Court partially dismisses claim against Luxembourg banks for unauthorized fund transfer under security guarantee. Claimant failed to prove breach of contract or unjust enrichment. Banks retained right to deduct funds from account without prior notice. Claimant ordered to pay procedural costs to both companies.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-six janvier deux mille cinq.

Numéro 26919 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A), médecin-psychiatre, demeurant à F-(...), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Michelle THILL de Luxembourg du 21 février 2002, comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg;

e t :

1) la société anonyme SOC1) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, ayant fusionné le 29 juin 2001 avec la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., ayant eu son siège social à L-(...), radiée du registre de commerce pour cause de fusion avec la société anonyme SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. préqualifiée,

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Jean HOSS, avocat à Luxembourg ;

2) la société anonyme SOC2) S.A., établie et ayant son siège social à F-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Stéphane LE GOUEFF, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

A), résident français, s’était vu accorder en France une ouverture de crédit à durée indéterminée auprès de la société de droit français SOC2) S.A..

En considération de cette ouverture de crédit, la société SOC2) S.A. bénéficiait auprès de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’une garantie à première demande, prorogée en dernier lieu en date du 19 juillet 1997 jusqu’au 19 janvier 1998 pour un montant de 2.200.000 FRF.

Suite à la résiliation du crédit, la société SOC2) S.A. a pour un montant de 2.152.858,52 FRF fait appel à la garantie à première demande en date du 15 octobre 1997.

Suivant virement du 16 octobre 1997, la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. a transféré en France les fonds réclamés en vertu de la garantie à première demande par la société SOC2) S.A.. La société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. a inscrit au débit du compte n° CPTE1) – compte que A) entretenait auprès d’elle et qui avait été mis en gage à son profit – le montant de 2.153.926,52 FRF correspondant au montant de la garantie augmenté des frais.

Par exploit d’huissier du 8 septembre 1998, A) a assigné les sociétés SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. et SOC2) S.A. devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale. En ordre principal, il a conclu à voir condamner la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à lui restituer le montant de 2.150.000 FRF transféré le 16 octobre 1997 en France et à lui payer des dommagesintérêts s’élevant – suivant le dernier état des conclusions – à 1.309.672 FRF + 2.668.353 FRF + 5.000.000 FRF + 3.000.000 USD + 300.000 USD.

En ordre subsidiaire, il a réclamé le montant des dommages-intérêts à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. et à la société SOC2) S.A..

Par jugement du 23 novembre 2001, le tribunal a déclaré la demande principale en restitution du montant de 2.150.000 FRF dirigée contre la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. non fondée.

Pour ce faire, il a dit :

- que A) reproche à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’avoir réalisé le gage sans mise en demeure préalable et d’avoir transféré les fonds à la société SOC2) S.A. contrairement à ce qui avait été convenu ;

- qu’il résulte cependant des pièces versées que le gage n’avait pas été souscrit pour garantir directement le découvert auprès de la société SOC2) S.A., mais pour contre-garantir la garantie à première demande ;

- que l’inscription au débit du compte entretenu par A) auprès de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. est conforme au mécanisme de la garantie à première demande, le banquier après avoir payé étant en effet en droit de débiter le compte de son client donneur d’ordre ;

- que le contrat de gage n’a pas prévu de limite.

Le tribunal a déclaré irrecevable la demande principale en dommages-intérêts dirigée contre la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A..

Pour ce faire, il a dit :

- que A) reproche à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’être, de par le transfert de fonds vers la France réalisé dans le cadre de l’exécution de la garantie à première demande, à l’origine du redressement fiscal par lui subi, ainsi que des différentes pertes de revenu et préjudices moraux liés à ce contrôle ;

- que pour agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime juridiquement protégé et que le terme intérêt désigne la cause sur laquelle un plaideur fonde son action ;

- que A) n’a pas d’intérêt légitime juridiquement protégé dès lors que la cause de sa demande consiste dans un redressement imposé au requérant par les autorités fiscales françaises, qui trouve à son tour sa cause dans la non exécution par le requérant de ses obligations envers le fisc français, à savoir de ne pas avoir déclaré le compte ouvert auprès de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. et les revenus en découlant.

Le tribunal a également déclaré irrecevables les demandes subsidiaires en dommages-intérêts dirigées contre la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. et contre la société SOC2) S.A..

