC.1.) PARTICIPATIONS de SOC.3.) sous forme de remboursements d’intérêts et de principal ; plus l’endettement serait élevé, plus on pourrait remonter de dividendes en exonération d’impôts vers SOC.1.) ;

- fixation du prix de cession de la participation SOC.3.) à une valeur supérieure à la valeur comptable, visant ainsi une augmentation de l’endettement de SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. vis-à-vis de SOC.1.) et par conséquent du montant total des liquidités que la filiale transférerait à la société mère à titre de remboursement ;

que SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. a été constituée le 13 octobre 2000 par l’apport en nature de la participation que SOC.1.) détenait dans la société de droit italien SOC.2.) S.r.L. ;

que le novembre 2000, SOC.1.) céda à SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. la participation qu’elle détenait dans SOC.3.) au prix proposé par la société anonyme BQUE.1.) S.A. et A.) ;

qu’il s’est avéré par la suite qu’un impôt – portant sur la plus-value générée par la cession de cette participation – était dû en Italie pour un montant de 627.516 € ;

que l’obligation de payer un impôt en Italie a immédiatement mis fin à la restructuration en cours.

Moyens et prétentions des parties

SOC.1.) fait valoir que la société anonyme BQUE.1.) S.A. et A.) avaient pour mission d’analyser le volet fiscal dans sa globalité ; que, chargés de la coordination, de la direction et du contrôle de la restructuration sociétaire, ils n’auraient pas dû – en leur qualité de professionnels des montages patrimoniaux – proposer de fixer la valeur de la participation à un tel prix ou du moins auraient dû attirer l’attention de SOC.1.) sur le risque de voir la plus-value née de la réévaluation de la participation imposée par l’administration fiscale italienne.

Reprochant à la société anonyme BQUE.1.) S.A. et à A.) d’avoir commis une erreur fautive en ne prenant pas en compte l’imposition des plus-values dans les pays concernés, SOC.1.) les a, par exploit de l’huissier de justice Georges Nickts du 4 juillet 2002, assignés devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les y entendre condamner solidairement sinon in solidum sinon chacun pour sa part au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 1.000.000 €, ce avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde. La partie demanderesse a en outre conclu à la majoration du taux de l’intérêt légal ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

SOC.1.) soutient que les fautes commises par la société anonyme BQUE.1.) S.A. et A.), à savoir :

- une fixation inappropriée du prix de la participation SOC.3.) ; - une analyse fiscale erronée ; - une restructuration devenue inutile,

sont de nature à engager, principalement, la responsabilité contractuelle des parties assignées, sinon subsidiairement, leur responsabilité délictuelle.

Le montant réclamé par SOC.1.) en réparation de son préjudice se décompose comme suit :

- le montant de l’impôt qui a dû être acquitté en Italie sur base de la réévaluation proposée par la société anonyme BQUE.1.) S.A. et A.) ; - les pertes réalisées par SOC.1.) qui – pour faire face à cette dette fiscale – a dû procéder à la réalisation d’actifs à un moment peu propice dans le monde financier et boursier ; - les frais et honoraires exposés en vue de la mise en place de la restructuration envisagée ; - les frais et honoraires exposés aux fins de parer aux erreurs commises par les parties assignées.

Devant les juges de première instance, A.) a conclu à l’irrecevabilité de la demande dirigée à son encontre, faisant plaider que s’il avait commis une faute dans le cadre de l’activité exercée en vertu de son contrat de travail, ce qu’il conteste, la responsabilité ne pourrait en incomber qu’à la banque, son commettant, à l’exclusion du préposé.

La société anonyme BQUE.1.) S.A. a conclu à l’irrecevabilité de la demande dirigée contre elle, ce pour défaut de relations contractuelles avec SOC.1.).

Par jugement du 21 octobre 2003, le tribunal a :

- rejeté la fin de non-recevoir de A.), tirée de sa qualité de préposé ; - constaté que tous les contacts ont eu lieu entre A.), en son nom personnel, et la BQUE.1.) ; qu’aucune instruction n’a été donnée par, ni aucun conseil n’a été prodigué à SOC.1.) ; - dit que la responsabilité contractuelle des parties défenderesses à l’égard de SOC.1.) ne saurait être retenue et que la demande ne saurait prospérer sur cette base ; - retenu que les faits présentés originairement par SOC.1.) comme se situant dans le cadre de relations contractuelles ne sauraient après coup s’analyser comme faits délictuels de sorte que les demandes ne sauraient davantage être fondées sur base de la responsabilité délictuelle.

En conséquence, le tribunal a débouté SOC.1.) de ses demandes et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, SOC.1.) a régulièrement relevé appel par exploit de l’huissier de justice Marc Graser du 6 février 2004.

