Court dismisses appeal as inadmissible because the appellant sued a defunct company after a merger was properly published.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-neuf janvier deux mille cinq.

Numéro 28452 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A.), demeurant à (…) (Sénégal), (…), (…), (…), appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alec MEYER d’Esch-sur-Alzette du 27 novembre 2003, comparant par Maître René FALTZ, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), 34, (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

Maître Jean HOSS, avocat à Luxembourg, comparant pour la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), 34,

(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO2.).

LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice Georges Nickts du 25 juin 2002 A.) a fait donner assignation à la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), 34, (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO1.), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour y voir engager la responsabilité contractuelle sinon délictuelle de la banque et pour l’y entendre condamner au paiement du montant de 128.941 € représentant – aux dires de la demanderesse – la différence de son portefeuille entre la date du 29 août 2000 et le mois de mars 2001, le tout en réparation du préjudice prétendument lui accru suite aux agissements fautifs de la banque.

Par jugement du 6 juin 2003 le tribunal a reçu la demande en la forme, l’a déclarée irrecevable sur la base délictuelle, l’a déclarée non fondée sur la base contractuelle, a débouté les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné A.) aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, A.) a relevé appel par exploit de l’huissier de justice Alec Meyer du 27 novembre 2003.

L’appelante conclut par réformation du jugement entrepris :

- à voir dire que la société anonyme BQUE1.) S.A. a engagé sa responsabilité contractuelle ; - principalement, à voir condamner la banque au paiement du montant de 128.941 € avec les intérêts légaux à partir du 8 mars 2002, jusqu’à solde ; - subsidiairement, à voir nommer un expert avec la mission plus amplement spécifiée au dispositif de l’acte d’appel.

A.) sollicite, en outre, l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première instance et une indemnité de procédure de 2000 € au titre des frais par elle exposés lors de l’instance d’appel.

Il ressort des éléments de la cause :

- que A.) a ouvert un compte bancaire numéro CPTE1.) dans les livres de la BQUE1.), établie et ayant son siège social à L-(…), 34, (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO1.) ;

- qu’un projet de scission du 18 février 2003 a été publié, ce en conformité de l’article 290 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, au Mémorial C no 216 du 28 février 2003 ;

- que le but de ce projet était de scinder les branches d’activités réunies dans la BQUE1.) au profit de deux sociétés nouvelles et distinctes, l’une, sous la dénomination SOC1.), BQUE1.), Société Anonyme, établie et ayant son siège social à l’adresse de « l’ancienne » BQUE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO2.), ayant pour objet de continuer les opérations bancaires et financières de « l’ancienne » BQUE1.), l’autre, sous la dénomination SOC2.) S.A., continuant la branche d’activité de gestion de comptes individualisés (parmi lesquels figure également le compte numéro CPTE1.) de A.)) et des droits et obligations en résultant ... ... ;

- que l’acte du 6 mai 2003 passé par-devant Maître Joseph ELVINGER, notaire de résidence à Luxembourg, portant – après constatation que le plan de scission n’a pas fait l’objet d’objection – constitution de SOC1.), BQUE1.) et de SOC2.) S.A., a été publié au Mémorial C no 680 du 28 juin 2003.

Maître Jean HOSS, constitué pour la « nouvelle » BQUE1.), se prévaut de l’article 303 paragraphe (1) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales pour dire que « l’ancienne » BQUE1.), scindée en deux entités nouvelles, a cessé d’exister.

Maître Jean HOSS conclut que la signification de l’acte d’appel du

27 novembre 2003 à « l’ancienne » BQUE1.) est à déclarer irrecevable, étant donné qu’à cette date « l’ancienne » BQUE1.) n’existait plus du fait de la scission intervenue le 6 mai 2003 et publiée au Mémorial C no 680 du 28 juin 2003.

A.) réplique qu’il aurait appartenu à Maître Jean HOSS de se constituer en la présente affaire non pas pour la « nouvelle » BQUE1.), mais pour la société SOC2.) S.A., ce au regard de l’article II h), point 4, du projet de scission, intitulé « Litiges », disant que :

« Tous les litiges nés et actuels, ainsi que les litiges futurs relatifs aux comptes énumérés ci-dessous, intentés par les titulaires desdits comptes ou des personnes tierces, ou intentés par (…) sont transférés à SOC2.) qui reprend tous les droits et obligations en résultant. ... ... ».