Pour ce faire, il a dit

- que A) a fait valoir que les deux parties défenderesses se seraient rendues coupables d’un abus de droit, l’une en mettant fin au crédit et en faisant appel à la garantie à première demande, l’autre en donnant immédiatement suite à cet appel en garantie sans même l’avertir, alors qu’il avait pourtant proposé à la société SOC2) S.A. d’autres sûretés pour garantir son découvert et que les deux défenderesses ne pouvaient ignorer que l’appel à la garantie aurait des conséquences fiscales pour lui ;

- que par adoption des motifs développés à propos de la demande principale en dommages-intérêts dirigée contre la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., les demandes subsidiaires sont irrecevables pour défaut d’intérêt légitime juridiquement protégé de A).

Le tribunal a finalement débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné A) aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 21 février 2002, A) a relevé appel du jugement du 23 novembre 2001 et l’a dirigé contre la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A., qui a absorbé par fusion la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., et contre la société SOC2) S.A..

Exposant que suite aux agissements des intimées il a subi des troubles psychiques ayant affecté sa vie professionnelle, a dû subir un redressement de la part des autorités fiscales françaises et a dû vendre à un moment inopportun sa maison à (...) en (...), il demande que les parties intimées soient condamnées à lui payer du chef d’annulation de plusieurs cycles de conférence 300.000 USD, du chef de perte du fruit de ses recherches 3.000.000 USD, du chef de pertes de revenus pour la période de 1998 à 2000 406.761 €, du chef d’atteinte à sa réputation 762.195,12 €, du chef de préjudice résultant de la vente de la maison à (...) 640.000 USD, du chef du préjudice résultant du redressement fiscal 199.645 € et du chef de dommage moral 49.579 €, tous ces montants avec les intérêts en sus.

Il réclame à la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. du chef d’inscription injustifiée au débit de son compte la somme de 328.342,45 € (soit 2.153.926,52 FRF), intérêts en sus.

Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société SOC2) S.A.

La société SOC2) S.A. conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif que l’acte d’appel ne contient pas de motivation qui lui est propre.

Il y a lieu de constater que l’acte d’appel, même s’il renvoie à des notes de plaidoiries de première instance, contient bien une motivation propre. Le grief de la société SOC2) S.A. est partant à rejeter.

L’intimée conclut en outre à l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’intérêt légitime juridiquement protégé.

L’appelant à bien un intérêt légitime juridiquement protégé a relever appel d’un jugement qui lui a donné tort en déclarant sa demande irrecevable.

C’est dans l’acte d’appel que A) – pour engager la responsabilité contractuelle de la société SOC2) S.A. – fait pour la première fois grief à la société SOC2) S.A. d’avoir manqué à son engagement de ne pas faire transférer du Luxembourg en France les fonds de la garantie à première demande.

La société SOC2) S.A. objecte que ce faisant A) a présenté une demande nouvelle en appel qui est à déclarer irrecevable.

En vertu de l’article 592 du N.C.P.C. les demandes nouvelles sont prohibées en appel.

En basant en appel sa demande sur des faits distincts de ceux invoquées en première instance, A) a présenté une demande nouvelle par sa cause.

Celle-ci est à déclarer irrecevable.

Sous réserve du volet relatif à la demande nouvelle, l’appel de A), en tant que dirigé contre la société SOC2) S.A., fait dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

A) reproche aux premiers juges d’avoir dit qu’il n’a pas d’intérêt légitime juridiquement protégé à exercer l’action.

Il explique que sa demande ne trouve nullement sa cause dans l’inexécution de ses obligations fiscales mais dans le non respect d’obligations incombant à la partie adverse et que son préjudice, qui n’est que partiellement un préjudice résultant d’un redressement fiscal, prend son origine dans le non respect par la partie adverse d’obligations qui incombent à celle-ci.

La société SOC2) S.A. réplique que la cause de la demande réside dans les manquements de A) à ses obligations vis-à-vis du fisc français, c’est-à-dire dans la non déclaration au fisc français des avoirs détenus au Luxembourg.

C’est à tort que les premiers juges ont déclaré irrecevable pour défaut d’intérêt légitime juridiquement protégé la demande de A) dirigée contre la société SOC2) S.A. dès lors que dans le cadre de la responsabilité l’incidence du comportement fautif de la victime – comportement invoqué par la société SOC2) S.A. – ne ressortit pas à l’intérêt à agir mais au fond de l’action indemnitaire (cf. Cass. 18.3.2004 n° 23/04).

Par réformation du jugement entrepris, la demande de A) dirigée contre la société SOC2) S.A. est partant à déclarer recevable.