La partie appelante demande – par réformation du jugement entrepris – réparation du dommage lui causé. Ce dommage est fixé, aux termes des ses conclusions notifiées le 8 novembre 2004, au montant de 425.235,65 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, sous réserve des dommages et intérêts du chef de la vente d’actions en 2001 à un moment peu propice.

La société anonyme BQUE.1.) S.A. réitère son argumentation tirée de l’absence de relations contractuelles avec la société SOC.1.) et conclut à voir rejeter la demande pour autant qu’elle est basée sur la responsabilité contractuelle.

Elle conclut, dans un ordre d’idées subsidiaire et pour autant que la Cour retient l’existence de relations contractuelles entre parties ou la base juridique tirée de la responsabilité délictuelle, à voir dire que la banque n’a violé aucune des obligations qui lui incombaient.

Elle conteste, dans un ordre d’idées plus subsidiaire encore, les montants réclamés par SOC.1.).

Elle demande acte de son offre de preuve par expertise aux fins de détermination du préjudice prétendument accru à SOC.1.).

Elle conclut – en cas de condamnation – à voir procéder à compensation judiciaire à hauteur de 800.000.- Flux (19.821 €) du chef d’une facture restée impayée.

A.) conclut à voir réformer les juges de première instance dans la mesure où il ont rejeté la fin de non-recevoir tirée de sa qualité de préposé de la société anonyme BQUE.1.) S.A..

Discussion

quant aux relations contractuelles entre la société anonyme BQUE.1.) S.A. et SOC.1.)

La société anonyme BQUE.1.) S.A. expose avoir été approchée par le dénommé A.), industriel de nationalité italienne, disposant – aux dires de la banque – depuis 1987 au Grand-Duché de Luxembourg la société holding SOC.1.) et souhaitant agir à un double niveau : d’une part, restructurer une créance qu’il avait envers SOC.1.), d’autre part, remonter les dividendes d’une société holding italienne vers SOC.1.) en exonération de retenues à la source.

L’intimée se prévaut de deux lettres datées des 28 juillet 2000 et 6 septembre 2000, adressées directement au dénommé A.), l’une, décrivant de manière précise la restructuration sociétaire proposée par la banque, l’autre, fixant la rémunération forfaitaire à payer à la banque pour ses assistance, aide et engagement à fournir.

En soutenant que les services par elle rendus concernaient exclusivement la personne de A.) qui seul avait un intérêt à voir réaliser les opérations en cause, la société anonyme BQUE.1.) S.A. conclut à voir dire que les juges de première instance ont à bon droit retenu l’absence de relations contractuelles entre elle-même et SOC.1.).

La Cour ne saurait suivre ce raisonnement.

Le 28 novembre 2000, la société anonyme BQUE.1.) S.A. a informé le domiciliataire de la société SOC.1.), à savoir, la société anonyme SOC.5.) S.A., ci-après SOC.5.), de ce qui suit :

« ... ... Concerne : opération SOC.1.) S.A. – SOC.1.) Participations S.A. ... ... Par la présente, nous vous informons avoir réalisé, en date du 27.11.00, l’opération d’achat-vente des 40% de SOC.3.) Srl entre les sociétés SOC.1.) S.A. – SOC.1.) Participations S.A.. ... ... . ... ... Nous nous tenons à votre entière disposition si quelconque élément en notre possession pouvait être utile à Monsieur B.) dans le cadre de son évaluation de la société SOC.4.) &Cie. ... ... ».

Il ne saurait être sérieusement contesté que la restructuration sociétaire proposée par la société anonyme BQUE.1.) S.A., à savoir :

- l’interposition d’une nouvelle société luxembourgeoise entre SOC.1.) et la société italienne - l’apport de participations, d’une part, et la vente de participations à la société filiale, d’autre part, avec pour objectif la création d’un endettement entre le holding et sa filiale pour faire remonter les liquidités sans déperdition fiscale visait en premier lieu à faire bénéficier SOC.1.) du rapatriement de dividendes de la société italienne en exonération d’impôts, le courrier de premier contact du 28 juillet 2000 faisant, par ailleurs, référence au seul groupe SOC.1.) sans évoquer un intérêt particulier dans le chef de A.).

A cela s’ajoute que la société anonyme BQUE.1.) S.A. a établi le 29 décembre 2000 une facture d’un montant de 800.000 francs luxembourgeois au nom de la société SOC.1.).

Il n’est pas contesté que la société anonyme BQUE.1.) S.A. a rappelé le paiement de cette facture à l’agent domiciliataire de SOC.1.), ce par courrier du 16 octobre 2001.

La société anonyme BQUE.1.) S.A. n’était donc pas sans savoir que son interlocuteur A.) n’était autre que la personne physique agissant au nom et pour compte de la société SOC.1.).