L’appelante, en constatant que Me Jean HOSS représente seulement la nouvelle société BQUE1.) et non la nouvelle société SOC2.), conclut dès lors à voir dire que la partie intimée n’est pas valablement représentée.

Il est de principe que suite à la disparition d’une société ancienne par l’effet de la scission, le patrimoine de cette société est transmis aux sociétés bénéficiaires qui lui sont substituées de plein droit. Ces nouvelles sociétés deviennent les ayants-cause de l’ancienne société et se retrouvent de plein droit activement et passivement au lieu et place de cette dernière.

En l’espèce, la société SOC2.) S.A. est devenue l’ayant-cause de « l’ancienne » BQUE1.), en reprenant – entre autres – les litiges afférents aux comptes énumérés à l’article II h), point 4, du projet de scission.

Ainsi – au regard des considérations qui précèdent – il aurait appartenu à Maître Jean HOSS de se constituer pour la société SOC2.) S.A..

De même, l’acte d’appel du 27 novembre 2003 aurait dû être signifié non pas à « l’ancienne » BQUE1.), qui, par l’effet de la scission a perdu toute qualité de sujet de droit, mais à la société SOC2.) S.A..

A cet sujet, A.) fait valoir qu’elle n’a pas été informée, ni de la scission de la BQUE1.) en deux entités nouvelles, ni de la reprise de la gestion de son compte par une nouvelle société. Elle soutient, en se prévalant de l’article II h), point 4, du projet de scission, que les titulaires de compte dont la gestion a été reprise par la société SOC2.) S.A. ne sauraient être assimilés à des « tiers », de sorte que le principe de l’exécution de bonne foi des conventions aurait imposé dans le chef de « l’ancienne » BQUE1.) l’obligation d’informer les titulaires des comptes concernés que c’est une nouvelle société qui va gérer leur compte.

La partie appelante conclut – faute par elle de revêtir la qualité de « tiers » par rapport à « l’ancienne » BQUE1.) et par rapport à SOC2.) S.A. – que la scission, quoique publiée au Mémorial, ne lui serait pas opposable ; qu’en conséquence – et eu égard à cette absence d’information tenant à la scission – l’appel pour autant que dirigé à l’encontre de « l’ancienne » BQUE1.) serait à déclarer recevable.

L’appelante ajoute – dans un dernier ordre d’idées – que la personne réellement visée dans l’acte d’appel n’est autre que la société SOC2.) S.A. qui – aux termes de l’article II h), point 4, précité, a repris la gestion des droits et obligations afférents au compte concerné.

Conformément à l’article 302 (1) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, la scission n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après la publication faite conformément à l’article 9 pour chacune des sociétés participant à la scission.

Le terme « personnes tierces », repris à l’article II h), point 4, du projet de scission n’a pas la même signification que le terme « tiers » en rapport avec l’article 302 (1) de la loi sur les sociétés commerciales.

L’article II h), point 4, a trait au domaine d’activité de SOC2.) S.A. et vise – entre autres – outre les litiges intentés par les titulaires des comptes y énumérés les litiges en rapport avec ces mêmes comptes mais émanant de « personnes tierces » étrangères à ces comptes.

Le sens du terme « tiers » de l’article 302 (1) est tout autre. Il vise

– d’une manière générale – toutes les personnes, excepté les associés, qui traitent ou veulent traiter avec l’institut en question.

Parmi ces personnes figurent également les titulaires des comptes en question.

A.) est par conséquent à considérer comme constituant un « tiers » auquel la scission peut être opposée après avoir été publiée en conformité de l’article 9 de la loi sur les sociétés commerciales.

Pareille publication a eu lieu.

L’article 303 (1) prévoit que la scission entraîne de plein droit et simultanément les effets suivants : ... ... c) la société scindée cesse d’exister.

L’« ancienne » BQUE1.), Société Anonyme, a donc cessé d’exister à partir de la date de la publication de la scission, soit le 28 juin 2003.

L’appel du 27 novembre 2003 – qui ne vise nullement la société SOC2.) S.A. – a été dirigé à l’encontre de la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), 34, (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B NO1.), soit à l’encontre d’une personne morale qui n’a plus d’existence par l’effet de la scission telle que opérée. Cet appel est dès lors à déclarer irrecevable.

Vu le sort réservé à l’appel relevé par A.), il y a lieu de la débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, sur rapport du magistrat de la mise en état, déclare l’appel irrecevable ;

déboute A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.