En ce qui concerne le fond du litige, l’argumentation de l’appelant, dans la mesure où elle n’encourt pas le reproche d’être une demande nouvelle, se résume, relativement à sa demande dirigée contre la société SOC2) S.A., comme suit :

A) prétend tout d’abord que la société SOC2) S.A. engage sa responsabilité contractuelle parce qu’elle n’a pas respecté son engagement de ne pas faire appel à la garantie à première demande.

Il prétend ensuite que la société SOC2) S.A. a – en présence de la garantie à première demande venant seulement à échéance le 19 janvier 1998 et en présence de son engagement de rembourser le crédit lui accordé, sinon en présence de la disponibilité de fonds aptes à rembourser le crédit, sinon en présence des négociations en vue du remboursement du crédit sans avoir recours à la garantie à première demande – commis un abus de droit, sinon une faute en menaçant de résilier le crédit et de faire appel à la garantie à première demande, en résiliant le crédit et en faisant appel à la garantie à première demande.

En ce qui concerne l’appel à la garantie à première demande, l’appelant ajoute que le caractère abusif, sinon fautif se déduit en outre des circonstances qu’il n’a pas été mis en demeure et que la société SOC2) S.A. avait bien conscience du risque fiscal que le transfert des fonds du Luxembourg en France allait lui faire courir.

La société SOC2) S.A. conteste qu’il y ait eu engagement de sa part de ne pas faire appel à la garantie.

Elle fait valoir qu’elle était en droit de résilier le crédit accordé et de faire appel à la garantie à première demande. Elle conteste qu’elle ait commis un abus de droit ou une faute. Elle rappelle la situation préoccupante du compte de A) auprès d’elle, les opportunités lui accordées pour régulariser sa situation et ses promesses non tenues et l’intérêt qu’elle avait de faire appel à la garantie consentie pour un montant de 2.200.000 FRF alors que le compte de A) présentait un débit de 2.152.858,52 FRF.

Elle rappelle finalement qu’elle a mis A) en demeure en date du 19 juin 1997 et que celui-ci disposait dès le mois de septembre 1997 des fonds provenant de la vente de sa maison à (...) mais qu’il ne les lui a pas fait parvenir.

Elle conteste l’existence d’un engagement de remboursement du crédit. Elle conteste également qu’il y ait eu négociation en cours en vue d’éviter par la fourniture d’autres garanties l’appel à la garantie à première demande. Elle conteste finalement avoir su que le transfert de fonds en France risquait d’avoir pour A) une incidence sur le plan fiscal.

L’existence de la garantie à première demande au bénéfice de la société SOC2) S.A. contredit par elle-même l’existence d’un engagement pris par la société SOC2) S.A. de ne pas faire appel à cette garantie. La responsabilité contractuelle de la société SOC2) S.A. pour non respect d’un engagement pris ne saurait donc être engagée.

L’ouverture de crédit consentie à A) par la société SOC2) S.A. s’est traduite par des dépassements du crédit et par des positions débitrices supérieures ou s’approchant du montant de la garantie bancaire (cf. notamment la position du compte en 1997 en comparaison avec la garantie bancaire limitée à 2.200.000 FRF avec limite au 19 juillet 1997).

A) était bien conscient du fonctionnement anormal de son compte. Ainsi suivant lettre du 29 décembre 1996, il a laissé entendre – sans cependant y donner de suites – qu’il va régler rapidement sa situation. Il a ajouté à l’adresse de la banque ses remerciements « d’avoir été patient et d’avoir fait preuve d’une telle compréhension à mon égard. »

Le 19 juin 1997, la société SOC2) S.A. a envoyé à A) une lettre de la teneur suivante : « Nous avons à plusieurs reprises attiré votre attention sur le fonctionnement anormal de votre compte. Aussi, nous avons le regret de vous informer que nous ne souhaitons plus poursuivre nos relations commerciales. En conséquence, nous vous demandons de bien vouloir prendre toutes dispositions nécessaires afin de régulariser votre compte avant le 25 juillet 1997, faute de quoi, nous serions contraints d’appeler notre garantie. »

En réponse, A) a promis le 18 juillet 1997 soit de vendre sa maison, soit de se faire accorder un prêt hypothécaire de 4.000.000 FRF. Il a ajouté que les deux opérations pourraient se faire rapidement c’est-àdire en moins de deux/trois mois.

Le 3 août 1997, il a fait état d’un crédit que 2 banques sont prêtes à lui faire.

Il a promis de rembourser dès la première semaine de septembre.