L’offre de preuve par voie testimoniale formulée par la société anonyme BQUE.1.) S.A. et les arguments par elle avancés pour établir que A.) était le bénéficiaire personnel du service en cause sont dès lors à rejeter pour être d’ores et déjà démentis par les éléments du dossier.

L’existence de relations contractuelles entre la société anonyme BQUE.1.) S.A. et la société SOC.1.) étant établie, il y a lieu à réformation des juges de première instance sur ce point.

quant à la fin de non-recevoir de A.), tirée de sa qualité de préposé

A.) conclut à voir infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a retenu que la fin de non-recevoir tirée de sa qualité de préposé de la BQUE.1.) S.A. ne s’applique pas en l’espèce.

La personne morale agit nécessairement par l’intermédiaire de personnes physiques.

Vis-à-vis de ses contractants, la personne morale agit à travers ses préposés. L’acte répréhensible commis par le préposé est donc à considérer comme acte commis par la personne morale elle-même (Cour d’appel : numéro 26 256 du rôle et références y citées).

En l’occurrence, la société anonyme BQUE.1.) S.A. a agi à travers son préposé A.). Les actes de celui-ci sont dès lors à considérer comme étant commis par la banque elle-même.

La fin de non-recevoir de A.) est donc à accueillir.

L’action de SOC.1.), pour autant qu’elle est dirigée contre A.), est partant à déclarer irrecevable.

quant aux obligations à charge de la société anonyme BQUE.1.) S.A.

SOC.1.) fait – en premier lieu – plaider que le but recherché par la restructuration sociétaire était la réalisation d’une économie fiscale ; qu’aucun aléa n’était permis.

Le fait que l’optimisation fiscale visée dans le projet de restructuration n’a pas été atteinte – la restructuration ayant généré un impôt sur la plus-value en Italie – engagerait automatiquement la responsabilité contractuelle de la société anonyme BQUE.1.) S.A. pour violation d’une obligation de résultat à sa charge.

SOC.1.) ajoute que la société anonyme BQUE.1.) S.A. avait l’obligation de résultat d’informer SOC.1.) de l’impôt qui était inévitablement dû en Italie respectivement du risque d’une fiscalité italienne. En tout état de cause, la banque aurait dû s’enquérir auprès d’un tiers des implications fiscales internationales de l’opération par elle proposée.

C’est la lettre de mission, en l’occurrence la lettre du 28 juillet 2000, engageant le banquier et son client dans un lien contractuel, qui définit le cadre et l’étendue de la mission que doit remplir la société anonyme BQUE.1.) S.A..

Cette lettre de mission – élément de référence essentiel de responsabilité – contient les recommandations faites par la société anonyme BQUE.1.) S.A. dans le cadre de la restructuration du groupe SOC.1.) et des participations détenues.

L’obligation qui résulte pour la banque de ces recommandations et conseils n’est que de moyen à cause de l’aléa inhérent à tout conseil. Pareille analyse s’impose dans la mesure où l’efficacité d’un conseil échappe à celui qui le donne pour passer à celui qui prend librement la décision de le suivre ou non. Un débiteur ne saurait s’engager à garantir un résultat que la volonté du créancier est libre d’écarter (cf : Les contrats de conseil professionnel en droit privé par René SAVATIER, D. 1972, Chronique, p. 137).

Il appartient dès lors à la société SOC.1.) d’établir que son cocontractant n’a pas déployé toutes les diligences qu’on attendait de lui.

En l’occurrence, la société SOC.1.) fait état de trois fautes dans le chef de la banque, se résumant comme suit :

1) fixation inappropriée du prix de la participation SOC.3.)

SOC.1.) soutient que la société anonyme BQUE.1.) S.A. aurait suggéré de fixer le prix de vente de la participation dans SOC.3.) au montant de 4.462.000 € aux fins d’optimiser les effets financiers de l’opération.

Aux dires de SOC.1.), rien n’aurait empêché la cession de la participation dans SOC.3.) à sa valeur nominale, soit 2.080.000 €.

En proposant une vente au prix de 4.462.000 €, dégageant ainsi une plus-value pleinement imposable en Italie, la société anonyme BQUE.1.) S.A. aurait commis une faute en relation de cause à effet avec le préjudice accru à SOC.1.).

2) analyse fiscale erronée et violation de l’obligation d’information.

SOC.1.) reproche à la société anonyme BQUE.1.) S.A. de n’avoir pas procédé à une analyse de l’intégralité des implications fiscales de la restructuration sociétaire proposée ; que la banque aurait commis une faute en omettant de signaler à SOC.1.) l’existence d’une imposition en Italie qui, si elle avait été connue, n’aurait certainement pas emporté le consentement de SOC.1.) à voir réaliser l’opération en question.

3) restructuration devenue inutile, suite à la perception d’un impôt italien.