Il n’est pas établi, comme semble vouloir le dire A), que ces crédits aient échoué en raison de la malveillance de la représentante de l’agence française de la société SOC2) S.A..

Les attestations afférentes de T1) du 20 septembre 2000 et de T2) du 20 septembre 2000, reposant partiellement sur des dires de A), sont en effet trop imprécises pour pouvoir établir que la non attribution de nouveaux crédits fût due à des informations de cette représentante et à fortiori à des informations fausses et injustifiées.

Début octobre 1997, alors qu’il disposait sur un compte en Suisse de fonds provenant de la vente de sa maison à (...), A) a refusé de signer un engagement aux termes duquel il aurait, en contre-partie de son engagement de rembourser la société SOC2) S.A. pour le 16 février 1998, bénéficié de la part de la société SOC2) S.A. d’une suspension du droit de celle-ci à l’appel à la garantie à première demande, garantie qui aurait dû être prorogée jusqu’au 20 février 1998.

Le 15 octobre 1997, la société SOC2) S.A. a fait appel à la garantie à première demande.

En principe le banquier peut à tout moment révoquer l’ouverture de crédit à durée indéterminée. L’exercice de ce droit de résiliation est cependant susceptible d’abus. A), qui avait bien conscience que la situation difficile de son compte n’a pas rencontré l’assentiment de la société SOC2) S.A., devait s’attendre à la résiliation, de sorte que celleci, annoncée d’ailleurs avec un préavis de quelques jours, n’a pas pu le surprendre. Tout exercice anormal du droit de résiliation par la société SOC2) S.A., qui avait un intérêt réel à mettre fin à un compte au fonctionnement irrégulier, est donc à exclure.

Par la garantie à première demande, le garant s’oblige de manière irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le montant de son engagement (cf. A. PRÜM, Les garanties à première demande Ed. 1994 n° 362).

L’engagement du garant est autonome, c’est-à-dire le garant prend à titre principal un engagement qui lui est personnel et qui est indépendant de la dette principale (cf. JCL Garanties autonomes, Code civil App. art. 2011 à 2043 ; fasc.10 n°s 32 et 33).

Cette autonomie de l’engagement du garant par rapport au débiteur principal, exclut que le bénéficiaire de la garantie à première demande, avant de faire appel à sa garantie, doive en informer le débiteur principal.

Outre que la société SOC2) S.A. a informé A) par sa lettre du 19 juin 1997 de son intention de faire appel à la garantie, une absence d’une telle information n’aurait dès lors, à quelque titre que ce soit, pu être reprochée à la société SOC2) S.A..

Il ne saurait pas non plus être reproché à la société SOC2) S.A.d’avoir fait appel à la garantie en date du 15 octobre 1997 alors que la garantie avait été accordée jusqu’au 19 janvier 1998. En effet, le caractère inconditionnel de la garantie permet à son bénéficiaire de l’appeler à tout moment et l’appel, en date du 15 octobre 1997, était d’autant plus justifié que le montant de la dette s’approchait du montant de la garantie de 2.200.000 FRF.

Il n’y avait pas, pendant la période postérieure à la lettre du 19 juin 1997, d’engagement de la part de la société SOC2) S.A. de renoncer provisoirement à l’appel à la garantie à première demande jusqu’à ce que A) ait trouvé la possibilité de la payer.

Le droit d’appel à la garantie de la société SOC2) S.A. restait donc entier et n’était en rien entamé par les propositions d’arrangement faites par A).

L’appel à la garantie en date du 15 octobre 1997 était d’autant plus justifié qu’il intervenait après que les propositions d’arrangement de A) étaient restées sans suites et qu’il était avéré que A) ne voulait pas destiner les fonds dont il disposait à l’apurement de sa dette vis-à-vis de la société SOC2) S.A..

La société SOC2) S.A. aurait-elle même su que le transfert des fonds de la garantie du Luxembourg en France risquait d’entraîner ou entraînerait pour A) des impositions et des amendes fiscales de la part du fisc français, l’appel à la garantie n’encourrait pas de reproche dès lors qu’il n’incombe pas à une banque de faire en sorte que des contribuables ne doivent pas s’acquitter de leurs obligations vis-à-vis du fisc.

L’appel à la garantie a présenté pour la société SOC2) S.A., qui a voulu obtenir paiement, une utilité réelle.

De la sorte aucun exercice anormal d’un droit n’est à dénoter dans le contexte de l’appel à la garantie.

A défaut d’acte de malice ou de mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable dans le chef de la société SOC2) S.A., celle-ci n’a pas commis d’abus de droit en menaçant de résilier le compte et de recourir à la garantie à première demande, en résiliant le compte et en faisant appel à la garantie à première demande. A défaut d’abus de droit aucune faute n’est établie dans le chef de la société SOC2) S.A..

Il s’ensuit que la demande en dommages-intérêts de A), dirigée contre la société SOC2) S.A., est à déclarer non fondée et ce sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur l’existence d’un lien de causalité entre les agissements de la société SOC2) S.A. et le préjudice allégué, sur l’existence du préjudice allégué et sur la faute de A).

Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A.

La société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. oppose à l’appel de A) les mêmes moyens d’irrecevabilité que la société SOC2) S.A..

Elle ne se prévaut cependant pas de l’existence d’une demande nouvelle.

A) conclut à la recevabilité de sa demande.

Par adoption de la motivation figurant ci-dessus, les moyens d’irrecevabilité de l’appel sont à rejeter et la demande de A), dirigée contre la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A., est, dans la mesure où elle a été déclarée irrecevable, à déclarer, par réformation du jugement entrepris, recevable.

Pour obtenir paiement des dommages-intérêts réclamés, A) entend tout d’abord engager la responsabilité contractuelle de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. en reprochant à celle-ci d’avoir manqué à son engagement – pris par l’intermédiaire de son représentant T3) – de ne pas transférer en France les montants dus en vertu de la garantie à première demande.

Il reproche ensuite à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’avoir commis un abus de droit, sinon une faute, en ne l’ayant pas averti de l’appel à la garantie émanant de la société SOC2) S.A. et en ayant immédiatement donné suite à cet appel alors que l’appel à la garantie était abusif et qu’elle était au courant du risque fiscal qu’un transfert des fonds en France allait lui faire courir.

La société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. conteste qu’il y ait eu engagement de la part de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. de ne pas transférer de fonds. Elle conteste qu’il y ait eu abus de droit ou faute dans le chef de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A..

A cet égard, elle prétend notamment qu’au regard de la nature de la garantie à première demande il n’a pas incombé à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’informer A) de l’appel à la garantie de la part de la société SOC2) S.A. et de surseoir au paiement.

Comme à l’égard de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. le litige se meut en matière commerciale, l’engagement allégué par A) peut être prouvé par témoignages ou attestations et ne se heurte pas – comme l’allègue la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. – à l’interdiction de la preuve testimoniale de l’article 1341 du code civil.

A) a versé deux attestations pour établir l’engagement de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., pris par l’intermédiaire de son représentant T3), de ne pas transférer les fonds de la garantie en France.

Selon l’attestation délivrée par T1) le 9 avril 2001, une réunion aurait eu lieu durant le premier trimestre 1997 dans un Restaurant ETS2) à (...), réunion à laquelle auraient assisté outre sa personne, A), T3), représentant de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., B), représentant de la société SOC2) S.A., et Maître C), avocat de A). Il atteste que lors de cette réunion, T3) aurait pris l’engagement que la garantie ne serait jamais appelée en France.

T2) a attesté le 20 septembre 2000 qu’elle aurait assisté à l’Hôtel ETS1) à (...) à une réunion entre A) et T3), réunion au cours de laquelle T3) aurait confirmé l’engagement que la garantie ne rentrerait pas en France.

Compte tenu de l’attestation délivrée par T3) le 8 juin 2001 et versée par la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A., la Cour estime que les attestations versées par A) ne sont pas suffisamment crédibles pour établir qu’il y a eu engagement de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., par l’intermédiaire de T3), de ne pas faire rentrer la garantie en France.

En effet, T3) a attesté que l’avocat C), qui, selon l’attestation de T1), aurait cependant joué un rôle clé dans les entretiens, n’aurait pas assisté à la réunion au Restaurant ETS2). Il a encore attesté que T2) n’a pas assisté à l’entretien à l’Hôtel ETS1).

En raison de l’autonomie de l’engagement du garant à première demande, engagement qui est irrévocable et inconditionnel, le garant n’a pas d’obligation d’informer le donneur d’ordre de l’appel à la garantie et de surseoir, dans l’attente de la réponse de celui-ci, au paiement.

Il n’est obligé à ne pas payer qu’en cas d’appel à la garantie manifestement abusif et frauduleux, c’est-à-dire en cas d’appel émanant d’un bénéficiaire qui sait qu’il est sans droit de le faire.