Il est de principe que la banque à qui conseil est demandé doit mettre la diligence normale à s’informer exactement des éléments de droit et de fait commandant les avis à fournir. Son obligation consiste donc à faire, aussi exactement que le permettent ses compétences, une évaluation des possibilités entre lesquelles elle conseillera de choisir ( René SAVATIER, même référence que ci-dessus).

Ainsi, le manquement au devoir de conseil peut se caractériser par une absence de mise en garde ou une opportunité non signalée au client.

En l’occurrence, la société anonyme BQUE.1.) S.A. – sans contester le principe émargé ci-avant – fait plaider que son rôle dans la restructuration sociétaire se confinait aux seuls aspects luxembourgeois en relation avec A.) ; que pour le volet italien, tant A.) que SOC.1.) étaient assistés d’un conseiller fiscal italien, le dénommé C.), de la fiduciaire italienne SOC.6.) SpA ainsi que de SOC.5.), domiciliataire de SOC.1.).

La société anonyme BQUE.1.) S.A. estime dès lors qu’elle pouvait légitimement croire que la législation italienne avait été étudiée par ces spécialistes de sorte qu’elle pouvait focaliser son attention sur les seuls aspects pour lesquels elle avait été mandatée : à savoir, la remontée de dividendes de l’Italie sans retenue à la source et la restructuration de la créance de A.).

L’appréciation du comportement fautif du banquier se fait par rapport au standard du bon professionnel normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu. Aussi, la qualité du conseil doit-elle être appréciée au moment où celui-ci est prodigué.

L’intensité de l’obligation d’information et de conseil à charge du banquier varie en fonction des connaissances techniques du client.

Il est encore admis que si l’obligation d’information a pour but de compenser l’inégalité dans l’accès à l’information, seul peut cependant s’en prévaloir celui que sa situation dispensait de s’informer lui-même.

L’obligation de conseil présuppose, en effet, que son débiteur se trouve en présence d’un partenaire ayant en comparaison avec lui un accès impossible ou plus malaisé à une information.

En l’occurrence, même à supposer établi que le rôle de la société anonyme BQUE.1.) S.A. ne se soit pas limité à une analyse de la fiscalité luxembourgeoise mais ait également englobé celle de la fiscalité italienne et que la société anonyme BQUE.1.) S.A. ait commis des erreurs d’appréciation ou n’ait pas fait preuve de toutes les diligences qu’on était en droit d’attendre, il n’en reste pas moins vrai que SOC.1.), agissant par l’intermédiaire de A.), homme d’affaires avisé, a, elle aussi, péché par trop de négligences.

SOC.1.) ne saurait sérieusement prétendre avoir été en parfaite ignorance des conséquences néfastes du projet lui soumis par la société anonyme BQUE.1.) S.A..

Au contraire, SOC.1.) – qui n’était jamais sans savoir que si le crédit accordé par SOC.1.) à SOC.1.) PARTICIPATIONS S.A. en rapport avec la vente SOC.3.) avait été moindre la remontée de liquidités vers SOC.1.) aurait été moindre dans les mêmes proportions – aurait dû se douter de ce que le mécanisme instauré visant une remontée des plus importantes de fonds risquait de se heurter à des obstacles d’ordre fiscal.

SOC.1.) aurait pu et dû recueillir davantage de renseignements, notamment auprès de son domiciliaire SOC.5.), ancienne filiale de D.), qui était en contact avec l’avocat italien C.) (cf : courrier de C.) du 3 novembre 2000).

Que SOC.1.) respectivement A.), ait eu des contacts avec des experts en droit italien résulte également du courrier – non contesté – que SOC.5.) a adressé le 31 octobre 2000 à A.), disant, entre autres, que ce dernier devait prendre contact avec M. E.) (SOC.6.)) afin d’éclaircir le problème relatif au prix de cession.

L’impact fiscal italien engendré par la réévaluation de ses participations n’a donc pas pu échapper à SOC.1.).

Etant restée maître de ses affaires, elle était libre de ne pas suivre les conseils lui prodigués par la société anonyme BQUE.1.) S.A..

Dès lors que ces conseils se sont révélés par la suite peu adéquats, c’est à elle-même qu’elle doit s’en prendre de les avoir suivis sans autres diligences de sa part.

La société anonyme BQUE.1.) S.A. n’ayant pas manqué à son obligation d’information, il n’y a donc pas pu avoir dommage en relation causale avec un tel manquement.

La demande en paiement de SOC.1.) n’est partant pas fondée.

Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de SOC.1.) en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

réformant :

dit la demande irrecevable pour autant qu’elle est dirigée à l’encontre de A.) ;

dit que la société anonyme BQUE.1.) S.A. et la SOC.1.) S.A. étaient contractuellement liées ;

confirme le jugement pour le surplus ;

déboute la société anonyme SOC.1.) S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC.1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.