Comme en l’occurrence l’appel à la garantie de la part de la société SOC2) S.A. s’est exercé dans des conditions normales, excluant toute possibilité d’un appel manifestement abusif et frauduleux, et que dans le cadre de l’appel à la garantie le garant n’a pas à veiller à ce que le donneur d’ordre puisse échapper à ses obligations vis-à-vis du fisc, le paiement effectué immédiatement par la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. s’est également fait dans des conditions normales excluant tout acte de malice ou de mauvaise foi et tout acte procédant d’une erreur grossière équipollente au dol ou procédant d’une légèreté blâmable. A défaut d’abus de droit commis par la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. lors du paiement, ce paiement ne peut pas être considéré comme fautif.

En l’absence d’agissements fautifs ou abusifs de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., la demande en dommages-intérêts dirigée par

A) contre la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. est à déclarer non fondée et ce sans qu’il y ait lieu de s’étendre sur l’existence d’un lien de causalité entre les agissements de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. et le prétendu préjudice, sur l’existence de ce préjudice et sur l’existence d’une faute dans le chef de A).

A) demande que la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. soit condamnée à lui payer le montant de 2.153.926,52 €, intérêts en sus, que la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. aurait indûment inscrit au débit de son compte. A cet égard, il prétend que la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. n’aurait pas été en droit de débiter son compte, alors que l’appel à la garantie de la société SOC2) S.A. aurait été abusif et que la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. se serait approprié les fonds gagés sans le mettre en demeure et en violation de ses obligations contractuelles.

Il a été exposé ci-avant que l’appel à la garantie de la part de la société SOC2) S.A. n’a pas été abusif. De la sorte, le fait de la part de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. d’y avoir donné suite est intervenu à juste titre.

L’ordre d’émettre la garantie n’est accepté qu’en considération de l’indemnisation à laquelle le garant peut prétendre lorsqu’il décaisse des fonds et expose des frais pour le compte de son client. Entre le donneur d’ordre et le garant, existe en quelque sorte un contrat d’indemnité (cf. André PRÜM, Les garanties à première demande, Ed. 1994 N° 57).

En vertu de ce contrat, la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. a disposé vis-à-vis de A), suite au paiement de la garantie, d’une créance équivalante au montant payé à la société SOC2) S.A., ce montant avec les accessoires.

La société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. était en droit d’inscrire ce montant au débit du compte de A).

En effet, le contrat de gage du 13 février 1996, par lequel A) a donné tous ses avoirs actuels et futurs de son compte en gage à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. pour garantir ses obligations envers celle-ci, n’a pas stipulé qu’à la date à laquelle une obligation est venue à échéance une mise en demeure doive obligatoirement avoir été faite avant la réalisation du gage (cf. article 3,4 et 5 du contrat de gage).

Par ailleurs, en vertu des conditions générales de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. A) a donné à la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. pouvoir de débiter son compte de tous les montants dont il deviendra au fur et à mesure redevable envers la banque (cf. art. 2.17) et s’il s’est déclaré d’accord à ce qu’au cas où il est ou risque d’être en défaut de régler à la banque une dette exigible, toutes ses dettes et créances envers la banque deviennent immédiatement exigibles et que la banque soit en droit de les compenser entre elles sans mise en demeure préalable. (cf. article 3.1.5.)

A défaut d’inscription non justifiée au compte, la demande en paiement n’est pas fondée.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A) est partiellement fondé.

Par réformation du jugement entrepris, les demandes de A) sont à déclarer recevables mais non fondées.

A), qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure.

Il paraît inéquitable de laisser à charge des sociétés SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. et SOC2) S.A. les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

La Cour fixe ex æquo et bono à chaque fois 1.500 € les indemnités de procédure pour l’instance d’appel devant leur revenir.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,

déclare irrecevable la demande de A) tendant à voir engager la responsabilité contractuelle de la société SOC2) S.A. pour avoir manqué à son engagement de ne pas faire transférer du Luxembourg en France les fonds de la garantie à première demande ;

déclare l’appel recevable ;

déclare l’appel partiellement fondé ;

réformant :

- déclare les demandes de A) recevables ;

- les déclare non fondées ;

déboute A) de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance ;

déclare la demande de la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel fondée pour le montant de 1.500 € ;

condamne A) à payer à la société SOC1) (LUXEMBOURG) S.A. une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 1.500 € ;

déclare la demande de la société SOC2) S.A. en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel fondée pour le montant de 1.500 € ;

condamne A) à payer à la société SOC2) S.A. une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 1.500 € ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean HOSS et de Maître Stéphane LE GOUEFF, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.